09律政名师精讲班隋彭生民法讲义.doc

提高阶段 2009民学讲义 09民法讲授提纲-隋彭生第一章民法概述 一、民法的含义与理念（一）民法的含义私法的属性：平等主体之间的法律关系。例1：业务员私扣货款。例2：政府与国有企业增收的协议。例3：公安局的悬赏广告。公法人可以私法人的面目出现。例4：（08卷三55）下列行为中，哪些构成无因管理？A甲错把他人的牛当成自家的而饲养B乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火C丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治D丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上 答案BCD。 （二）民法的理念诚信（禁止权利的滥用，是从诚实信用原则派生出来的）、公平、自由、安全、效率。无实际利益而贯彻权利，为权利的滥用。在阅读重点法条的时候，要与以上理念相对应。比如，善意取得制度是为了保护交易安全。考试时，记不清规定或没有规定时。要以理念指导答题。如餐馆未经允许给客人擦车收费，违反了诚信原则，客人不构成不当得利。二、“七权”（一） 支配权物权、人身权、知识产权是支配权。直接支配权利标的的权利。无须借助他人的行为。（二） 请求权1.请求权 须借助相对人的行为，因而是相对权。2.债权请求权和物权请求权的区别。3.请求权的竞合：选择性竞合与并存性竞合。（三） 抗辩权1.是针对请求权的拒绝权。2.一时的抗辩与永久的抗辩。（四） 形成权1.是按照一方的意思表示，就形成(发生、变更或者消灭)法律关系的权利。形成权考试的意义，在于判断法律关系的变化。2.意思表示有明示和默示，当事人亦可以默示的方式行使形成权。3.形成权的分类：其一，以内容：（1）发生形成权；（2） 变更形成权；（3） 消灭形成权。其二，以方式：简单形成权与形成诉权。其三，以产生：法定形成权；与意定形成权。（五） 绝对权人身权、物权、知识产权是绝对权，此“绝对”的含义，是对抗一切人，故绝对权又称为对世权。（六） 相对权1.债权是相对权，债权的请求对象是特定的相对人，因此相对权又称为对人权。2.物权请求权也是相对权。（七） 自力救济权1.依靠自己的力量保护自己的利益的民事权利。2.种类。（1）正当防卫。（2）紧急避险。（3）自助行为。3.要求（例如拆除违章建筑）。三、单独责任与共同责任 1.按照承担责任的主体，分为单独责任和共同责任。2.共同责任又分为按份责任与连带责任。3.连带责任，如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。四、有限责任与无限责任（一）有限责任 （二）无限责任五、归责原则1.归责原则，是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。2.过错责任原则(含过错推定)。3.无过错责任原则。4.公平原则。 六、民事法律事实1.事件。2.行为（合法行为与非法行为）。法律+事实=法律关系。七、物与有价证券 （一）主物与从物1.含义非物之成分，而是独立之物。例：从物之从物。牛的区别性从物、装饰性从物。“一人主义”。是有主物。2.分类的意义：（1）确认归属。（2）交付主物时应当交付从物。（3）在抵押与质押时对从物的效力。（二）原物与孳息1.未分离的孳息不是孳息。2.孳息的归属。（1） 归自物权人。（2）归他物权人（3） 归约定的人（用益债权人）。3.孳息与从物的区别（1）从物与主物，是利用关系；孳息与原物（母物），是派生关系。（2）从物随同主物处分；孳息不随同原物处分。（三）动产与不动产1.动产能动，不动产不能动。2.货币占有与所有同一。 3.动产可以因先占取得；不动产不能因先占取得。4.动产一般在交付时所有权转移；不动产一般在办理过户手续的时候所有权转移。5.动产履行地，在所有权转移地，允许另有约定；不动产履行地在不动产所在地。（四）证券1.证券的含义。2.证券的类型。第二章自然人 一、权利能力1.自然人的权利能力始于出生，终于死亡。其特点是纵横平等。2.视为既已出生的情形。 二、行为能力（一）含义与分类1.行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。2.行为能力分为三类，其中限制行为能力人实施的行为最为重要。3.行为能力是实施法律行为的能力。4.以年龄作区分，是为了司法的效率。（二）无行为能力与限制行为能力的宣告例如：有一老人有房屋，儿女担心他自作主张给卖了，遂请求宣告其为无行为能力人或限制行为能力人。“只能往上，不能往下”。三、住所1.单一主义：浩淼的空间之中，自然人须有单一的住所作为中心。2.住所的确定有主、客观要件：久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里住了10年，并无久居之意思。四、监护（一）担任监护人的人 1.父母为当然监护人，不能因离异而免。其他近亲属，甚至法人也可登堂入室为监护人。民法通则第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”2.近亲属的范围包括三类：第一顺序继承人，第二顺序继承人，（第一层次的）代位继承人。 （二）对监护人行为的限制如监护人不能把被监护人的财产送往灾区。（三）监护资格的自动消灭被监护人满18周岁以后，监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失，但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。民通意见第条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”五、宣告死亡与宣告失踪（一）宣告死亡与宣告失踪的区别1.条件不同宣告失踪一个时间（2年）；宣告死亡三个时间。何为意外事件？台风是否为意外事件？2.申请人的顺序要求不同民通意见第条规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女； （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； （四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”3.程序不同民诉法第168条第1款规定：“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。”4.效力不同。（二）宣告死亡与宣告失踪的意义1.宣告死亡的意义在于：婚姻消灭、财产继承、债务清偿。2.宣告失踪的意义在于：财产代管，用于清偿；起诉离婚，必然胜诉。（三）在宣告死亡期间，“活死人”行为的效力仍有权利能力和行为能力。在宣告死亡期间，遗嘱的效力。（四）死亡宣告的撤销与“死而复归”的效力1.撤销不受顺序的限制。2.撤销之后：财产应当返还，夫人自动回归，但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水。六、个体工商户与和农村承包经营户家庭经营的，以家庭财产承担责任。 七、个人合伙入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。第三章法人 一、法人最重要的特征1.法人对外独立承担责任，但有揭开公司面纱之制度。2.“三主体说”与“二主体说”。（08卷三1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？A民事法律关系只能由当事人自主设立B民事法律关系的主体即自然人和法人C民事法律关系的客体包括不作为D民事法律关系的内容均由法律规定答案C 。二、法人的分类（一）民法通则的分类（二）社团法人与财团法人的区别1.社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关；设立社团法人，必是生前行为；设立财团法人，可为死因行为。2.社团法人不同于社会团体法人。三、法人与法人机关的区别1.法人机关的种类。2.法人机关没有独立人格，犹如大脑四肢不是人。3.分支机构不是法人机关；有的行为分支机构可为，有的行为分支机构不可为。四、法人的能力下列有关法人行为能力的判断：（）法人民事行为能力范围与其民事权利能力范围不同（错）。（）企业法人一旦被申请宣告破产或被吊销营业执照，民事权利能力、行为能力即终止（错）。 （）不同类型的法人，民事行为能力范围不同（对）。 （）法人民事行为能力起止时间与其民事权利能力起止时间相同（对）。（）法人的权利能力与自然人的权利能力不同（对）。 五、企业法人的始终始于设立登记；终于注销登记。 第四章 民事法律行为 一、 法律行为的含义与分类1.法律行为是合法的意思表示行为。2.法律行为的分类：金鸡独唱，是单方法律行为；对立的统一，是双方法律行为；共同的追求，是共同法律行为。单方法律行为如遗嘱；双方行为如赠与；共同行为如合伙。 二、意思表示1.法律行为是表意行为2.单纯的沉默构成意思表示须法律专设规定(6个)。（一）被代理人的沉默（民法通则第66条第1款）（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施行为的拒绝追认（合同法第47条第2款）（三）无权代理拒绝追认（合同法第48条第2款 ）（四）试用买卖的认可（合同法第171条）（五）共有财产的抵押（担保法解释第54条第2款）模特未经明示，著作权人不得发表作品。 三、条件的特征和类型（一）条件的特征意定性、未来性、或然性、合法性。1.法定条件（与意定性相对应）。2.既成条件（与未来性相对应）。3.不能条件（与或然性相对应）。4.不法条件（与合法性相对应）。（二）条件的类型1.生效条件与解除条件。2.否定条件与肯定条件。3.偶成条件与随意条件（三）条件的拟制 合同法第45条第2款。四、期限期限必然届至；条件可能发生。例1：第三人的死亡是条件还是期限？例2：租赁的延长。例3：股份的买卖。五、控制行为效力的三种模式（一） 无效1.性质是确定无效，有2个例外：其一，商品房屋预售合同，在起诉前取得预售许可证明；其二，施工合同在竣工验收前取得相应资质。2.无效原因。3.无效行为财产后果的处理。（1）返还财产。（2） 折价补偿。（3） 损害赔偿。（二） 可撤销1.可撤销是有效行为，但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。变更具有优先的效力，变更权与撤销权是形成权。2.可撤销的原因。意思表示有瑕疵。与恶意串通欺诈是须是促使订立合同的原因。3.除斥期间。（三） 效力未定1.凡是有可能被追认的，均属效力未定。2.效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。（四）比较1.原因不同 原因并存时候效力的取舍。 口诀：“先无效，次待定，后撤销。”四种组合。2.效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。3.无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。4.部分无效有：定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。 第五章代理 一、代理的含义1.代理人所代理实施的行为，是法律行为，事实行为不能代理，如能代理签订合同，不能代理送信。2.当事人必须亲为的行为，不能代理。3.代理人有时需要转委托他人(复代理人)完成事务。二、代理权授予 甲委托乙到丙处买房子，乙必须获得授权，否则丙不认账。这里面有两个法律行为：甲和乙之间的委托合同是双方法律行为；甲对乙的授权是单方法律行为(单独行为)。委托是委托授权的基础关系。 三、无权代理1.无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。2.无权代理与无权处分。无权代理是以他人名义；无权处分是以自己名义。四、表见代理（一）表见代理的含义、效力及类似制度经销和代销不能构成表见代理。经销根本不是代理；代销是行纪合同。与表见代理类似的制度是表见代表。表见家族中，还有动产善意取得(表见所有权)。表见制度反映了民法的一个价值追求：交易安全。 （二）无权代理与表见代理的区别1.无权代理人没有代理权的外观；表见代理人有代理权的外观。2. 无权代理的善意相对人是有过失的相对人；表见代理的善意相对人是善意且无过失的相对人。3.无权代理订立的合同为效力待定；表见代理订立的合同为有效合同。第六章 诉讼时效与期间 一、诉讼时效1.中断，重新计算；中止，缺多少补多少。2.诉讼时效可是可变期间；除斥期间是不变期间。3.诉讼时效限制请求权；除斥期间限制形成权(有一个例外，保证期间限制请求权)。4.诉讼时效，消灭胜诉权；除斥期间；消灭权利本身。5.诉讼时效三剑客：本息、债券与出资（1条）。6.皮筋加钢条（2条）；黑签与白签（22条）。7.除斥期间主动出击；诉讼时效消极认定（3条）。8.诉讼时效抗辩一、二、三：一审可以抗辩；二审新证可以抗辩；三审不能抗辩（4条）。 9.分期之债务，最后才起算（5条）。 10. 不定期之债，宽限期满起（6条）。 11.主观标准，谁与争锋（7、8、9 条等）？ 12.有利于债权人的解释规则（10条）。13.砍树及枝；砍枝及树（11条）。 14.只要找，就中断（12、13、14、15条）；只要说，就中断（16条）。 15.连带之债，择一中断（17条）。16.一石两鸟（18条）17.债的移转，通知中断（19条）。18.中断都是主观原因；中止都是客观原因（20条）。 19.若不代位抗辩，丧失追偿权益（21条）。20.商品存租卖于河。二、期间的开始计算与顺延对日当歌；掐头去尾。1.期间的开始的日，为什么不能计算在内？2.期间的最后一日为什么要顺延？第七章 物权概述 一、物权的特征1.物权是财产权，物权是支配权，物权是绝对权，物权是对世权。2.物权的客体。3.物权与债权的区别。二、物权法定主义1.物权法定包括种类强制和内容强制。2.例子。三、 物权变动的原则及登记的有关规定（一）公示原则和公信原则（二）登记的有关规定异议登记（19条）。预告登记（20条。四、 物权的取得1.物权的取得，可因事实行为取得，可因法律行为取得。2.物权的取得，有原始取得和传来取得。原始取得有四个标准，取其一即可：直接依照法律规定取得；不依他人之意思取得；依事实行为取得；第一手取得。五、交付及物权变动的特别规定（一）交付的含义和效力（二）观念交付交付分为现实交付和观念交付。观念交付包括简易交付、占有改定和指示交付。1.简易交付。2.占有改定。3.指示交付。观念交付口诀：原占有人继续占有，标的物死活不过手。简易交付，受让人继续占有；占有改定；让与人继续占有；指示交付，第三人继续占有。（三）物权变动的特别规定2831条。在被继承人死亡之前，继承权作为期待权，是被冰封的权利。六、物权的保护 物权保护的核心，是物权请求权。（一）物权保护的概念物权的保护，是指在物权受到侵害的情况下，依照法律规定的方式恢复物权的完满状态或者填补损害。1.物权保护的分类物权的保护，分为物权的公法保护和物权的民法保护。大纲所说的物权保护，是指物权的民法保护，即直接依据民法，以达到恢复物权圆满状态的目的。依据保护方式，物权的保护，还可以分为诉讼保护和自力保护。自力保护即第一章中的自力救济（私力救济），如占有物被非法侵夺的，不动产占有人有权即时排除侵害而恢复占有；动产占有人有权就地或即时向侵害人取回而恢复占有。2.物权请求权此处所谓物权请求权，即大纲第一节所说的物上请求权。物权请求权是物权保护的法律体现。物权请求权以标的物存在为前提条件。学生提问：物上请求权的性质是什么？是与物权、债权并列的第三项权利吗？是对侵权行为的请求权吗？物权请求权的目的是什么？能够转让吗？物权请求权是依存于物权的独立请求权。因此不是与物权、债权并列的第三种权利。物权请求权只是物权的一种独立效力。物权请求权因侵权或者可能的侵权而现实发生。物权请求权以保护物权为目的。基于这一特点，物权请求权不能脱离物权而单独转让。（二）物权的保护方法1.确认产权。请求确认产权，不受诉讼时效的限制。2.返还原物请求权。返还原物请求权是一种物权请求权。要求返还原物时，有权要求返还孳息，另有规定的除外。比如，甲有一头牛被乙侵夺，在乙非法占有期间，该牛生了小牛，甲自然有权要求返还。3.排除妨碍排除妨碍请求权，是一种物权请求权。“妨碍”的特点是；未剥夺物权人的占有，但妨碍其权利的正常行使。 4.妨碍防止请求权（消除危险请求权）。5.恢复原状。造成不动产或者动产毁损的，权利人有权要求恢复原状。债权请求权。6.损害赔偿。物权受有损害时，物权人可以要求侵害人赔偿损害。物权请求权和损害赔偿请求权都可用于保护物权，但是二者有所不同： 物权请求权的宗旨是保持对物的圆满支配状态，而损害赔偿请求权旨在填补损害；物权请求权的成立不以对方有过失为必要条件，而损害赔偿请求权的构成，原则上以被请求人有过失为条件。第八章所有权 一、所有权概述所有权是典型的物权，是惟一的自物权、是最完全物权，有弹力性。二、三种所有权（一）国家专属于国家的财产（46条等）。事业单位的财产（54条，国家举办与私人举办）。（二）集体农村土地的三级所有。（三）私人三、区分所有（一）概念对某一专有部分享有所有权并对其他部分兼有共有权。对“一物一权”的挑战。三项权利。 （二）物权法规定四、相邻权（一）相邻权不同于地役权相邻权是自物权的扩张；地役权则属于他物权；相邻权由法律直接规定；地役权由当事人约定，但登记才产生物权效力。（二）六种相邻权（86-91条） 四、善意取得（一）善意取得为“五要”一要无处分权人占有委托物；二要无处分权人以自己的名义(区别于无权代理)；三要交付（善意取得又称为即时取得，其含义是买受人取得占有时，即取得所有权）；四要受让人善意；五要有偿。善意取得是终局取得。（二）遗失物是否能善意取得（107条）（三）动产被善意取得后的担保权（108条）五、抛弃与先占 抛弃一台电脑是（单方）法律行为，捡到这台电脑却是事实行为。秘书张某在送到垃圾站的途中，他人将电脑偷走，应如何解释？六、遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物（一）遗失物的有关问题悬赏广告（112条）（二）参照适用拾得：所有人不明的埋藏物、隐藏物，参照遗失物。七、添附1.附合、混合、加工。2.与抵押的关系：抵押权及于添附物。第十章共有一、概述 1.“一物一权”。所有权分为单独所有权和共有所有权。 2.夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产（103条）。二、对共有物的法律行为和事实行为 对共有财产，有处分行为、改良行为和保存行为（97条）。三、份额的优先购买权（101条）是按份共有。客体是份额。四、共有份额的确定先约定，再出资，后等额（104条）第十一章 用益物权 一、用益物权的概念和特征用益物权是他物权，是对他人不动产使用、收益的权利。 二、 土地承包经营权（一）土地承包经营权的产生不动产物权多要登记设立，而土地承包经营权却木秀于林，以合同设立。（二）承包的两种方式家庭承包与其他承包方式。优先承包权。（三）土地承包经营权的消灭期限。调整。外嫁女承包的土地 三、建设用地使用权（一）含义（二）设立是登记设立。四、宅基地使用权五、地役权需役地与供役地的关系。分类。登记与第三人的关系。第十一章担保物权 一、担保物权的特征（一） 特征担保物权是价值权。（二）混合担保（人保和物保的混合）物权法176条的规定（有四层意思）。口诀是：先看约定；主物先用；两三选择；追偿无分。二、抵押权（一） 抵押物（180条）（二） 流押的禁止（186条）（三） 抵押合同与登记（登记对抗主义与登记生效主义）（四） 抵押的顺序效力（194条）（六）浮动抵押（181、189条）（七）抵押不破租赁；租赁不破抵押（190条）（八）抵押物的转让（191条）（十）抵押清偿（199条）三、质权质权分为动产质权和权利质权。（一） 动产质权动产质权的要点在于占有的存续。代为占有与返还。以间接占有的财产出质。质权的善意取得。合伙企业法24条规定，合伙人未经其他合伙人同意,以其在合伙企业中的财产份额出质的,其行为无效!不能善意取得。转质。（二） 权利质权权利质权的要点在于生效的标志。 四、留置（一）留置的要点1.民事留置和商事留置2.宽展期3.变价（二）担保物权的冲突 留置权优于经登记的抵押权；经登记的抵押权优于质权。 （三）留置权的善意取得留置权、质权可以善意取得，未登记的抵押权不能善意取得。 第十二章 占有 一、分类（一）自主占有与他主占有一块钟表，以为他人送己或偷至手中，为自主占有；承租人、质权人为他主占有。（二）直接占有与间接占有直接占有，对标的物事实上控制；间接占有（观念占有），对标的物有返还请求权。（三）有权占有与无权占有善意占有是无权占有。善意占有与恶意占有的责任，有相同之处，也有不同之处。二、物权法的有关规定242-245条。第十三章 债的概述一、债的含义债权是请求给付；债务是当为给付；标的是给付。 债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。 二、 债的分类（一） 意定之债与法定之债意定之债包括合同之债和单独行为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。（二）特定之债与种类之债狭义的特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。（三）单一之债与多数人之债单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。（四）简单之债与选择之债简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。单一之债说主体；简单之债讲标的。（五）主债与从债从债效力决于主债，个别情况有例外。（六）财物之债与劳务之债财物之债，可以强制履行；劳务之债，强制履行法律不能。 第十四章 债的履行 一、 代为清偿与代为受领（一）代为清偿（二）代为受领二、 合同履行的补缺性规则民法通则88条、合同法第61、62条规定了部分履行规则。就动产买卖合同而言，所有权转移（交付）的地点，为合同履行的地点。三、提前履行与部分履行提前履行和部分履行，要考虑债权人的利益。提前履行的几种情况：提前交付货物、提前还贷、提前交付货款第十五章 债的保全和债的担保 一、代位权代位权的要点是：1.代位权的成立有四个要件；2.不是专属于债务人的债权；3.怠于行使的含义；4.次债务人的举证责任；5.原告就被告(次债务人)的管辖；6.中止代位权诉讼的情形；7.债务人的诉讼地位；8.普通共同诉讼；9.财产担保；10.次债务人的抗辩和债务人异议的效果；11.诉讼费的负担及优先支付；12.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；13.代位权诉讼的限额。二、撤销权（一）撤销权的要点1.撤销权是形成权；2.原告就被告(债务人)的管辖；3.第三人的诉讼地位；4.撤销权行使的三种情况；5.撤销后的自始无效；6.一年和五年的限制；7.普通共同诉讼；8.必要费用的承担。（二）代位权与撤销权的区别1.被告不同；2.是否为金钱债权的要求不同；3.债权是否到期的要求不同；4.是否获得清偿不同；5.受限制的期间性质不同。三、保证 （一）保证的特征保证是从合同，是无偿、单务、诺成、要式合同。（二）一般保证与连带保证两者的判定。一般保证有先诉抗辩权。先诉抗辩权的预先行使。（三）保证期间保证期间为除斥期间；包括约定除斥期间和法定除斥期间(6个月及二年，担保法解释3234条)。口诀是：六六加二年；届满始起算。 一般期内诉正主；连带期内找小三。 诉正主胜诉算时效；找小三找时算时效。（四）保证人的抗辩权（五）以贷还贷四、定金 （一）定金的特征定金是实践合同、从合同。（二）定金的适用1.定金亦可适用于部分履行。2.“三金”的关系。（三）三种特殊定金立约定金是预约约定的定金，主合同尚未订立；成约定金的主合同已经订立，定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。 （四）不可抗力与意外事件不适用定金罚则第十六章 债的移转和消灭 一、 债的移转（一） 债权让与债权作为财产权流转。1.债权让与有三个限制。2.债权让与通知不得撤销。撤销的危害在于：等于撤销“债权让与合同中债权人对受让人的履行义务”。3.“从随主”：从权利随同主债权移转。4.对债务人的保护。“抗辩权”：债务人对债权人的抗辩可向受让人行使；“抵销权”债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。 （二）债务承担债务由第三人承担，要取得债权人同意。第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权是债权人的从权利。（三）概括移转 概括移转，包括债务承担，因而要取得相对人的同意。分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。 二、债的消灭债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。 （一）抵销1.抵销权是形成权。2.行使抵销权时（发出的抵销通知中），不得附条件、附期限。3.两个法律关系的债权债务才能抵销。行使抵销权的一方是主动债权人，相对人是被动债权人。4.主动债权的诉讼时效问题。台民第337条：“债之请求权虽经时效而消灭，如在时效未完成前，其债权已适于抵销者，亦得为抵销。”口诀：诉讼时效超过后又欠债，不得抵销（时超欠债不抵；未超欠债，超时可抵）5.故意侵权产生的债务，侵权人不能抵销。6.相对人有履行抗辩权的，不得抵销。7.扶养之债等不得抵销。8.抵销的效力至可以抵销时。（二）提存提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有风险；债权人有费用；债权人有孳息。五年起算为客观标准。（三）免除免除可为单独行为，亦可协议免除。（四）混同 混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。 第十七章 合同的订立和履行 一、合同订立的程序 （一）要约1.要约与要约邀请的区别要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权)；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。2.要约与承诺的生效3.书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。4.要约的撤销撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。要约撤销权是形成权，有三个重要限制。（二）承诺1.承诺的方式承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为(意思实现)。2.承诺迟延3.实质性变更与非实质性变更二、合同成立的特殊程序悬赏广告等。三、合同成立的时间和地点以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。以行为承诺（意思实现方式承诺），作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。以数据电文成立合同，成立地具有惟一性。四、格式条款与合同解释（一） 格式条款的三大规则（二） 合同解释的原则和规则五、双务合同履行中的抗辩权 （一）同时履行抗辩权同时履行抗辩权须基于同一双务合同，是一手交钱一手交货交易观念的反映。同时履行并非瞬间同时履行。（二）先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）先履行抗辩权属于后履行义务人。行使先履行抗辩权的三种情况。行使履行抗辩权，不影响追究相对人的违约责任。 （三）不安抗辩权不安抗辩权的成立条件要求非常严格，“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。对合同法68条“可能”的理解。第十八章 合同的变更和解除 一、合同的变更合同有单方变更权，这种单方变更权是形成权。合意变更，约定不明视为未变更。变更，原则上对将来发生效力。二、 合同的法定解除（一）分类法定解除分为法定随时(任意)解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权；不定期租赁的出租人和承租人有随时解除权；委托合同的委托人和受托人有随时解除权。解除法定事由总则有一般规定，分则有特殊规定。（二）附解除条件的合同与附解除权的合同附解除条件的合同与条件出现，一方可解除的合同不同：前者自动解除；后者行使约定的解除权(意定形成权)才解除。 第十九章 合同责任 一、违约责任（一） 概述责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办理过户登记，仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。（二）违约责任形式 1.实际履行强制实际履行是补充性救济手段，有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎，是法律不能，下海擒龙，是事实不能。2.损害赔偿损害赔偿的主要规则有四：其一，全部赔偿规则；其二，可预见规则；其三，损益相抵规则；其四，减损规则。3.违约金违约金分为：1.法定违约金和约定违约金，约定优于法定；2.惩罚性违约金和补偿性违约金，补偿性为常态；3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金，三者不可混淆。违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。 （三）双方违约双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约，另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。（四）违约责任与侵权责任的竞合二、缔约责任 缔约责任产生于缔约之际，有四种情况：其一，因过错合同未成立；其二，因过错合同无效；其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销；其四，成立但因当事人的过错而不能生效。缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。第二十章 转移财产权利的合同 一、买卖合同买卖合同是典型的交易合同，有偿合同的规则多发源于此。（一）“一交三转”交付，所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。风险承担条文列有八种情况。（二） 检验责任（185条）（三） 特种买卖1.分期付款买卖包含选择权。2.凭样品买卖。3.试用买卖包含默示意思表示。质量符合约定我就买，不是试用买卖，试用期由你决定，买不买由我决定。4.互易当然是有偿合同。（四）数物解除和分批解除。 二、赠与合同（一）赠与合同的法律特征双方法律行为，单务合同。要约与承诺的结合，说明赠与是双方法律行为。（二）赠与人的三个形成权任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销，可以提前终止；道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。 三、借款合同两个自然人之间的合同不但是实践合同，而且无专门约定，就是无偿合同。无息合同仍可主张逾期利息。 四、租赁合同1.租赁分为使用租赁和用益租赁。2.六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。租赁期限届满，双方的行为可构成不定期租赁。3.必要费用出租人原则上要承担；有益费用出租人原则上要支付；奢侈费用由承租人承担。4.所有权变动不破租赁的规则：既适用于动产租赁，又适用于不动产租赁。5.房屋承租人有优先购买权：只适用于房屋。五、融资租赁合同融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。第二十一章 完成工作成果的合同 一、承揽合同1.承揽合同不同于雇佣合同承揽人自己受损害与侵权，定作人并不承担责任，当然有例外（定作人有过错时要承担）。2.非主要任务可以次承揽，主要任务的次承揽则须定作人同意，否则定作人有解除权。 二、建设工程合同（一）分包与转包可以分包，不能转包。分包到第三人截止，劳务分包有例外。（二）承包人的终身责任制（282条）（三）承包人的优先受偿权（286条）已交大部房款的债权先于优先受偿权，优先受偿权先于抵押权。（四）诉讼的有关问题施工合同解释第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 第二十二章 提供劳务的合同 一、运输合同（一）客运合同1.尽力救助义务。2.客运合同，承运人承担高危作业的无过错责任（302条）。3.随身财物的过错责任（303条）。（二）货运合同1.货运合同，承运人有三项免责事由。2.货运合同，不可抗力造成的损失，货物损失与运输费用分担。3.单式联运强调的是连带责任；多式联运强调的是确定责任主体和法律适用。 二、保管合同（一）保管合同是实践合同（二）原则上是无偿合同无偿保管人是轻过失免责。（三）赔偿贵重物品事先未声明，可按一般物品赔偿，不是必须按一般物品赔偿。 三、委托、行纪、居间合同（一）委托合同委托有转委托。（二）行纪合同行纪有介入权(形成权)；行纪人独立承担责任。多卖钱归委托人；少花钱归委托人。（三）居间合同居间有报告居间与媒介居间；报酬与费用有所区别。 第二十三章 技术合同 一、技术合同的含义技术开发与技术转让是要式合同。二、成果的归属三个比较：职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属的比较。委托技术成果的归属，与委托作品的归属的比较。合作技术成果的共有归属中，有免费使用和一票否决制。与合作作品的比较其他技术成果的归属，谁完成归谁。三、技术转让的有关问题技术转让有独占、排他和普通实施许可，受让人的权利是由大至小。 四、技术合同解释的有关规定下列观点哪些是正确的？（ ）A. 当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同的，受损害方可以显失公平为由请求变更或者撤销合同B. 当事人一方就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方可以显失公平为由请求变更或者撤销合同C. 技术合同的当事人一方迟延履行主要债务，经催告在30日内仍未履行，另一方有权解除合同D. 技术合同的当事人一方迟延履行主要债务，另一方在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，该期限为合理期限答案A、B、C、D理由（1）技术合同解释第9条规定：“当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用，受损害方依照合同法第54条第2款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。”故选择A、B。（2）技术合同解释第15条规定：“技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第94条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第94条第（3）项规定的合理期限。”据此，选择C、D。第二十四章 不当得利与无因管理 一、不当得利（一） 含义不当得利是损人利己，反射利益不损害他人。不应当得到的得到了；应当支出的没有支出。（二）分类不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利，非给付型不当得利中有侵权型不当得利，这就发生竞合问题。（三）不当得利的返还不当得利首先是返还原物，原物不能返还，则返还利益。善意与恶意。三、 无因管理（一） 含义与要件无因管理是（无法律义务的人）主观为他人、客观为他人。缺少主观要件为不真正无因管理：缺少客观要件是幻想管理。（二） 几个考点无因管理一可兼为自己利益；二是目的不达成立不受影响；三是轻过失免责；四是必要费用要返还；五是无偿行为；六是事实行为。 第二十五章 著作权一、知识产权的概念和范围如杂交水稻有发明权，但却不能申请专利权。二、著作权的客体判决书不如辩护词；葵花保密有著作权。三、著作权的主体（著作权人）（一）作者与视为作者（11条）（二）演绎作品（12条）（三）合作作品（13条）（四）汇编作品（14条）（五）电影作品及电影类作品（15条）（六）职务作品（16条）（七）委托作品（17条）（八）原件所有权转移的作品著作权的归属（18条）四、著作权的内容第10条五、著作权的限制第22条六、邻接权第32条第二十六章 专利权一、苍蝇断头器；善良之风俗（口诀1）二、依赖非法获利遗传资源；发明创造不获专利之权。（口诀2）对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。关键是依赖。 三、一技一权，离婚再娶（口诀3） 专利法第9条第1款：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”四、李白的坛子；梁山的军师，（口诀4） 专利法第11条第1款：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的（1）制造、（2）使用、（3）许诺销售、（4）销售、（5）进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利法第11条第2款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。五、先保密审查，后向外申请（口诀5，取消了先在中国专利申请的规定）专利法第20条：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。 中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。 国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。 对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。”六、内外双修，绝对新颖（口诀6）在国内外公开时用过，在媒体上公开发表过。原规定是在国外没有公开使用过）。 七、（外观设计）绝对新颖性；明显区别性（口诀7） 专利法第23条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。 八、平面标识设计，滚出专利地盘（口诀8）专利法第25条：对下列各项，不授予专利权： （一）科学发现； （二）智力活动的规则和方法； （三）疾病的诊断和治疗方法； （四）动物和植物品种； （五）用原子核变换方法获得的物质； （六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。主要是起类似商标作用的。 对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。九、依赖遗传资源，负担举证责任（口诀9）专利法第26条（部分条款）： 依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。 十、申请日之确定，收刀出刀为准（口诀10） 专利法第28条：“国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳