中国政法大学商法精品课程教案.doc

第一章 商法概述【导语】商法是调整商事关系的法律规范，是法律体系中的一个重要部门。商法起源于地中海沿岸国家的商人习惯法。随着经济贸易活动的发展以及商事规则的丰富，大陆法系国家纷纷制定了商法典及其他商事单行法规，形成了民商分立的格局。此后，由于商人身份的弱化及商事活动的扩大化，逐渐出现了民商合一的趋势。我国作为大陆法系国家，自清末以来一直采用民商合一的立法体例，但商法具有其特殊的属性，因此通说认为商法是民法的特别法。学习本章，在熟悉商法概念和调整对象的基础上，应重点掌握商法的性质和特点以及商法与民法的关系，应对商法的基本原则和历史发展有基本的了解。第一节 商法的概念和调整对象一、商事的涵义商法即商事法，商法中的概念、规范和制度都是建立在“商事”这一概念基础之上。因此，研究商法首先需要对“商事”的内涵和外延予以界定。 商事，又称为“商”，拉丁语表述为“commerium”，英语中表述为“commerce”，德语中表述为“handels”。在现代社会中， “商”一词有多重涵义，可以从一般字义、经济学、法律学等方面予以诠释。一般字义上的“商”或“商事”通常在两种意义上使用。其一是指商品的交换或者买卖活动。古代汉语中关于商的解释多立足于这一涵义。汉书食货志载：“士农工商，四民有业通财鬻货曰商” 汉书食货志（下）。；“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商” 白虎通义。；“商欲农，则草必垦矣” 商君书垦令。其二是指商人，如古汉语中的“商贾” “商贾皆欲藏于王之市”，孟子梁惠王上。、“富商” “豪吏富商积货储物以待其急”，盐铁论本议。，现代汉语中的“厂商”、“商贩”。随着社会经济和文化的发展，一般意义上“商”或“商事”逐渐成为营利性经营活动的概称。经济学意义上的“商” 或“商事” 是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者流转到消费者的渠道和中介，是社会大生产的一个重要阶段。也就是说，经济学意义上的“商” 或“商事”是狭义上解释。作为商法术语意义上的“商” 或“商事”，各国法律上对其并没有明确的定义。商法学上“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。商法学界有学者认为“现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性活动和事业的总称” 董安生等：中国商法总论，吉林人民出版社1994年版，第56页。；有学者认为“法律意义上的商或商事，乃是指一切营利性活动和事业的总称” 赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社1999年版，第2页。；有学者认为“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商” 张国键：商事法论，三民书局1980年版，第4页。由此可见，商法学上“商”的涵义要比经济学意义上的更为广泛，它不仅仅包括流通领域的产品买卖活动，还包括与流通行为相关联的中介、生产、担保、保险、金融、信托、证券、信息、旅游、娱乐等等领域。由于社会经济的不断发展，“商”的内涵和外延范围也在不断扩大。二、商事的范围商事的范围非常广泛，几乎包括各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动。买卖活动是商事活动的核心。作为扩大买卖交易法范围的手段而起作用的是代理业、代销业，在交易活动中起媒介作用的是经纪业，作为买卖业的辅助并在商业交易中克服空间障碍的是运输业，克服了时间障碍的是仓储业。矿业、农林水产业等原始产业，出版社、广播等文化宣传业，旅馆、餐饮等服务业等都以各种形态与买卖业密切联系。因此，在西方国家有“无业不商”之说。商法理论上，通常将商事作以下四类划分： 第一，“固有商”，学说中又称为“第一种商”，即直接媒介财物交易的商事活动，主要包括商品交易、证券交易、票据交易以及海商交易等等。第二，“辅助商”，学说中又称为“第二种商”，指间接媒介货物交易的商事活动，它是使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。第三，“第三种商”，指虽不具有直接或者间接媒介货物交易活动的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等等。第四，“第四种商”，指仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等等。世界各国及地方对于商事的范围在立法上大致存在三种不同的规定方法：第一，概括主义，即在立法上对商事的范围作出概括性的规定，而不予详细列举，如美国统一商法典（Uniform Commercial Code，简称为UCC）第1102条就认可“经习惯、惯例和当事人协议而不断扩大的商业上的做法”。第二，列举主义，即在立法上对商事的范围予以详细的列举，如1985年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范规则就列明了属于商事的十六类事项，包括贸易交易、销售协议、商事代理、租赁、咨询、设计、许可、投资等等。第三，折衷主义，指综合采用上述两种方法对商事的范围予以界定，此种方法以日本商法最为典型。对于商事范围的具体规定，各国并不完全相同，最终要根据各国自己的商事法律来予以确定。由于社会经济和文化发展水平的不同，商事的具体范围也许在各国间存在差异，但它们之间存在一个基本的共同之处，即均认可商事是泛指以营利为目的的经营活动。三、商法的调整对象特定的调整对象是商法作为部门法存在的前提，也是建立和研究商法的基础。商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。商事关系无论范围多么广泛，也无论从何种角度对其进行界定，都主要表现为以下两个特点： 参见赵旭东：商法的困惑和思考，载于政法论坛2002年第1期。第一，商事关系是平等主体的关系。在社会生活中，各种社会关系的主体是千差万别的，他们之间的地位存在平等和不平等两种情况，但商事关系是在平等主体之间形成的社会关系。商法是私法，商事关系只能发生在具有平等地位的主体之间，在这一点上，商事关系与民事关系具有相同的特点。第二，商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。商事关系只能发生在以营利为目的而进行的商事活动过程中，这是商事关系区别于其他社会关系，尤其是区别于普通民事关系的最重要的特点。从主体平等和行为的营利性两方面来观察商事关系和民事关系，不难看出，商事关系的主体一定是平等的，但平等的关系未见得一定是商事关系，商事关系还必须具有营利性。而民事关系是平等主体之间的关系，其中既包括营利性的民事关系，也包括非营利性的民事关系。由此可见，民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系和商事关系是典型的种属关系，由此，商法在大陆法中被定性为民法的特别法。营利性是商事关系的本质属性。所谓营利,就是通过经营获取利润,以较少的经营投入获取较大的经营收益。营利是一切商事关系形成基本动机和目的,是商事经营活动的出发点和归属点。没有营利，就没有商事关系,不能营利,商人也无法生存。当然，这种营利系指商事行为的主观目的是为了取得经济利益，至于客观上是否能够取得实际的盈利则在所不问。正是基于商事关系的营利性本质，现代商事关系表现出无所不包、无所不商的状态，市场经济越发达，商事关系的范围就越广泛，几乎在社会生活的一切领域，几乎一切社会活动，都可以是基于营利而进行，都可以成为一种商事关系。至于商事关系发生是否以营业为必要条件，商法理论上的不同主张。有的学者认为，商事关系仅发生在持续的营业之中。 王保树主编：中国商事法，人民法院出版社1996年版，第4页。 有的则把营业性作为商事关系的基本特征。 柳经纬主编：商法，厦门大学出版社2002年版，第3页 所谓营业,首先是以营利为目的。其次,营业必须具有内容的确定性,即从事何种营业活动,必须预先明确规定,而一经规定下来,便成为其法定经营范围(即权利能力)。当然这种范围可大可小，可以按经营产品、行业确定,也可以按经营方式确定。第三,营业还必须具有连续性或稳定性,偶尔进行的营利性行为或活动不构成营业,如通过买卖一批货物而营利。公司的经营范围一经确定,在一定时期内即应连续不断地进行，不能随意改变。当然,各种公司连续营业的期限长短,可以由其章程作出决定,未规定期限的,即为永久经营。即此种营利性的事业在时间上具有连续性，偶尔一次获利行为就不具有营业性。由于各国商事立法原则的不同，在客观主义和主观主义的立法体例之间未能形成统一的标准，因而难以肯定营业性构成商事关系的基本特点。从内容上分析，商事关系可以分为商事组织关系和商事行为关系。商事组织关系是围绕商事主体形成的商事关系，是基于商事主体的设立、组织、管理、变更、解散、破产、清算而发生的法律关系，商事组织关系包括商事主体的外部关系，也包括内部关系。其中最主要的是公司法律关系和破产法律关系，由此，公司法和破产法成为商法体系中最重要的部分。商事行为关系是基于各种商事行为的实施而形成的商事关系。商事行为关系十分广泛，其中包括票据行为、证券行为、保险行为和海商行为等，由此产生了票据法、证券法、保险法和海商法等商法部门。四、商法的概念商法即商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。对于商法的概念，解释上有以下不同的含义和理解：第一，广义的商法和狭义的商法。 这是以商法规范的范围为标准所进行的划分。广义的商法包括所有调整商事关系的法律规范，这是从最宽泛的意义上来理解商法。其不仅包括所有的商事法律，而且包括非商事法律中与调整商事关系有关的法律规范；不仅包括一国的国内商法，而且包括调整商事关系的国际商法。法律可以划分为公法和私法，相应的，一个国家的国内商法可以分为商事私法和商事公法。商事私法指私法上的有关调整商事关系的法律规范，如存在商法典国家的商法典及单行的公司法、票据法、保险法、海商法等等。商事公法则指公法上的有关调整商事关系的法律规范，如宪法、行政法、刑法及诉讼法等公法中的有关商事的法律规范。狭义的商法仅指国内法中的商事私法，它构成一国商法的主体内容。这是最小范围意义上的商法，也是通常意义上所指的商法。第二，形式意义上的商法和实质意义上的商法。这是以商法的表现形式为依据所做的划分。形式意义上的商法是指一国立法机关所制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典。也就是说，此种意义上的“商法”是指一部统一的法律文件。形式意义上的商法主要存在于大陆法系采“民商分立”体例的国家和地区。目前，在大陆法系国家中大约有40多个国家存在形式意义上的商法，如法国、德国、日本、奥地利、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等。大陆法系中采“民商合一”体例的国家和地区则不存在形式意义上的商法，如瑞士、意大利、俄罗斯、南斯拉夫、土耳其及我国台湾，我国大陆也不存在此意义上的商法。此外，属于英美法系国家的美国于1952年公布了统一商法典（UCC），已经为除路易斯安那州之外的各州所采纳，因此也可以说，在美国也存在形式意义上的商法。实质意义上的商法是指以商事关系为其调整对象的法律规范的总称，即部门法意义上的“商法”。此一意义上的商法存在于所有市场经济条件下的国家。“民商分立”的国家除了存在形式意义上的商法之外，还存在散见于商事单行法、民法、行政法及其它部门法中的商法规范。因此不论是否存在形式意义上的商法，各国都存在实质意义上的商法。我国没有形式意义上的商法，但存在实质意义上的商法。公司法、证券法票据法、保险法、海商法等是我国目前主要的商事法律。第二节 商法的性质与特点一、商法的性质商法的性质表现在以下几个方面：（一）商法是私法公法与私法的划分标准，各种学说差异甚大，有利益说、效力说、主题说、统治关系说、意思说等不同的主张，但一般认为公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范，私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利义务关系的法律规范。公法维护的是公共秩序和社会的宏观利益，其调整的原则为国家干预原则。私法维护的是社会个体的微观利益，其调整的原则为意思自治。无论依何种标准，一般都认为商法属于私法。正如德国法学家拉德布鲁赫所言，“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益地极端自私和聪明的人而设计的” 【德】拉德布鲁赫著，米健、朱林译：法学导论，中国大百科全书出版社1997年版，第72页。私法是商法的本质属性，虽然进入现代资本主义时期以来，西方国家对经济活动的干预越来越多，并将其政策规定于法律之中，从而出现“私法公法化”的趋势，商法也具有了公法的色彩，但就其本性而言，商法依然属于私法，其根据在于：其一，商法的调整对象是商事关系，而商事关系是平等主体在从事以营利为目的的经济活动中所形成的一种社会关系。在商事关系中，商事主体的地位是平等的，始终贯彻意思自治原则。其二，商法调整商事关系的直接目的是保护和协调民事主体的私人利益，促进商业活动的增长和发展。其三，商法调整的方法主要是民事权利义务的设定和民事责任的追究。当然，商法中存在着具有公法性质的规范。例如商事主体在从事交易时，为了自己利益的实现，必然对交易安全极为重视，离开了交易安全，营利是无法实现的。此外，商事行为可能影响到国家或社会的利益，从而与现代法律的社会本位存在冲突。因此，具有公法性质的强制性规范在商法中必然存在。然而，此类规范的存在并不能改变商法的私法属性，它是建立在商法基础上并服务于商法的，体现了商法的时代性和进步性。（二）商法是实体法依法律的内容为标准，可以将法律划分为实体法与程序法。实体法一般是规定法律主体主要权利和义务的法律，程序法一般规定保证法律主体权利和义务得以实现的法律。商法的主要内容是规定商事主体在交易活动中具体的权利和义务，因此，商法属于实体法。当然，在商法中不可避免地存在程序性的规范，如关于商事登记的规定，但此类规范与程序法意义上的规范是不同的。（三）商法是商品经济的法商品经济是商法的基础，没有商品经济就没有商法。商品经济是以交换为目的的经济，商法所调整的商事关系具有营利性的特征，而这恰恰是商人从事商品交换活动的目的。商法作为商法经济的法，直接反映着商品经济的要求。商法中的商事主体制度规范的是商品生产者和经营者的组织形式和内外法律关系，商法中的商事行为规则调整的是商品交易行为和与此相关并为之服务的其他经营行为。民法作为商品经济的法律形式，主要通过商法得以表现，商法与商品经济的联系更为直接，表现的更为充分。商法起源和演变的历史过程也充分表明了其与商品经济的内在联系。商法最初的形式是商人在从事商品交易活动中形成的商人习惯法。伴随十六世纪新大陆的发现，欧洲开始了史无前例的商业革命，远洋贸易、殖民制度受到国家的大力支持，重农抑商的封建观念让位于重商主义的普遍政策。以美国、荷兰的东印度公司为先导的各种形式的公司组织迅速发展，并由此吹响了资本主义工业起飞的前奏，把西方各国带进了自由竞争的资本主义时期。与此同时，对商人利益的协调和保护和对商业行为的规范和调整也日愈成为国家立法的重要任务。从19世纪开始，商法开始在大陆法系国家作为一个独立的法典化的法律部门出现。 二、商法的特点商法作为调整商事关系的法律规范，具有下列几个基本特点：（一）私法与公法规范的融合总体上看，商法在性质上属于私法。然而随着市场经济的发展，商人基于意思自治、契约自由等原则而实施的行为极有可能侵害他人利益及社会公共利益，如不正当竞争、垄断、侵害消费者利益等行为。因此，需要国家对商事活动进行控制和调节，以维护经济秩序的正常运行，由此带来了“法律社会化”和“私法公法化”的倾向。私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多的体现政府的经济职权和国家意志的干预，越来越多地规定了调整个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了明显的公法属性。 赵中孚主编商法总论，中国人民大学出版社1999年版，第20页。 现代各国商法“虽以私法规定为中心，但为保障私法规范之实现，颇度多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离之关系却已形成商事法之公法化”。 李宜琛：民法总则，中正书局1997年版，第34页。 这意味着商法具有私法性质的同时，也具有公法的色彩。例如商事登记、商业账簿制度，公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则规定，海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制，保险法中的责任准备金、保险代理人与保险经纪人、保险业监督管理的规定，破产法中的债务清偿顺序等等规定，都是具有公法性质的商法规范。因此，商法虽属私法，但却存在有公法性质的规范，这表现了公法、私法在商法中的相互渗透。实际上，泾渭分明的公法、私法只存在于法学理论之中，实际生活中的法律几乎不存在纯粹的公法和纯粹的私法，正如日本学者美浓部达吉所指出的：“公法和私法在其相接触的区域间极为近似，欲截然区分开来，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的境界内，彼此的区别也不明了一样，不能成为否定两者的区别的理由。” 引自世界法律思想宝库，中国政法大学出版社1992年版。 （二）强制性规范与任意性规范的结合法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。商法以私法规范为主体，贯彻意思自治原则，当然具有大量的任意性规范。商事活动要求简便、快捷，应由当事人自行决定更为合理，因此在商事行为法方面更多地存在任意性规范。例如合同的订立、合同形式的选用、履行的方式，公司中经理人的设置、职权的规定，证券的投资，票据的转让等，都可以由当事人按照自己的意思自由决定。然而，由于商事组织在经济生活中居于十分重要的地位，商事组织的设立及其成立后的运行机制是否健全，会涉及交易当事人之外的第三人的利益，会直接对交易安全及国家利益和社会公共利益发生影响。因此，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在商法中就体现为强制性规范。例如公司法中有关公司设立、公司的组织机构，商业登记，票据的种类、行为的方式，破产法中的清偿顺序等规范均为强制性规范。商法所具有的强制性规范与任意性规范的结合特点正如德国法学家德恩所说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”（三）组织法与行为法的结合商法首先由组织法性质的规范构成。商人是商法活动的基础，包括商自然人、商法人及其他商事组织，有关商人的规定在商法中体现为商事组织法。例如公司法中关于公司的种类、设立、组织机构、公司的内部关系的规定，证券法中关于证券公司的规定，保险法中关于保险人的规定等等，都属于商事组织法。商法中更多的内容是行为法规范。商事关系具有营利性，从事商事交易是设立商事组织的目的，因此，商法必然要对商人的商事活动进行规范，有关商事活动的规范在商法中就体现为商事行为法。例如公司法中关于公司经营活动的规定，证券法中关于证券的发行、交易、信息披露的规定，票据法中关于出票、背书、承兑、付款及追索的规定，保险法中关于保险合同的订立、履行、变更、解除和保险代理及经纪的规定，海商法中关于海商合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损的规定等等，在商法都体现为商事行为法。组织法与行为法的结合成为商法的特点，其中商事组织法的规定大多属于强制性规范，而商事行为法大多属于任意性规范。（四）商法规范的具有较强的操作性和技术性商法源于商人从事商品交易活动所产生的习惯法，并随着商事实践和惯例的发展而得以发展完善。这就决定了商法是一个实践性极强的法律部门，正如拉德布鲁赫所说：“什么是商法的特征？没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的。”【德】拉德布鲁赫著，米健、朱林译：法学导论，中国大百科全书出版社1997年版，第74页。 因此，商法规范具有较强的操作性，它对商事行为中的行为方式、环节、规则都做了具体、确定的规定，从而使其得以适应商人在商事活动中实际操作的要求。另一方面，商法也是市场机制运行的制度规范。为了使市场得以顺畅运行，使交易活动可以便捷、安全地进行，商法在各种制度设计方面必然存在大量的技术性规范，从而使商法规范成为一套相互衔接、缜密的系统。例如公司法中关于公司的设立、公司机关、公司股份、公司债券、公司财务；证券法中证券的发行、证券的交易、上市公司的收购、信息的披露；票据法中关于票据的文义性、独立性、要式性、无因性，发票行为、背书行为、承兑行为，票据抗辩、追索权的行使；保险法中关于保险费用、保险金额、精算、理赔；海商法中关于船舶碰撞、海难救助、共同海损、理算规则等等，都涉及到大量的技术性问题，体现了很强的技术性，这些方面的规定在商法上都体现为技术性规范。（五）国际性商法是最具有国际性的法律规范。其原因在于商法以调整商事关系为对象。商事关系实质就是商品关系在法律上的表现，因而商法不能不反映和尊重商事关系的客观规律和要求。同时，商事关系本身也具有一定国际性，许多商业活动都跨越国籍，各国经济日愈紧密联系，并趋向世界经济体系的形成。为此不仅世界各国在本国商事立法方面注意坚持一般的科学原理和保持与其它国家商事法的协调和衔接，而且在国际间也订立有许多国际性商事公约。商法源于商人的交易习惯法，商事规范是在国际商事交往中不断发展起来的，商法的国际性从中世纪商法就已经有所体现，尽管其地域主要限于欧洲各国，伯尔曼曾说：“11世纪晚期以后，商法上的各种权利和义务在地方适用中变得更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视。这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。” 【美】哈罗德J伯尔曼著，贺卫方等译：法律与革命，中国大百科全书出版社1993年版，第416页。 此后，随着工业革命的进行，社会生产力得以迅速发展，社会分工越来越细，越来越专业化，国家之间的商事交往日益频繁。20世纪以来，社会化大生产规模不断扩大，几乎每个国家都参与了国际的分工与合作，从而使商事进一步扩大到世界范围。与此发展趋势相适应，商法的国际化程度日益提高。大量有关商事活动的公约得以订立。例如1910年船舶碰撞及海难救助统一公约、1924年共同海损规则、1924年统一提单若干法律规则的国际公约、1930年统一汇票本票法公约、1946年关税与贸易总协定、1946年统一国际货物买卖公约、1978年联合国海上货物运输公约、1980年联合国国际货物买卖合同公约、1990年国际贸易术语解释通则及正在制定的欧洲公司法等等。受上述公约的影响，各国在制定本国商法时往往对其加以吸收。同时，一国商法的成功制度也会迅速为各国借鉴，导致各国商法的日益趋同化，这样，又进一步促进了商法的国际性。第三节 商法的地位一、商法与民法商法与民法关系的问题是确定商法地位最基本和最重要的问题。商法和民法是法律体系中私法的两大法域，两者有十分密切的关系。民法中的某些原则。制度和规范同时适用于商法。不同的国家由于私法立法体制的不同，决定了商法与民法的不同关系。现在世界上关于商法与民法的关系，大致存在三种类型：（一）民商合一模式采用这种模式的国家实行民商合一的立法模式，即只制定民法典，而不再另行制定商法典。这种模式认为商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性，商法也涉及私人利益，贯彻着私法的共同精神，其内容是民法的组成部分，要么规定在民法典中，要么制定单行法来规定。因此，在民法典之外，不必另行制定商法典。主张该模式的理论认为，随着市场经济的发展，导致人的普遍商化，商人作为特别阶层及商行为作为特别法律行为的制度价值已经大大降低；此外，商事行为与民事行为的划分也日益模糊，独立的商人法院也不复存在。因此，商法没有必要和民法相分离，而应该合一。1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelli）首倡提出了“民商二法统一说”，主张商法应一并归入民法典，实现统一。民商合一模式率先于瑞士实现，其1872年制定的瑞士债务法中包括了公司、有价证券及商号、票据、商业登记、商业账簿等本属商法的内容，并且于1911年将该法纳入1907年颁布的瑞士民法典当中，作为其中的一编，从而开创了民商合一的模式。意大利商法原来是民商分立模式，后于1942年制定一部包括民商法在内的新的民法典。此外，土耳其、泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也采用民商合一模式。（二）民商分立模式采用这种模式的国家实行民商分立的立法模式，在制定民法典之外，又制定商法典，商法是其法律体系中的一个独立的法律部门。在此种模式下，商事主体被认为是不同于一般民事主体的法律主体，商事行为也被认为不同一般民事行为的法律行为，商法是独立于民法的一个法律部门。因此，在民法典之外，另行制定独立的商法典。主张民商分立模式的理由主要有：第一，商法有其自身的发展历史与传统，从19世纪开始，商法在大多数大陆法系国家就作为一个独立的法律部门出现，而且开始法典化。较典型的商法典有：1807年法国商法典、1897年德国商法典、1899年日本商法典。目前，世界上大约有四十多个国家有独立的商法典。第二，商法与民法各自有其侧重点。商法从商人的角度出发，侧重于对营利性的商事活动进行规范，强调商事交易的便捷与安全；民法则从一般的民事主体角度出发，侧重对一般人身和财产关系进行规范。对各国存在的民商分立模式进行具体分析，又可以分为三种类型：第一，客观主义模式，又称商行为法模式或法国商法模式。1807年法国商法典的颁布，标志着大陆法系国家民商分立模式的形成。在法国大革命革除阶级、主张人权平等思想的影响下，该法典摒弃了中世纪以来商法只适用于商人阶层的商人法观念，而将商人法转变为商行为法，以商行为为基础来构造该法典。根据这种立法模式，实施商行为的人就是商人，不论其是否商人或者是否从事营业，因商行为所发生的关系均为商事关系，从而适用商法。法国商法典是近代第一部商法典，对此后许多国家商法典的制定产生了深刻影响。此后，又有西班牙、卢森堡、阿根廷、墨西哥等国相继采用了这种模式。第二，主观主义模式，又称商人法模式或德国商法模式。1861年德国普通商法典（德国旧商法典）是以商行为为法律适用的决定性因素，即采客观主义模式而制定的。1871年德国统一后，开始修订普通商法典，于1897年颁布了德国商法典（德国新商法典）。新的商法典采主观主义模式，以“商人”的概念为出发点来编制。之所以采用这种模式，是因为法典的制订者“持有一种十分陈旧的观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每个集团都有其专门的法律。” 【德】罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯G莱斯著：德国民商法导论，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。主观主义模式的立法主张认为，商行为就是商人所为的行为，由商行为引发的关系都是商事关系，如果行为主体不是商人，其行为就不是商行为，所发生的关系也就不是商事关系，从而不适用商法典。采用此立法模式的国家还有奥地利等国家。第三，折衷主义模式。这种模式将客观主义模式和主观主义模式相结合，在商法典的制定中将商行为概念和商人概念同时作为立法的基础，因此称为折衷主义模式。1899年颁布的日本商法典即为采用该模式制定，此外还有比利时等国家也是采用该模式来制定商法典。（三）商法作为民法的特别法上述所讲的民商合一和民商分立两种模式的商法与民法的关系是从形式上划分的结果。从理论上讲，不论是在民商合一的国家，还是在民商分立的国家，商法都是作为民法的特别法而存在，并非脱离民法而存在的一个的法律部门。商法之所以是民法的特别法，是由商法的调整对象的性质决定的。作为商法调整对象的商事关系和民事关系具有同质性，“商事仅系民事之一部分，偏重于经济生活方面，故商事对于民事具有特殊性”。 林咏荣著：商事法新诠（上），五南图书出版公司1990年版，第3页。 正如上文中已经提及的，民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系和商事关系是典型的种属关系。因此，不论是否存在独立的商法典，商法作为民法的特别法这一点是无法否认的。商法作为民法的特别法，它们的关系主要表现在两个方面：第一，商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性。如民法关于自然人能力的规定、法人的规定、法律行为的规定、侵权责任的规定，都适用于商法，商法不需要对上述方面作出特别规定。第二，法律适用方面，商法的适用优先于民法。依照特别法优先于一般法适用的原则，凡涉及商事的事项，当商法有规定时，应优先适用商法；只有当商法没有规定时，依照民法补充适用的原则，才可以适用民法的有关规定。我国立法采民商合一模式，商法作为民法的特别法而存在。公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等商事法律均采用单行法的形式，同时适用民法的基本理论和制度。从传统来看，自民国颁布中华民国民法典以来就采用了民商合一的模式，迄今未变。1999年颁布的中华人民共和国合同法（简称合同法）集中体现了民商合一的特点。如合同法中将借款合同区分为自然人之间的借款合同和其他借款合同，它们在利率方面适用不同的法律规定。此外，合同法中规定的融资租赁合同、建设工程合同、行纪合同属于典型的商事合同。我国正在制定中的民法典也将采用民商合一的模式，而不另行制定商法典。 二、商法与经济法作为一个法律部门而存在的经济法，其概念、调整对象和范围至今未能形成通说，在学者中存在不同的观点。 各种具体的观点可参阅：许明月主编，经济法学论点要览，法律出版社2000年版。 对于经济法的概念，存在广义和狭义两种解释。广义的解释认为经济法是调整全部经济关系的法律规范的总称，既调整平等主体之间的经济关系，也调整不平等主体之间的经济关系，既调整经济组织关系，也调整经济交易关系。狭义的经济法概念的解释，认为所谓经济法，“是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”。 参见杨紫煊主编：经济法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第35页。 目前，狭义经济法的解释已经在立法中得到采纳并成为学界的主流意见。依照狭义的经济法概念，经济法主要包括反不正当竞争法、反垄断法、宏观调控法和国家参与法。基于此，商法与经济法主要存在下述几个方面的区别： 第一，二者的调整对象不同。商法的调整对象主要为平等主体之间从事商事交易所产生的社会关系，经济法的调整对象为国家协调本国经济运行过程中发生的社会关系。前者为私法关系，后者则明显的不属于私法关系。第二，二者法律规范的属性的不同。商事法律规范的性质以任意性规范为主，强制性规范为辅；经济法由于国家作为一方主体，其规范的性质多为强制性规范，同时存在少量的任意性规范。第三，二者的调整方法不同。商法属于私法，其调整方法多为市场机制和民事责任。经济法具有公法性质，其调整方法多为强行机制和行政责任。第四，二者的规范内容不同。商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等；经济法则主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、反垄断法、反不正当竞争法、宏观调控法（主要有财政税收法、中央银行法、产业政策法等）等。三、商法与行政法行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政关系具有隶属性，行政法调节行政关系的机制是行政调节机制，所要保护的首要利益为国家利益。因此，商法与行政法相比较，主要存在下述几个方面的区别：一是调整对象及其性质不同。商法调整对象是商事关系，属于私法关系，具有平等性；行政法的调整对象是行政关系，属于公法关系，具有隶属性。二是主体不同。商法的主体主要是平等主体，行政法的主体中一方必然为国家行政机关。三是保护的利益不同。商法主要是保护商事主体的个体利益。行政法则主要保护国家利益。四是规范的属性和调整方法不同。商法规范大多为任意性规范，其调整方法侧重于主体的意思自治；行政法规范以强制性规范为主，调整方法主要为强制性方法。另一方面，商法与行政法又有密切的联系。商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范。如商业设立的核准、商业登记、商事账簿、公司登记、船舶登记、商标注册与管理、涉外交易与投资的管理等活动所涉及的规范主要为行政性规范，体现了行政法与商法的结合，其作用在于辅助商法对商事关系和相关事项进行调整，是行政法对商法的补充。四、商法与劳动法劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有关的其他关系的法律规范的总称。在资本主义初期，并不存在保护劳动者的劳动法，劳动力作为商品可以在市场上自由交易，因此，劳动者与雇主的关系是以契约原则建立起来的雇佣关系，这种关系被纳入民法或者商法的调整范围。此后，随着工业革命的进行，雇主对劳动者的剥削程度及劳动过程中造成的人身伤害日益加剧，劳资冲突日渐尖锐。在工人运动的斗争下，西方国家从保护社会经济、维持正常生产、缓和矛盾的目的出发，制定了一系列调整企业劳动关系的法律，从而形成了劳动法。商法与劳动法在调整对象、调整方法及规范属性等方面存在明显的区别，但二者也存在联系。按照一般法律划分模式，企业的劳动者中普通雇员和高级雇员与企业之间是劳动关系，由劳动法调整；企业与一部分经营管理者如董事、监事的关系为委任关系（大陆法系国家）或信托关系（英美法系国家），由商法调整。第四节 商法的基本原则 本节内容参阅赵万一著商法基本问题研究，法律出版社2002年10月版商法的基本原则是指反映商法的本质，体现商法的基本精神和根本价值，对商事立法和司法起指导作用的原理和准则。无论是在民商分立国家以独立法典形式存在的形式商法，还是在民商合一国家不以独立法典形式存在的实质商法，商法都是作为民法的特别法而存在，因此，民法的基本原则如私权神圣原则、意思自治原则、诚实信用原则等都适用于商法。然而，商法所调整的商事关系又具有不同于民法所调整的一般民事关系的特征，因此，商法具有自己特有的原则。对于商法具体有哪些基本原则，商法学者间存在“二原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”、“七原则说”、“八原则说”等不同的观点。 具体可参阅下列著作中的相关内容：傅鼎生：论商法的基本原则，载于政治与法律，1997年第5期；张秀全：商法基本原则研究，载于现代法学，1999年第5期；雷兴虎：略论我国商法的基本原则，载于中外法学，1999年第4期；徐学鹿：论现代商法的基本原则，载于法学杂志，2003年第1期；覃有土主编：商法学，中国政法大学出版社1999年版；赵中孚主编商法总论，中国人民大学出版社1999年版；董安生等：中国商法总论，吉林人民出版社1994年版；柳经纬主编商法，厦门大学出版社；顾功耘主编：商法教程，上海人民出版社2001年版。 我们认为商法有以下几个基本原则：一、商事主体法定原则商法是规范商事主体进行交易活动的基本法律。市场经济条件下，商事主体是最基本的活动单位，其组织的健全与否直接关系到市场交易基础是否稳固。为了保护交易安全、相对人的利益及市场秩序的稳定，商法通常以强制性规范对商事主体的类型、标准及设立作出具体的规定，以此达到控制其进入市场的目的。该原则的内容具体包括商事主体类型法定、标准法定和程序法定三个方面。（一）商事主体类型法定所谓商事主体类型法定，是指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择所要采用的类型，而不能任意创设法律中未规定的类型。这就意味着，当事人关于创设或者变更商事主体，仅具有在法定范围内自由选择的可能性，如果超出了法律规定的商事主体的类型，则不会得到法律的承认和市场准入。例如在西方国家，无限公司、两合公司、股份两合公司都是商事主体，而我国公司法没有规定这些类别的公司，因此，在我国这类经济组织就不能成为商事主体。我国目前的立法实践中，商事主体的类型按照不同的标准划分主要存在以下几类：依组织形式，可分为个体工商户、独资企业、合伙企业和公司等；依所有制，可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合所有制企业和个体工商户等类型。（二）商事主体内容法定所谓商事主体内容法定，是指商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自或者变更其组织关系和财产关系。在商法中，对不同的主体的财产关系和组织关系有不同的规定，当事人必须遵循。例如，有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、独资企业、外资企业等不同的商事主体，在组织关系和财产关系方面存在重大差异。之所以如此，是因为法律对它们作出了不同的规定，并且不允许其擅自变更，否则就可能造成主体形式的混乱，从而影响市场经济秩序。又如，对于股份有限公司的组织机构，公司法规定必须设立股东会、董事会和监事会，因此，就不得成立没有股东会，或者没有监事会的股份有限公司。（三）商事主体程序法定所谓商事主体程序法定，是指设立、变更和终止商事主体，必须遵守商事法律规定的程序。商法对设立商事主体的程序有明确的规定，当事人欲设立商事主体，就必须严格按照法律规定的程序进行，否则，就无法达到其目的。例如，我国公司法对于设立有限责任公司采“准则主义”，对于设立股份有限公司采“核准主义”，因此，要设立这两类公司，就必须按照公司法规定的程序进行，只有在登记完成之后，该公司才告成立，从而具备商事主体资格。二、确认和保护营利原则商法调整具有营利性质的商事关系，商事主体从事交易活动的目的就是为了营利，取得利润，追求利润的最大化。因此，作为规范商事主体及其商事活动的商法始终都贯彻确认和保护营利的原则和价值取向。商法中，关于商事登记、公司、证券、保险、票据、海商等的规范都从各个方面体现了确认和保护营利的原则。这正体现了商法与民法的价值取向的差异，正如张国键先生所言，“商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益” 张国键：商事法论，三民书局1980年版，第23页。商事主体所有的商事行为莫不是以营利为目的，围绕着“营利”这个核心而进行。因此，商法必须贯彻确认和保护营利的原则，从而调动商事主体的积极性，一方面可以使商事主体获得利益，另一方面可以促进整个社会经济的进步与发展。当然，确认和保护营利的原则并不意味着每个商事主体的商事活动都能够实现营利的主观目的，商法只是在确认和保护营利的结果。另一个方面，商法只确认和保护商事主体通过合法交易和正当手段所取得营利。对于通过非法交易、不正当手段所取得的利益，商法不仅不予保护，相反的，还会给予制裁。三、促进交易简便快捷原则在市场经济条件下，交易频繁，行情瞬息万变，尤其在信息时代的今天更是如此。因此，商事交易必须尽可能的简便、快捷。交易的简便、快捷对商事主体而言，意味着交易时间的节约、成本的降低和资金利用率的提高，从而更有可能实现商事主体的营利目的。现代商业实践中，交易的速度或商品流转的速度，对商事主体具有至关重要的意义。上述要求在商法中的体现，就是促进交易简便快捷原则，主要体现在下述几个方面。（一）充分尊重当事人意思自治促进交易便捷的一个最基本的方法就是贯彻意思自治原则，在商法中的集中体现就是商事契约自由，包括是否缔约自由、内容自由、解约自由、方式自由等等方面。当事人对于交易的信息掌握越充分，意志越是自由，就越能够更好地发挥主观能动性，从而谋求利益的最大化。因此，商事法律，如公司法、票据法、保险法、海商法中规定了大量的任意性规范，由商事主体按照自己的意思决定有关事项。例如公司章程中的任意记载事项、票据上的任意记载事项等等，其宗旨即在于促进交易的便捷。（二）交易规则的定型化这是商法为促进交易便捷而确立的第二个方法，即交易规则的定型化，包括交易方式的定型化和交易客体的定型化。所谓交易方式定型化，是指商事法律中预先规定若干类型的典型交易方式，从而使商事交易的方式定型化。这样可使得任何主体在从事交易时均可获得同样的法律效果。例如要求销售商对商品明码标价的规定、记名票据背书转让和无记名票据交付转让的规定等等，都可以使交易更加便捷。所谓交易客体的定型化，是指商事法律对交易客体的商品化与证券化。对于有形商品，商法分门别类的规定了统一的规格或要求其使用特定的标志，使其商品化，确保交易可以迅速进行。对于无形的交易客体，商法则通过使其证券化的方式，通过证券的流通实现无形商品的交易，从而大大简化了交易的程序，如股票、债券、票据、保险单、运单、提单、仓单等证券，商法均规定了一定内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。（三）短期时效主义所谓短期时效主义，是指商法对各类商事请求权规定的时效期间较一般民事请求权为短，从而可以推动商事交易纠纷的迅速解决，促进了交易的迅捷。例如票据法规定票据请求权的时效分别为：持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年；见票即付的汇票、本票，自出票之日起2年；持票人对支票出票人的权利，自出票之日起6个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。此外，保险法、海商法中规定的时效大多也较短。商法上的短期时效，以牺牲债权人的时效利益为代价，促进了商事交易的便捷，体现了商法的价值取向。四、维护交易公平原则公平原则是民法的基本原则之一，适用到商法中就体现为交易公平原则。交易公平原则是指商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的利益。 交易公平不仅是商品交换和自由竞争的要求，同时也是商事主体的共同愿望。然而，利益最大化动机的驱使，不可避免的会发生有违交易公平原则的商事行为，因此，商法需要维护交易公平，从而保证交易秩序的稳定。该原则主要体现在平等交易原则、诚实信用原则和情势变更原则三个方面。（一）平等交易原则该原则在商法中是指商事交易的主体之间地位平等。主体地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济客观规律在商法中的体现。商法中多有存在体现此原则的规定，例如公司法中关于股权平等的规定、消费者权益保护法中对于消费者利益的维护等。总之，平等交易原则是商品经济的基本要求，离开了商事主体之间的地位平等，商事活动中的公平、等价有偿将不可能实现。（二）诚实信用原则诚实信用原则是现代私法中的一项基本原则，它对民事活动和商事活动都具有普遍的适用性。商法中诚实信用原则是指商事主体在从事交易行为时应当讲诚实、守信用，不诈不霸，以善意的方式互为交易，以维护交易的公平。各国的商事法律中都贯彻了该原则，例如商事买卖合同中出卖人的瑕疵担保责任及附随义务的规定、公司法对虚假情事处罚的规定、票据法中要求票据的签发、取得和转让遵守诚实信用的规定、保险法中投保人的如实告知义务的规定以及反垄断、反倾销、反不正当竞争的规定等等。这些规定都是为了禁止欺诈和不正当交易，以增进交