2009年注税税收相关法律重点汇总－2_09破产法律制度.doc

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更多注税（CTA）考试信息，考试真题，模拟题：/forum-87-1.html大家论坛，全免费公益性注税考试论坛，等待您的光临！第九章破产法律制度第一节概述一、破产及破产法概述（一）破产及破产法的概念及特征1.破产的概念及特征破产是指债务人不能清偿到期债务的事实状态。法律上使用的“破产”，是指债务人不能清偿到期债务时，法院对债务人的全部财产进行概括公平清偿的程序。破产是一种法定程序，目的在于剥夺不能清偿到期债务的债务人对其全部财产的管理处分权，让全体债权人取得公平受偿的机会。破产的特征是：（1）破产是一种法定偿债手段；（2）破产以债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力为前提；（3）破产以公平清偿债权为宗旨；（4）破产是一种法定程序。2.破产法的概念及特征破产法是调整或规范破产程序的法律规范的总称。包括破产程序规范、破产实体规范和法律责任三部分。破产法特征：（1）破产法的调整范围仅限于债务人丧失清偿能力、不能清偿到期债务的特别情况；（2）破产法是程序法；（3）破产法的实施有赖于其他相关法律制度的健全完善。（二）企业破产法的使用范围（熟悉）企业破产法适用于所有类型的企业法人。至于其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，也可参照适用企业破产法规定的程序。（三）破产程序的域外效力（熟悉）1.破产财产的范围，不只限于债务人在国内的财产，也包括债务人在国外的财产；2.人民法院受理破产案件后，债务人的债务人或者财产持有人，包括债务人在境外的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产；3.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产在国外的保全措施应当解除、执行程序应当中止；在国外已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，诉讼或者仲裁应当继续进行；4.人民法院受理破产申请后，债务人以其境外的财产对个别债权人实施的债务清偿无效；5.对于符合规定条件的外国法院的判决、裁定，裁定承认其效力。二、破产原因破产原因，也称破产界限，指债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序，作出破产宣告的法律事实。（一）破产原因1.债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，即通常所称的资不抵债，这两项条件必须同时具备才能进入到破产程序。主要适用于债务人自己申请破产的情况。2.债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力的。主要适用于债权人申请破产的情况。（二）不能清偿、资不抵债和停止支付1.不能清偿，又称支付不能，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况。2.资不抵债，是指企业法人的资产总和小于其债务总和，通常根据资产负债表确定。资不抵债也叫债务超过。3.停止支付，是指债务人在债务到期后，经债权人催告并在相当时期内停止向债权人清偿。在此情况下，由于债权人的利益已经受到了实际损害，可以推定债务人不能清偿到期债务。第二节破产案件的申请与受理一、破产案件的申请破产申请，是指破产申请人向人民法院请求，裁定债务人适用破产程序的意思表示。它不是破产程序的开始，只是启动破产程序的动因。（法院受理破产申请是破产程序开始的标志）破产申请人包括债务人、债权人以及依法负责清算责任的人。根据规定，当债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力时，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。当债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。和解申请只限于债务人提出，债权人不得主动向人民法院提出同债务人进行和解的申请。（二）破产申请书和有关证据的提交1.债务人提出申请的，除提交申请书外，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等材料，否则人民法院不受理其破产申请。2.如果是债权人申请的，还应当向人民法院提交能够证明债权清偿期限已经届满，债权人已经提出过清偿要求，债务人明显缺乏清偿能力或者停止支付是连续状态的证据，如合同、借据等。（三）破产申请的撤回根据规定，申请人可以在人民法院受理破产申请以前请求撤回申请。二、破产申请的受理（一）破产申请的受理1.受理破产申请的期限一般情况下：人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。但由债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。有特殊情况，经上一级人民法院批准，可以延长15日。2.受理破产申请的送达人民法院收到破产申请后，经审查，认为符合规定决定受理破产申请的，应当作出裁定，并自裁定作出之日起5日内送达申请人。人民法院可以根据情况采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等方式送达。债权人提出申请的，人民法院应当将受理破产申请的裁定自作出之日起5日内及时送达债务人。债务人应在人民法院受理破产申请的裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。3.破产申请的不予受理与驳回申请人对不予受理破产申请的裁定不服的，可以上诉，上诉期限为自裁定送达之日起10日内。4.法院受理破产申请后的工作。（1）指定管理人。根据规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。（2）发出破产申请受理的通知及公告。根据规定，人民法院裁定受理破产申请后，应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。是否受理一般情况下，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。受理人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交有关文件。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。不受理人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。受理后驳回人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合法律规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（二）法律后果1.破产案件相关人员的义务（1）债务人及有关人员的义务根据规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。债务人的有关人员（包括法定代表人、财务管理人员和经理、监事等其他管理人员）自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日承担下列义务：妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等材料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。（2）债务人的债务人或者财产持有人的义务例，三鹿企业破产，欠AB钱。三鹿企业身份是债务人C欠三鹿企业的钱。三鹿企业身份是债权人，C是“债务人的债务人”，要把钱还给管理人。如果C故意违反规定向企业清偿债务，使债权人收到损失的，不免除其清偿债务的义务。D是债权人，由E做担保。三鹿企业身份是被保证人甲欠乙钱，由三鹿企业做担保。三鹿企业身份是保证人2.双方均未履行完毕合同的处理（1）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。（2）管理人或者债务人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。（3）管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。（4）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。3.保全措施的解除与执行程序的中止破产法规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。如，三鹿企业欠A的钱，法院判决三鹿企业还钱，冻结了一些财产。人民法院受理破产申请后，这个保全措施应当解除，执行程序应当中止。4.民事诉讼或者仲裁的中止与继续（1）根据规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。（2）有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。第三节管理人制度一、管理人概述管理人是管理破产财产的人，由法院指定，对法院负责。管理人制度的特点：（1）独立性；（2）专业性。一般为律所、会计师事务所、破产清算事务所及其人员担任；（3）全程参与性；（4）职责的明确性。二、管理人的确定、更换、职责与监督（一）管理人的确定管理人的确定主要有三种模式：（1）由法院指定；（2）由债权人会议选任，在第一次债权人会议前由法院指定临时管理人；（3）由债权人会议和法院结合确定破产管理人。我国破产法采取的是第一种模式，即管理人由人民法院在受理破产案件时指定。（二）管理人的更换债权人会议认为其不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。一定情形下，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人。（三）管理人的职责管理人被指定后，要依法接管债务人的财产，具体实施对债务人财产的管理、处分、整理、变价、分配等工作。具体包括：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。破产法对管理人的职责另有规定的职责包括：（1）对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定是否解除或者继续履行。（2）自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。（3）拟订破产财产变价方案；拟订破产财产分配方案。（四）对管理人的监督管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。三、管理人的种类、任职条件及报酬（一）管理人的种类破产法规定了三种管理人，即清算组、依法设立的社会中介机构以及中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。（二）管理人的任职条件根据规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：1.因故意犯罪受过刑事处罚；2.曾被吊销相关专业执业证书；3.与本案有利害关系；4.人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。（三）管理人的报酬管理人报酬由审理企业破产案件的人民法院依据最高人民法院的规定确定。第四节破产清算程序破产法中的破产程序规范主要包括和解、重整和破产清算三种程序。一、破产债权的申报（一）破产债权破产债权，是在破产申请受理前成立的，对破产企业发生的，经依法申报确认并通过破产程序，能从破产财产中获得清偿的可强制执行的财产的请求权。其特征是：1.破产债权基于破产申请受理前的原因成立。包括未到期的债权、附条件的债权、担保之债权等。2.破产债权是破产申请受理前成立的无财产担保的债权或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。（与现行破产法有冲突）3.破产债权是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权。4.破产债权是财产上的请求权。5.破产债权是可以强制执行的债权。（二）债权申报1.债权申报的概念及特征2.债权申报期限（1）债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。（2）债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。在确定的债权申报期限内未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。（3）为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。3.债权申报的效果：（1）债权人取得破产程序当事人地位。（2）债权的诉讼时效因债权申报而中断。（3）未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。（4）债权人逾期申报或未按规定申报债权的，将产生失权或其他不利后果。4.债权申报范围：（重要）（1）附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。（2）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。（3）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。连带债务人数人被裁定适用破产法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在备破产案件中申报债权。例：D是债权人，由E做担保。三鹿企业身份是被保证人。如果E清偿了债务，E可以去申报债权。如果E没有替三鹿清偿，E告诉D三鹿破产：D没去申报债权，E也可以去申报债权；如果D去申报了全部债权，E就不能再进行申报了。（4）管理人或者债务人依照破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。（5）债务人是票据的出票人，被裁定适用破产法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。（6）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。（三）债权人会议及债权人委员会1.债权人会议债权人会议，是破产程序中依人民法院的通知或公告组成的，表达债权人共同意思，对有关破产事项进行决议和对破产程序进行监督的机构。（1）职权。（2）召开。根据规定。第一次债权人会议由人民法院负责召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，由会议主席主持，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。（3）表决权。债务人的职工和工会的代表有权参加债权人会议，但只能对有关事项发表意见。无财产担保的债权人是有表决权的。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于债权人会议研究的和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。债权人行使表决权时，其债权额必须确定；债权尚未确定的，债权人不得行使表决权，但人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的除外。（4）决议及其撤销。债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，但破产法另有规定的除外。债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。如果债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。特别决议：债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。（5）裁定及复议。由于债务人财产管理方案和破产财产变价方案在债权人会议上表决通过与否，直接关系到债权人的切身利益和破产程序能否顺利进行，因此法律赋予人民法院司法裁定权，即债权人会议表决不能通过这两项方案的，由人民法院裁定；对破产财产的分配方案，债权人会议经二次表决仍不能通过的，由人民法院裁定。对上述裁定，人民法院既可以在债权人会议上宣布，也可以另行通知债权人。债权人对人民法院有关财产管理方案和破产财产变价方案作出的裁定不服的。债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院有关破产财产的分配方案作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。2.债权人委员会债权人会议决定设立债权人委员会的，债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成，不得超过9人，由人民法院以书面决定认可。二、破产财产、破产费用和共益债务（一）破产财产1.破产财产的构成破产财产，也称为债务人财产，是指能够依据破产程序分配给债权人的、属于债务人的所有财产，由债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产，债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产，以及应当由债务人行使的其他财产权利构成。2.撤销行为（1）涉及破产财产的撤销行为人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院依法予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。（2）无效行为根据规定，涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。无效行为的发生期限没有限制。它的发生与债务人是否出现破产原因没有必然联系。（二）追回权、取回权、抵销权权利行使人条件备注追回权管理人（1）债务人的某项行为被撤销或者宣告无效（2）对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收人和侵占的企业财产，管理人也应当追回人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。取回权权利人人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。如果权利人行使取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失，权利人则只能以损害赔偿请求权向管理人申报债权。出卖人（1）尚未收到全部价款（2）买受人在尚未收到标的物前破产抵消权债权人债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者条件，均可用该债权抵销其对债务人所负债务的权利对债权人非常有利的权利1.追回权追回权是指破产程序中，债务人的某项行为被撤销或者宣告无效后，管理人依法对被非法转移或者处分的财产予以追回的权利。（1）根据规定，因企业破产法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。（2）此外，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。（3）对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人也应当追回。（4）人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。当质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，应当以当时的市场价值为限。例，甲企业欠A300万，以机器设备质押，该设备2006年5月1日价值300万，2008年10月20日破产申请受理时，该设备只值230万。2.取回权取回权是指破产企业中有属于他人的财产，其所有人或其他权利人享有不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。这些财产不属于破产财产的范围。取回权的权利基础是所有权、他物权及其他财产权利。（1）权利人的取回权。人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，法律另有规定的除外。如债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。需注意的是：第一，取回权的权利人不只限于物的所有人，其他对该财产享有物的返回请求权的人，都属于取回权的权利人。第二，取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，针对的是特定财产。如果权利人行使取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失，权利人则只能以损害赔偿请求权向管理人申报债权。第三，在破产重整程序中，取回权的行使应当符合当事人约定的条件，否则管理人可以拒绝。（2）出卖人的取回权。出卖人的取回权是破产法中一项特殊的取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。根据规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。例，甲企业向A企业买一批货，甲没有付款，货在运输途中，甲企业破产申请被受理，出卖人A有权取回在运输途中的货。管理人可以支付全部价款，请求出卖人A交付标的物。因管理人请求对方当事人履行双方未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。出卖人行使取回权应具备下列条件：出卖人与买受人之间的买卖一般属于异地动产买卖：出卖人必须将买卖标的物发运，并且尚未收到全部买卖价款：买受人被裁定进入破产程序时，买卖标的物尚处于运输途中。需注意的是：出卖人取回权的行使，不受出卖货物所有权转移的限制。即使出卖货物的所有权已经转移给买受人，如果符合规定条件，出卖人也可以行使取回权。3.抵销权抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者条件，均可用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。根据规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权除外。例，甲企业在2007年11月5日欠A企业100万（即A企业享有对甲企业的100万债权），2008年1月20日破产申请受理。2008年1月1日：（1）A企业欠甲企业100万，可以抵销。（2）A企业欠甲企业80万，只能抵销80万，甲企业还欠A20万，A的20万债权只能走破产程序清偿。（3）A企业欠甲企业160万，抵销100万，A企业还应给甲企业60万。抵销权的行使应符合一定条件：第一，破产债权人用于抵销的债权债务均须成立于破产受理之前，债权应经过申报确认。第二，抵销必须由债权人主动向管理人提出行使，管理人不得主动债务抵销。第三，抵销权必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产程序进行。第四，附条件的债权进行破产抵销要受到一定的限制。只有附解除条件的债权条件未成就时才可主张破产抵销。由于附解除条件的债权可能因解除条件成就而消灭，所以应当就债权的抵销数额提供担保，或者按债权的抵销数额提供相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，破产管理人能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。在破产最终分配期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵销便产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。附停止条件的债权。因其债权尚未生效，不能主张破产抵销。人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。（三）破产费用和共益债务破产费用共益债务概念是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的旨在保障破产程序顺利进行所必需的程序上的费用。即破产程序本身耗费的需在破产程序进行中支出的成本。是指人民法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的债务范围（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；重整程序中发生的（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。相同点（1）都是破产程序中产生的；（2）都是为了全体债权人的利益所发生的不同点其支出具有必然性其支出具有或然性1.破产费用破产费用，是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的，旨在保障破产程序顺利进行所必需的程序上的费用。人民法院受理破产申请后发生的破产费用包括：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。一般来讲，构成破产费用应具备以下条件：第一，破产费用必须是在破产程序期间发生的。第二，破产费用必须是为全体债权人的共同利益而支出。第三，破产费用的目的在于保障破产程序顺利进行。2.共益债务包括：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。3.破产费用和共益债务的清偿破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。（1）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。例，债务人财产是100万，破产费用是60万，共益债务是80万。先清偿60万的破产费用，剩下40万用来清偿共益债务。（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。（3）债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。三、破产清算法院认为债务人达到法律规定破产条件的，应当作出破产宣告，进行破产清算。（一）破产宣告（1）债务人被申请破产，且符合法定破产原因。直接宣告破产（2）在重整期间有下列情形之一，经管理人或者利害关系人请求，由人民法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产：债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少企业财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。重整问题（3）债务人或管理人未能在法定期限内提出重整计划草案，人民法院裁定终止重整程序的。债务人或管理人提出重整计划草案的时间，是人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，有正当理由经申请这一期限可延长3个月。（4）重整计划未获通过且未依照规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准，人民法院裁定终止重整程序的。（5）债务人不能执行或者不执行重整计划，人民法院经管理人或者利害关系人请求，裁定终止重整计划执行的。（6）和解协议草案经债权人会议表决没有通过或者债权人会议通过的和解协议未获得法院认可。和解问题（7）和解协议因债务人欺诈或其他不法行为成立。（8）债务人不按或者不能按和解协议规定的条件清偿债务。破产宣告，是指人民法院对具备破产原因的债务人的破产事实作出判定，并使债务人进入破产清算程序的一种司法裁定行为。债权人或者债务人向人民法院提出破产申请，并不一定必然引起破产宣告，只有在人民法院认为债务人已具备破产宣告条件，才依法宣告其破产。人民法院宣告债务人破产，应当依法以裁定的形式作出。其特征：一是破产宣告只适用于不能清偿到期债务的债务人。二是破产宣告是审理破产案件的法院的司法审判行为。三是破产宣告是开始破产清算的标志。四是破产宣告发生破产法规定的程序效力。（二）别除权别除权，是指债权人因债权设有担保物，而就破产人（债务人被宣告破产后的称谓）特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。例，甲企业欠A钱，甲企业用一个物做抵押。A享有优先受偿权。假设，担保物值800万，A的债权有1000万，A可以分配800+200比例假设，担保物值800万，A放弃了这个担保物权，A可以分配1000比例根据规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但在特定情况下，享有别除权的债权人也可以依照破产清算程序行使权利。一是别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。二是别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。此时，别除权人以普通债权人身份与其他普通破产债权人一起，参加破产清算程序。申报债权，就破产财产依照债权人会议通过的破产财产分配方案的规定接受清偿。（三）破产财产的变价和分配1.破产财产的变价方案和方式破产财产的变价，必须按照破产财产变价方案的规定执行。破产财产变价方案由管理人拟订，并提交债权人会议讨论通对。债权人会议通过破产财产的变价方案，应当由出席会议有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。债权人会议通过的或人民法院依法裁定的破产财产变价方案，均由管理人负责执行。管理人应按照破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。2.破产财产的分配破产财产分配方案由管理人拟订，提交债权人会议讨论。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定许可。对破产财产的分配方案，债权人会议经二次表决仍不能通过这两项方案的，由人民法院裁定。清偿债务过程中，应坚持两个原则：一是物权优先于债权；二是一般债权平等受偿。根据规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。（4）破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的。应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明对附生效条件或者解除条件的债权分配额提存的处理原则，即管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。对债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的。视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权。管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。（四）破产程序终结破产财产全部分配完毕以后，破产程序终结，破产人未能清偿的债务，依法予以免除。管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。债务人财产不足以清偿破产费用、破产人无财产可供分配以及破产财产分配完毕情况下，自破产程序终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库：发现依法有可撤销行为、无效行为和债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产行为而应当追回的财产的；发现破产人有应当供分配的其他财产的。此外，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法应当继续承担清偿责任。第五节重整程序与和解程序一、重整程序（一）重整概念及特点（二）重整申请和重整期间1.重整申请的提出根据规定，债务人、债权人和出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请对债务人进行重整，启动重整程序。2.重整申请的裁定人民法院收到重整申请后，依法对重整申请进行审查，对符合规定的重整申请，应当裁定债务人重整并予以公告。对重整申请的审查主要包括：一是债务人有无重整能力；二是债务人是否具备规定的重整原因；三是申请人是否有破产申请权；四是是否提交重整申请书和有关证据；五是接受重整申请的法院对此是否有管辖权；六是债务人是否有隐匿、转移财产行为，为了逃避债务而申请重整的或者是债权人借重整申请意图损害公平竞争情况的。3.重整期间自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。导致重整程序终止的情形主要有：第一，在重整期间，债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院审理确认后，应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第二，债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第三，人民法院裁定批准重整计划草案的，应当裁定终止重整程序，并予以公告。第四，重整计划草案未获得通过且未获批准，或者已通过的重整计划未获得批准的。人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第五，人民法院经审查认为表决通过的重整计划不符合有关规定的，应当裁定不予批准并终止重整程序。4.重整期间有关事项的处理（1）重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。（2）重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。（3）重整期间，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。（4）重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事和高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。（三）重整计划1.重整计划草案（1）重整计划草案的制作。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。（2）重整计划草案的提交。重整计划草案应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，由债务人或者管理人同时向人民法院和债权人会议提交。规定的期限届满，有正当理由的，经债务人或者管理人请求，人民法院可以裁定延期3个月。如果债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。（3）重整计划草案的内容。2.重整计划的表决（1）表决时间。人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。（2）表决形式。依照债权分类，参加讨论重整计划草案债权人会议的各类债权的债权人，分组对重整计划草案进行表决。必要时，人民法院可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。根据规定，债权分为以下几种；对债务人的特定财产享有担保权的债权；债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；债务人所欠税款；普通债权。（3）有关表决的特殊规定。3.重整计划的批准（1）批准程序。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。（2）强制批准。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。但双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。人民法院经审查认为重整计划草案符合规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。（3）未获批准的法律后果。根据规定，重整计划草案未获得通过且未获得强制批准的，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。4.重整计划的执行（1）执行主体债务人（2）监督主体管理人（3）监督期限。5.重整计划的效力（1）重整计划经人民法院裁定批准后，对债务人和全体债权人均有约束力。（2）债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。（3）按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。（4）债权