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民事举证责任论（目次） 【分类】民事举证责任论 【作者】骆永家 【出处】民事举证责任论 【页号】1-5 前言 第一章民事裁判与事实认定一 第一节民事纷争与裁判一 第二节事实认定三 第一项事实认定之本质三 第二项自由心证与经验法则及事实 认定之盖然性六 第三节不要证事实一 第一项序说一 第二项裁判上之自认一一 第一款裁判上之自认之意义及性质一一1页 第二款裁判上之自认之效力一八 第三款拟制自认二三 第三项显著之事实二六 第一款序说二六 第二款公知之事实二九 第三款法院于职务上所已知之事实三二 第四款关于显著之事实之诸问题三四 第二章举证责任之概念及意义四二 第一节举证责任问题概说四二 第二节主观的举证责任与客观的举证责任之概念四四 第一项概说四四 第二项主观的举证责任概念四六 第三项客观的举证责任概念五一 第三节主张责任五三 第四节主张及举证之法律上性质五七 第五节举证责任之意义五九 第六节举证责任之所属法域六四2页 第三章举证责任分配之原则六九 第一节学说六九 第一项学说之变迁六九 第二项现代之学说七一 第二节举证责任分配之根据七九 第三节举证责任分配之原则八四 第一项概说八四 第二项权利根据规定与权利障碍规定九一 第三项权利消灭规定与权利排除规定九五 第四节先决的权利或法律关系与事实状态一 第五节要件事实之完整性一四 第六节个个诉讼与举证责任一六 第一项抽象的举证责任与具体的举证责任一六 第二项举证责任与当事人之地位一八 第三项先行的主张一一一 第四项举证责任与自由心证、经验法则事实上之推定 一一二 第五项间接反证一一七3页 第四章法律上之推定与举证责任一二一 第一节序说一二一 第二节法律上之事实推定一二四 第一项法律上之事实推定之概念及本质一二四 第二项法律上之事实推定之效果一三四 第三项法律上之事实推定效果之排除一三七 第四项法律上之事实推定规定之法源、适用领域及所属法域一三八 第三节法律上之权利推定一四一 第一项法律上之权利推定之概念及本质一四一 第二项法律上之权利推定之效果一四六 第三项法律上之权利推定效果之排除一四七 第四项法律上之权利推定规定之法源、适用领域及所属法域一四九 第五章附限制之自认 关于法律行为举证责任之分配一五二 第一节附限制之自认与举证责任总论一五二 第二节法律行为之成立及效力有争执时之举证责任分配一五七 第一项法律行为特以契约之成立有争执时之举证责任一五七4页 第二项法律行为之有效性有争执时之举证责任一六一 第三节法律行为特以契约之内容有争执时举证责任之分配一六四 第四节法律行为特以契约之内容有争执时主要由原告负举证责任者一六七 第五节法律行为特以契约之内容有争执时主要由被告负举证责任者一七 第一项有与任意规定相异之约定时一七 第二项有附带约定时一七三 第六节被告主张双务契约上反对请求权时之举证责任一七八 第六章结论一八二 附录 一、参考文献 二、事项索引 三、外国语索引 四、法条索引 五、判解索引5页 民事举证责任论（前言） 【分类】民事举证责任论 【作者】骆永家 【出处】民事举证责任论 【页号】1-3 一、民事诉讼上之举证责任，被学者称之为民事诉讼之脊椎(backbone)，可见其重要性如何！而举证责任之分配乃随实体法之规定而千差万别，举证责任问题乃横跨实体法与诉讼法两法域，实属甚为困难之问题（注一）。非仅如此，而且举证责任问题，较之其他法律上之问题，常被自由议论，此系因有关举证责任之各种议论，多乏法律上之根据，而由法律以外之前提导出，有以致之也。德国民事诉讼法学家修泰恩(F. Stein)尝叹曰：“举证责任问题上学说之混乱，可谓关于举证责任问题之命题，殆无一不有争论也。”（注二）。对于如此重要且学说上议论纷云之问题，加以探讨，当甚有意义。再则，我国法学界至今对此问题尚乏专门之著作，一般教科书对此亦乏详细之论述（注三）。故就此问题作较详之研究，以供我法学界研究此问题时之参考，并给予实务界以一明确之举证责任分配原则，当有助于促进法院裁判之迅速、正确之理想，当事人亦不致因不明举证责任分配之原则，而提出多余之攻击、防御方法，徒耗费用劳力也。因之，本问题之研究，当更具有意义，乃可断言者。 二、然则以何等方法研究此问题乎？第一、将利用比较研究法，而以我国、德国、日本、英美法为比较之对象。再者，于比较研究外亦注重判例研究，单为理论之论述尚属不足，须就现实法之判例予以研讨，1页 即就理论与实务为综合之观察是也（注四）。又历史的方法亦加应用，即罗马法以来关于举证责任学说之变迁，亦为论述之对象。 三、民事裁判上，事实至最后（言词辩论终结时）仍真伪不明(nonliquet)时，法院亦不得因此而拒下判决，此时为使法院仍得以下判决，以解决当事人间之诉讼事件，乃假定其不利益（败诉）归于当事人之一造而为判决，因此种假定而当事人之一造所受之不利益即民事诉讼上之举证责任（客观的举证责任）是也（注五）。然则何以须有民事裁判乎？此盖因社会上有民事纷争，此等纷争若委之于自力救济，则难免弱肉强食，弊害丛生，故须有民事裁判制度之设也。是则若为根本探讨，则非究明何以社会上有民事纷争之发生不可。又社会上虽有民事纷争而须有民事裁判，然若不发生事实最后仍真伪不明之情形时，则举证责任（客观的举证责任）之概念亦无必要。从而须阐明事实认定者为何？法院以何等方法形成心证？何以不能避免发生事实至最后仍真伪不明之情形？似此一方面既无法避免发生事实至最后仍真伪不明之情形，但他方面并非所有之事实均须证明，例如，裁判上之自认、显著之事实等，均无须证明是也。以上乃第一章所欲研究者。 其次，前述之举证责任概念，乃客观的举证责任概念，此乃较新之概念，旧时则系以行为责任之主观的举证责任概念为举证责任，至今在概念上似尚未归于统一。因之，在第二章以分析及确立举证责任概念为研究重点。 再者，在第三章欲究明如何假定当事人一方之不利益？即举证责任分配之根据为何？及举证责任分配之原则为何？2页 但对前述举证责任分配之原则发生影响者尚有一点，此即法律上之推定。因之，在第四章将论述法律上之推定与举证责任之关系。 在第五章将就法律行为特别就契约之成立、效力及其内容有争执时之举证责任分配加以论述，并说明附限制之自认及抗辩与否认之概念。 在第六章将回顾第一章至第五章所研究者，为概括的论述，并求得一结论也。 四、以上乃本书之研究目的，及其研究方法与研究对象、体系之简单叙述。 （注一）三月章“自习民事诉讼法四问”一八八页参照。 （注二）Stein-Juncker,Grundri desZivilproze-und Konkursrechts,3 Autl. S. 165. 高根义三郎“举证责任”日本法学五卷一一号六一页参照。 （注三）蔡章麟“民事诉讼法”（以下简称蔡、民诉）第三版第三册二九九页以下，姚瑞光“民事诉讼法论”（以下简称姚、民诉）三三四页以下，张学尧“中国民事诉讼法论”（以下简称张、中国民诉）一八八页以下参照。 （注四）关于判例研究之目的可参照川岛武宜“判例研究方法”科学法律学一七三页。 （注五）斋藤秀夫“民事诉讼法概论”（以下简称斋藤、概论）二九四页参照。3页 第一章民事裁判与事实认定 【分类】民事举证责任论 【作者】骆永家 【出处】民事举证责任论 【页号】1-41 第一节民事纷争与裁判 吾人若观察人类社会之共同生活，则可发现自然界满足人类欲望之资源有限，而人类之欲望无穷，且由于人类之利己心，各自固执自己之利益，因之利害冲突，私人相互间遂发生纷争（注一）。此种由社会共同生活关系而生之纷争，谓之民事纷争。此种纷争之解决若委之于私人之自力救济，则难免发生“弱肉强食”之现象，是以国家乃将民事纷争之解决，引为国家之责任，设置法院，法院则以判决就民事纷争为公权的、强行的解决（注二）。 当事人若在法院提起民事诉讼，则当事人之地位立于相对立之关系，法院乃对相反相对立之主张而为判决（注三）。此乃以法律为大前提，事实为小前题，即依法律三段论法（司法三段论法richterlichenSyllogisums；判决三段论法Urteilssyllogisums）而为之。亦即首先法院必须知悉法律，认识法律。但法院之知悉法律乃属前提要件，故一般言之，当事人无须证明之（注四）。其次，应就当该事件之具体的事实关系（在辩论主义之范围内者，为当事人主张之事实）与法条相对照，确定其是否符合法律要件。1页 最后，调查此等事实主张之真实性。以上之结果，若该当事人主张之事实符合法律要件，且属真实时，法院应认可其请求，而为胜诉之判决，否则即应为败诉之判决。法院之事实认定与真实相符，法规之解释、适用亦属正当时，乃可得正确之判决（民事诉讼制度理想之一）（注五）。 （注一）韩非子就人类相互间发生纷争之原因论之谓：“是以人民众而货财寡故民争。”（韩非子五篇）。荀子亦谓：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争，。”（荀子礼论篇）。 （注二）民事纷争之私的解决方式有和解（裁判上之和解、裁判外之和解），调解、仲裁等（斋藤、概论二七页以下，三月章“民事诉讼法”以下简称三月、民诉）三页以下参照。 （注三）小山升“当事者对立”（菊井维大编“演习讲座民事诉讼法”（以下简称菊井、讲座民诉）七一页）。 （注四）外国法规或国内法规中之地方法规，习惯法等未必为法院所明了，法院若不明了，则有依证据而为认定之必要（斋藤、概论二七七页，兼子一“民事诉讼法体系”（以下简称兼子、体系）二四二页，三月、民诉三八六页，Rosenberg,Die Beweislast, 4 Autl, S. 33，仓田卓次译“证明责任论”判例（以下简称仓田译、判）二号五五页）。若该等法规之存在，法院于言词辩论终结时仍不明了，则被视为无该法规而为裁判（兼子一“立证责任”民事诉讼法讲座二卷五六三页参照）。德国民事诉讼法第二九三条一项规定：“外2页 国之现行法，惯习法及规约为法院所不知者，须证明之。”我国民事诉讼法第二八三条亦规定：“习惯，地方制定之法规及外国之现行法为法院所不知者，当事人有举证之责任，但法院得依职权调查之。” 至于条约是否为法律之问题，英国法制否定之，美国则以现行条约为法律，日本亦然（峰岸治三“证据法研究”七六页以下，中岛弘道“举证责任研究”三二页参照）。 （注五）民事诉讼制度之理想有四，即裁判之正确、公平、迅速、经济是也（斋藤、概论五五页，兼子、体系三五页参照）。 第二节事实认定Fact-finding 第一项事实认定之本质 法院之事实认定，并非就当事人间实际上发生之全部事实而为之，而系受裁判上之目的之限制，仅须就法律上有意义之事实而为认定。然此等事实乃属过去之事实，法院为裁判时应对其真实性为认定与否之决定。旧学说以为事实认定为绝对的真实之发见，此即所谓摸写说是也。然将过去之事实为原原本本之摸写或再现为不可能之事，故就其真实与否所为之认定，实不过推测耳（注一）。此何以言之？盖法院之事实认定，乃由讯问证人、鉴定、书证、勘验等而得证据资料，斟酌该等证据资料及辩论之全意旨，依自3页 由心证而为之（民诉法第二二二条一项本文，日民诉第一八五条、德民诉第二八六条）。然由调查证据而欲得正确之证据资料，却有种种障碍存在。例如，证人信赖性之问题，又纵属诚实之证人，然因其观察及记忆之错误，或因偏见以致为不正确之证言者常有之。他方面法官亦属凡人，其观察及记忆亦难免有错误，鉴定人及当事人本人亦然。且有进者，当事人本人受利己心之驱使，为自己之利益而歪曲事实之真相者，亦屡见不鲜（注二）。 事实认定既有此等障碍，却又未能如探讨科学上之真理，以长时间及多数科学家之协力而为之。民事裁判与国家之其他活动相同，国家政策上要求以最低之费用及最少之时间、劳力，有效为之（注三）。 再者，民事诉讼原则上采用辩论主义，关于主要事实（法律要件事实、直接事实），当事人于言词辩论时未为主张者，则纵使法院由调查证据之结果而获得心证，亦不得采为判决之基础，他方面法院就其真实性亦无须加以认定。此种主义在不委任律师为诉讼代理人即当事人本人诉讼之案件，有其不妥之处。当然法院应运用民事诉讼法第一九九条二项关于阐明权之规定，以减少辩论主义妨碍真实探究之缺陷（注四）。 但事实认定并非完全不可能，由于人性之同一(die Identitt derMenschennatur)，法院如对于证据资料加以适当之批判及斟酌，则可获得相当有价值之观察（注五）。然此亦非如摸写说之所谓客观的事实(objective fact)，而系法官之主观的事实(subjective fact)（注六）（注七）。 （注一）中岛弘道“诉讼于事实认定本质”法学新报五三卷一号、二号，同、“裁判创造4页 性原理”三四三页以下参照。 （注二）Jerome Franke,Conrt on Trial, p. 14?古贺正义译“裁裁判所”二二页以下，池田浩一“民事诉讼于事实认定法适用”法学志林五三卷一号二五页以下参照。 （注三）池田浩一、前揭法学志林五三卷一号二八页。 （注四）辩论主义与职权探知主义何者较宜于真实之探究，不得一概言之。辩论主义之根据，在于当事人就系争事实当最清楚，令其负责陈述，则当事人为得有利于己判决，将致力于事实关系之完全真实之陈述，当合乎真实探究之目的。然若当事人不完全尽其责任，将较职权探知主义略逊一筹（小室直人“事实认定管见”法学杂志四卷三、四号三一页以下参照）。 （注五）斋藤朔郎“事实认定论”刑事诉讼论集一页参照。 （注六）判决基础之事实，为客观的事实抑或主观的事实，其与判决之关系可以如下之公式表示之。以R表示法规(legal rule)，OF表示客观的事实(objective fact)，SF表示主观的事实(subjective fact)，D表示法院之判决(courts decision)，则前者为ROF=D，后者为RSF=D（Jerome Franke,Court on Trial,p. 14，古贺译、前揭二二页，田边公二“米国事实认定研究训练”事实认定研究训练二页参照。 （注七）关于事实认定之文献，除以上所引用者外，再列举若干，以供参考。 Charles C. Moore,A Treatise on Fact or the Weight and Valueof Evidence(2nd. ed.1908); J.R. Gulson, The Philosophy of Proofin its Relation to the English5页 Law of Judicial Evidence (1905);Hugo Munsterberg,on the WitnessStand (1908);John H. Wigmore,The Science of Judicial Proof (1937);Jerome Franke,If Men Were Angels (1942),What Courts Do In Fact,26. Law Rev. (1932). 雉本朗造“证据取舍及事实认定”判例批评录工（大正六年），民事诉讼法诸问题收载。中岛弘道“司法裁判事实认定原理”法曹会杂志二卷二至五号（大正一三年）。西村一成“民事裁判基本事实之认定法则”法曹会杂志一四卷六号（昭和二年）。同、“民事裁判于事实认定”法学志林四二卷八号（昭和一五年）。岩松三郎“民事裁判真实发见”法律三卷一一号（昭和二五年）。小野木常“民事诉讼于事实认定”法学七号（昭和三一年）。田边公二“事实认定研究将来”自由与正义九卷九号（昭和三三年）。石井良三“民事裁判事实证明”一五号（昭和三三年）。岩松三郎兼子一“自由心证主义”法律实务讲座民事诉讼法（昭和三六年）。村松俊夫“事实认定”民事诉讼法杂志九号（昭和三七年）。平田胜雄“裁判心证形成诸问题”司法研究报告书一四卷八号（昭和四年）。马场英彦“事实认定诸问题”实务民事诉讼讲座一卷（昭和四四年）。贺集唱“民事裁判事实认定诸问题”民事诉讼法杂志一六号（昭和四五年）。 第二项自由心证与经验法则及事实认定之盖然性6页 在前项曾谓法院所认定之事实为主观的事实而非客观的事实，然则法院究竟如何认定事实？民事诉讼法第二二二条一项本文规定：“法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪。”（日民诉第一八五条、德民诉第二八六条）。即关于证据评价（证据衡量Beweiswrdigung）采取自由心证主义（Grundsatz derfreien Beweiswrdigung)（注一）。法院站在自由之立场，依据辩论之全意旨及调查证据之结果而形成心证，以判断当事人事实主张之真伪（注二）。 但自由心证并非容许法院随便判断，而仅谓不受法定证据主义羁束之意。法院仍应依论理法则、经验法则(Erfahrungsstze)以形成心证。 经验法则在事实认定上为法律三段论法之大前提，欲认定法律要件事实（直接事实、主要事实），须以间接事实（徵凭Indizien）为小前提，经验法则为大前提，而得结论。又欲认定此间接事实，再须以其他之间接事实为小前提，经验法则为大前提，以得结论（注三）。 然则何为经验法则？经验法则者系指由经验归纳而得之关于事物之因果关系或性质状态之知识或法则，其中有属于常识者，亦有属于专门知识者。 法院不得依其私知(privates Wissen)而为裁判，然所谓法院之私知(privates Wissen des Richters)系仅指法院在诉讼外所得之关于具体的事实之认识，而不包含抽象的事实之认识。盖因仅在就具体的事实根据私知以下裁判之情形，始有害于裁判之客观性及公平性。而经验法则之存在为抽象的事实，乃客观、普遍之知识，故无此等弊害。因此，关于经验法则，纵属法院在诉讼外获知者，亦可不待当事人之主张或请求（无宁谓法院有于诉讼外积极的探知经验法则之义务），而予以援用（注四）。但如果法7页 院不知有该经验法则时，当事人须加以证明。惟经验法则乃属于法院职权调查事项，故无须经鉴定等严格之证明(strengbeweis)，而以自由之证明(Freibeweis)为足够（注五）。在言词辩论终结时，如法院对该经验法则之存否仍不明时，则不能予以适用（注六）。 如上所述，依自由心证，根据经验法则以判断事实之真实性。但诉讼上之证明为历史的证明，而非如自然科学上之证明，故不要求必然之判断(apodictic judgement)，在民事诉讼上仅要求盖然之心证，而为盖然之判断(problematic judgement)，在刑事诉讼则较严格，要求盖然之确实心证，而为确然之判断(assertorical judgement)。在民事诉讼，未能得盖然之心证，固不容许认定该事实为真实，但并不要求盖然之确实心证，更不要求必然之确实心证也（注七）（注八）。 （注一）现行法上在例外情形亦有采取法定证据主义者，例如、民诉法第三五五条、第三五六条、第三五八条、第三六二条等是。日民诉第一四七条、第八条、第四六七条二项，手形法第四四条等亦然。 （注二）斋藤、概论二八五页，蔡、民诉三册二六六页以下。 （注三）岩松三郎“经验则论”民事诉讼杂志一号二页参照。 （注四）此为通说，例如，三月、民诉三八五页。菊井维大村松俊夫“-民事诉讼法”（以下简称菊井村松、-民诉）二二三页。蔡、民诉三册三七页。日本大判昭和八年一月三一日（民集一二卷一号五一页）亦同。反之，兼子博士则主张属8页 于一般常识之经验法则固得迳行援用，然属于专门之研究经验者，必先经鉴定等证据之证明，加以认定后始得援用（兼子一“判例民事诉讼法”（以下简称兼子、判例民诉）二一三页，同、体系二四三页参照）。 （注五）斋藤、概论二七七页。三月、民诉一八三页。采反对说者如兼子、体系二四三页，同、“经验则自由心证”民事法研究二卷一九五页。田中和夫“证据法”三七页。 关于自由之证明可参阅日本司法研修所民事教官室“民事诉讼自由证明”司法研修所报二三号（昭和二四年）。菊井维大“自由证明”法学政治学论集收载（昭和三五年）。小室直人“自由证明”（菊井、讲座民诉下九二页、昭和四一年）。野田宏“自由证明”实务民事诉讼讲座二八九页（昭和四四年）。 （注六）三月，民诉三八六页。兼子、体系二四二页。 （注七）心证之强度得分为(1)微弱之心证、(2)盖然之心证、(3)盖然之确实心证、(4)必然之确实心证。基于微弱之心证不得成立肯定判断。基于盖然之心证而为之判断为盖然之判断（似乎有此事实，如无反证即可做如此认定）。基于盖然之确实心证而为之判断为确然之判断（有此事实）。基于必然之确实心证而为之判断为必然之判断（确实有此事实）。V.Canstein,DierationellenGrundlagendesZivilprozess, S. 27 ff.中岛弘道“举证责任研究”九二页以下参照。 （注八）在美国证据法上，民事诉讼之举证责任有二义焉：一为证据提出责任或义务(burden of9页 going forward with evidence;duty of producing evidence)，二为事实之说服责任(duty of persuasion of a fact)关于英美法上举证责任之概念请参阅本书第二章第二节第一项注三。其心证程度之要求，在前者仅须达到对自己有利之事件(prima facicase)之程度，在后者则须达到证据之优势(greater weight of evidence)，或较强之盖然性(more likely so than not)之程度。而在刑事诉讼则要求较高，须达到无合理的怀疑之余地(beyond a reasonable doubt)之程度。在以犯罪行为为争执事项之民事诉讼事件，如以通奸为理由之离婚，火灾保险金请求事件放火之抗辩，亦要求beyond a reasonable doubt之程度，诈欺等则要求明白且可使相信之证据(clear and convincingproof)之较高程度（早川武夫“民事诉讼于主张责任立证责任”法律时报二六卷五号三五页。magurie,Evidence.Common Sense and Common Law, P.180参照）。 第三节不要证事实 第一项序说 法院之为事实认定，须依证据而为之。故民事诉讼法第二七七条规定：“当事人主张有利于自己之事实10页 者，就其事实有举证之责任。”但并非所有之事实皆须举证，民事诉讼法第二七八条规定显著之事实无庸举证，第二七九条及第二八条规定自认之事实无庸举证，第二八一条规定法律上推定之事实无庸举证。即以上述三者为不要证事实，其余之事实则均为要证事实，须依证据认定之。惟显著之事实及自认之事实，乃完全不须依证据而为认定，而法律上推定之事实，则系因法律之推定规定，前提事实获得证明后，推定事实之反面事实成为举证命题(Beweisthema)，其主张及举证责任移转于对造，而该当事人就推定事实无庸举证之谓，并非完全排除依证据而为之举证活动也（注一）。故严格言之，所谓不要证事实者，仅显著之事实及自认之事实二者而已，本节将就此二者予以论述。至于法律上之推定，则将于第四章加以探讨。 （注一）兼子、体系二四五页，三月、民诉三八六页参照。 第二项裁判上之自认 第一款裁判上之自认之意义及性质 一、裁判上之自认之意义 裁判上之自认(gerichtliches Gestndnis)者，系指当事人于言词辩论或准备程序，对于他造主张不利于己之事实，为相一致之陈述而言（民诉法第二七九条）（注一）（注二）。11页 1.限于具体事实之陈述 惟具体之事实得为裁判上自认之对象。法规或经验法则之存否、解释、适用、不属于辩论主义之范围，故不得为自认之对象（注三）。 习惯是否属于经验法则，日本判例在大判昭和八年一月三一日（民集一二卷一号五一页）出现以前，多以之为事实而非经验法则（注四）。该判决出现以后，判例上已确立习惯为经验法则（注五），但学说上有认为习惯仅为重复之事实，并非因果律亦非法则者（注六）。德国通说则以习惯为经验法则（注七）。 学者有将不利于己之具体的权利关系或法律效果之存否予以承认之当事人陈述，称之为权利自认者。但此实非固有意义之自认。如其为诉讼标的本身之权利，则为诉讼标的之舍弃或认诺（民诉法第三八四条），如其为判断诉讼标的前提事实之权利（例如、基于所有权之妨害排除请求，或基于所有权侵害之损害赔偿请求之诉，被告承认原告之所有权之陈述等是也），则仅对造就其权利主张不必主张及举证，但并无排除法院之事实判断或限制当事人撤回自认之羁束力（注八）。 2.不利于己事实之陈述 日本判例以为不利于己之事实者，系指对造应负举证责任之事实而言（注九）。德国通说亦认为得为自认之对象者，仅限于对造应负举证责任之事实（注十）。 反之，有谓将不利于己之事实做如上之解释，乃受旧学说之证据抛弃说之影响。而以为自认者不仅使对造不必举证，且有诉讼上禁反言(Estoppel)之效果，因之、否定自己应负举证责任之事实之陈述，亦应属不利于己之陈述者（注一一）。但此乃应负举证责任之当事人，为前后互相矛盾之主张，此时法院应12页 行使阐明权（民诉法第一九九条），促使当事人予以订正方是，将其认为不利于已之陈述，实有不妥（注一二）。 3.与对造之主张相一致之陈述 自认之成立以当事人两造陈述之一致为必要，但究由何造当事人先为陈述，则在所不问，所谓先行的自认（自发的自认vorweggenommensGestndnis)嗣后经对造援用者，亦得成为自认（注一三），惟在对造援用前，无裁判上自认之羁束力，当事人得任意撤回之（注一四）。如对造不加援用或经当事人撤回者，亦得成为辩论之全意旨，予以斟酌（注一五）。 4.诉讼上之陈述 以在该诉讼事件之言词辩论或准备程序时所为之陈述为限。在此以外之场合，所为不利于己事实之陈述者，不过为裁判外之自认。其在诉讼外向对造或第三人所为不利于己事实之陈述，固非裁判上之自认，即在其他诉讼事件之言词辩论所为不利于己事实之陈述，亦非裁判上之自认（注一六）。 二、裁判上之自认之性质 关于自认之性质，学说上大别之有意思表示说(Willenserklrungstheorie)及事实报告说(Wissenserklrungstheorie)之对立。 1.意思表示说 意思表示说中，其立论之根据又不一，或以为系当事人之一造免除对造之举证责任，放弃自己之防御权（即所谓放弃意思表示说）（注一七）。或以为系当事人之一造向法院表示，对造所为不利于己之事实13页 之主张为真实，而要求以之为裁判之基础之意思表示（即所谓确定意思表示说）（注一八）。 2.事实报告说（观念表示说） 以自认者不过为对于对造所主张之事实，加以承认之观念或经验的报告（注一九）。其所以得羁束法院之说明立场又有不同。 （一）从经验法则而为说明者 从经验法则上，当事人承认不利己之事实时，其合乎真实之盖然性甚大。从而以裁判上之自认为不要证事实，在大多数情形当合乎实体的真实发见之要求。 （二）专从辩论主义而为说明者 裁判上之自认之所以有羁束法院之效力者，乃基于辩论主义之结果。即法院仅须就当事人间有争执之事实而为认定，当事人间无争执之事实则不必多加干涉，而迳行采用为判决之基础，较可获得令当事人心服之判决。 （三）现在之通说乃从辩论主义说明裁判上之自认。盖裁判上之自认，未必如意思表示说之所谓当事人为自认时必定意欲一定之法律效果，且此种自认意思(Gestndniswell)非属必要。而事实报告说（观念表示说）中，从经验法则说明裁判上之自认，亦有不妥。盖当事人未必限于承认该事实为真实始行自认，虽不认其为真实而基于其他之考虑（如讨厌诉讼之烦累，欲早日终结之，或自觉不能举反证而为自认者是也）而为之者亦有之。若自认之事实合乎真实，亦不过得为法院采为自由心证资料之理由，以之为法院必须采为判决之基础之根据，则甚无力。非仅如此，与事实相反之裁判上之自认亦有羁束力。又自认人对于所自认之事实为不利于己之认识，亦非自认之成立要件也（注二）。14页 （注一）斋藤、概论二七九页，兼子、体系二四五页，三月、民诉三八七页，蔡、民诉二册一二二页。 （注二）英美法上将民事诉讼之自认称为admission，有要式自认(formal or judicial admission)及不要式自认(informaladmission)二种。后者乃于诉讼程序外以谈话或通信而为之自认，除在适用“禁反言”(Estoppel)原则之情形外，嗣后仍得为相反之主张及举证。前者则为在诉讼程序中以申请书或由律师特别严肃行之者，一度为此自认后，即不得为与其相反之主张及举证。威格摩(John H.Wigmore)以为要式自认者乃证据之代替物，有之则将无举证之必要，而不要式自认则仅为证据之一种，两者有别Wigmore,A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law,21048, 1057; 52588.中岛弘道“举证责任研究”一五九页以下，峰岸治三“证据法研究”一六页以下参照）。如欲与大陆法系上自认之概念做比较，则前者可谓相当于裁判上之自认，后者可谓相当于裁判外之自认也。 （注三）斋藤、概论二九七页，兼子、体系二四五页，三月、民诉三七八页，蔡，民诉二册一二二页。 最高法院民国三二年上字第五一一号判决：“第一审推事问上诉人之诉讼代理人有何证据，答称有当田稿一纸可证，其所称之当田稿即指所提出之抵押约稿而言，具有如抵15页 押约稿所载内容之意思表示者，是否为典权之设定？本属法律问题，事实问题有所谓自认，法律问题则无自认之可言，是无论上诉人之诉讼代理人所称有当田稿可证一语是否已自认，该约稿为设定典权之约稿，要不生自认之效力，原审据此即谓上诉人已自认该约系属典当性质，以为判决理由之一端，于法殊有未合。” 日本大判昭和八年一月三一日（民集一二卷一号五一页）：“经验则之自认与具体事实之自认不同，当事人双方一致之主张，虽得为判断该经验法则存在之资料，然对法院无任何拘束力，此与关于法律存否之自认丝毫无异。” （注四）例如、大判明治四二年六月八日（民录一三辑五五三页），大判大正五年一月二一日（民录二八辑二五页），大判大正一五年一月二六日（法律评论一五卷民九三一页）。 （注五）斋藤、概论二七七页以下。大辅“自白习惯”民事诉讼法判例百选四五。岩松兼子、实务请座民诉四卷二页。蔡、民诉三册三九页参照。 大判昭和八年一月三一日（民集一二卷五一页）：“习惯系经验则之一，商事习惯与否在所不问。商事习惯存否之自认，不外经验则之自认。然经验则不得为自认之对象，故经验则之自认不得羁束法院。” （注六）例如、兼子、判例民诉七二事件二一二页。 （注七）Stein=Jonas, 290. 17 Aufl. S. 293; Rosenberg,Lehrbuch, 5 Aufl. S. 112, 140. （注八）斋藤、概论二七九页，兼子、体系二四六页，菊井村松，民诉二三三页16页 参照。 （注九）大判昭和八年二月九日（民集一二卷五号三页）。 （注一）Rosenherg,Die Beweislast, 4 Aufl. S.76.同旨、蔡、民事二册一二一页。 （注一一）例如、斋藤、概论二八页。兼子一“相手方援用当事者自己不利陈述”民事法研究二卷二四页。田中和夫“立证责任判例研究”五页。 （注一二）三月、民诉三八八页参照。 （注一三）斋藤、概论三八页。兼子、体系二四六页。三月、民诉三八八页。蔡、民诉二册一二二页参照。 同旨、日本大判昭和八年二月九日（民集一二卷五号三九页）。 （注一四）斋藤、概论二八页。兼子、体系二四六页。三月、民诉三八八页。蔡、民诉二册一二二页。 同旨、日本大判昭和八年九月一二日（民集一二卷二一号二一三九页）。对此判例之批评有兼子、判例民诉七四事件二一八页，高岛义郎“自白成立”民事诉讼法判例百选四六等。 （注一五）三月、民诉三八九页参照。 （注一六）兼子、体系二四七页。菊井村松、民诉二三六页参照。 最高法院民国一九年上字第四三七号判决：“当事人在他案件之陈述虽可为本案认定17页 事实之根据，要不得视为本案之自认。” 最高法院民国二八年上字第二一七一号判决：“当事人之一造在别一诉讼事件所为不利于己之陈述，纵使与他造主张之事实相符，亦仅可为法院依自由心证认定事实之资料，究未可与民事诉讼法第二百七十九条所称之自认同视。” （注一七）Planck, Lehrbuch, S. 316f. （注一八）Wach, Das Gestandnis ein Beitrag Z Lehre V. dprozessvalichen Recht-geschaffen im Archiv f. civ. Praxis Bd64(1881) S.247. （注一九）斋藤、概论二八页。兼子、体系二四七页。蔡、民诉二册一二二页。 （注二）关于裁判上之自认之性质可参照池田浩一“裁判上自白诸问题”综合法学一卷四号。岩松三郎“民事裁判于判断限界”法曹时报五卷三号三二四页。村松俊夫“证据于辩论主义”民事裁判理论实务一二七页。江口新“裁判上自白”法曹会杂志五卷一一号三四页。 第二款裁判上之自认之效力 裁判上之自认之效力（羁束力）可分为对于法院之效力及对于当事人之效力。 一、对于法院之效力事实认定之限制 裁判上自认之事实无庸举证（民诉法第二七九条一项，日民诉第二五七条，德民诉第二八八条一项）18页 ，法院之事实认定权被排除，而应以之为判决之基础（注一）。此种效力乃如上所述，系由辩论主义之结果而来。故关于职权探知主义（人事诉讼事件）及职权调查事项（如专属管辖、迥避之原因）则无此等效力（注二）。 至于裁判上之自认之内容与显著之事实（民诉法第二七八条）相反，或关于不能之事实者，其效力如何？乃成问题。如强调辩论主义则无妨肯定之（注三）。但此种想法在理论上虽属彻底，但实际上将生不妥之结果，亦有损于法院之职务及威信。应认为在此种情形辩论主义无其适用，不生自认之效力较为正确（注四）。 再者、辩论主义之适用限于主要事实（直接事实、法律要件事实），故关于间接事实（征凭Indizien，即间接推认主要事实之事实，例如、现张不在证明(alibi)、裁判外之自认等是）虽有自认，亦对法院不生羁束力（注五）。盖关于主要事实既委之于法院之自由心证，而关于法院抱有疑问之间接事实，若亦认其有自认之效力，而限制法院心证之形成，则实不合理（注六）。关于补助事实（有助于明了证据之证据能力或证明力之事实，例如、证人之性格、证人与举证之人之利害关系等）之自认，亦与间接事实之自认相同，不应认其有羁束法院之效力（注七）。 二、对于当事人之效力撤销（撤回）自认之限制 为自认之当事人，原则上不得任意撤回自认。关于此点我国民事诉讼法原无明文规定，日本民事诉讼法亦然。民国五七年我国修正民事诉讼法依照德国民事诉讼法第二九条之规定，于第二七九条增设第三项，规定：“前项自认之撤销，除别有规定外，以自认人能证明与事实不符，且系出于错误而自认者，始19页 得为之。”此乃一方面明示撤回自认之要件，他方面亦即表示不得任意撤回自认也（注八）。故除以下诸种情形外，不许撤回自认。 1.对方同意时。此虽不见诸明文规定，但鉴于自认之所以不得任意撤回，其理由乃因自认之事实成为不要证事实，故对于对造有利。因之，为自认之当事人不得任意撤回自认。但对造如愿意放弃其利益，同意自认之撤回者，亦应予准许，此为学说（注九）及外国立法例（注一）、判例（注一一）所采。 2.诉讼代理人、参加人、辅佐人所为之自认，当事人得即时撤回或更正之（民诉法第七二条、六一条、七七条，日民诉第八四条）（注一二）。 3.自认人证明其所为之自认与事实不符且系出于错误（民诉法第二七九条三项，德民诉第二九条）。日本民事诉讼法虽无此等规定，但判例多模仿之（注一三）。惟亦有仅以系出于错误之证明为撤回自认之要件，而不要求须有与事实不符之证明者（注一四）。且亦有认为自认之内容与事实相反获得证明后，该自认