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公司劳动人事管理讲授人赵玮 第一章把好招聘录用关 迈好用工管理的第一步 提示 招聘和录用是人力资源选育用留的第一个环节 相当关键 因为 选好人 是 用好人 的首要前提 企业HR不仅要具备一双火眼金睛百里挑一 同时还应当具有一定的法律意识 避免在招聘和录用的环节调入现陷阱 陷入被动局面 引发法律风险 第一节规避招聘中的 陷阱 第二节录用通知书的发放 第一节规避招聘中的 陷阱 一 避免就业歧视就业歧视 是指用人单位没有合法依据 对未来潜在的就业人员做出各种限制 从而剥夺本该符合相关职位就职条件的人员平等就业权的一种现象 表现形式 年龄 身高 学历 性别 长相 区域 疾病限制 婚姻状况限制等 判断标准 凡是不是基于工作岗位客观的内在需要 就有可能被认定为 就业歧视 就业歧视的风险 损失人才 损害社会公信力和声誉 引发诉讼 面临法律风险 防范风险方法 1 招聘广告或招聘简章内容要合法 保证不含有歧视性条款 不同形式招聘广告内容要一致 网络 报纸 招聘会 2 合理设置岗位 明确岗位需求 避免就业歧视 并不是表明用人单位不能实行任何差别对待 只要差别对待是基于工作岗位内在需要的 就不属于就业歧视 比如 招聘邮递员可以不招残疾人 但如果是会计或信息录入员就不能限制 3 提高法律意识 加强社会责任感 用人单位的用工自主权是相对的 而不是绝对的 案例 高先生原本就职于广州一家软件公司 2009年4月 他接到了惠州一家通讯技术公司部门经理的电话 邀请他到该公司担任结构设计工程师 他欣然接受 随后办理离职手续来到惠州 可等待他的是拒绝录用 理由是该公司在体检中得知高先生为乙肝的小三阳 因此拒绝与其签订劳动合同 为此 高先生一纸诉状将该公司告上法庭 要求其赔偿损失 审理结果 法院认定该通讯技术公司因高先生患 小三阳 已经违反了平等就业原则 据此判处该公司向高先生赔礼道歉 并赔偿经济损失 精神损害抚慰金共计19000余元 法条链接 中华人民共和国劳动法 第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利 第十二条劳动者就业 不因民族 种族 性别 宗教信仰不同而受歧视 第十三条妇女享有与男子平等的就业权利 在录用职工时 除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外 不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准 中华人民共和国就业促进法 第三条劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利 劳动者就业 不因民族 种族 性别 宗教信仰等不同而受歧视 第二十六条用人单位招用人员 职业中介机构从事职业中介活动 应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件 不得实施就业歧视 第二十七条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利 用人单位招用人员 除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外 不得以性别为由拒录用妇女或者提高对妇女的录用标准 用人单位录用女职工 不得在劳动合同中规定限制女职工结婚 生育的内容 第二十八条各民族劳动者享有平等的劳动权利 用人单位招用人员 应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾 第二十九条国家保障残疾人的劳动权利 各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划 为残疾人创造就业条件 用人单位招用人员 不得歧视残疾人 第三十条用人单位招用人员 不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用 但是 经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前 不得从事法律 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作 第三十一条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利 不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制 第六十二条违反本法规定 实施就业歧视的 劳动者可以向人民法院提起诉讼 二 抵御求职欺诈 面对激烈竞争 一些求职者为获取工作机会 往往会夸大或者虚构自身条件 学历 资格 工作经历等个人信息或者隐瞒一些不利因素 提供虚假文件进行佐证 如果招聘者没有及时识破 会导致招用的员工无法胜任工作 不符合用人要求 甚至给公司造成重大损失 防范方法 1 在招聘广告或者招聘简章中声明坚决抵制求职中一切虚假 不实行为 用人单位将会对应聘者的工作经验 相关证书等进行验证核实 若有虚假将依法处理 2 招聘过程中 招聘者要做好证据固定工作 1 如实填写 个人基本信息登记表 求职申请表 入职登记表 内容包括 应聘者基本情况 身体状况 有无大病史 传染病 职业技能 工作经历及职务 目前的服务单位及离开原因等 2 要求应聘者在 个人基本信息登记表 入职登记表 中签字并申明确保其真实性 还可以在劳动合同中约定要求应聘者专门签订一份诚信承诺书 3 决定录用前 对拟聘用人员做好背景调查 核实相关资料的真实性 对于高级管理人员和高级技术人员 这项工作尤为重要 调查核实的途径有 向拟聘用人员曾经服务的用人单位 客户调查核实 将相关资格证书送至专业机构验证 通过教育网站核实学历证书 向猎头机构 律师事务所 私人侦探所寻求背景调查服务 三 把好入职体检关 在招聘时 有些单位为节约费用 往往对入职员工不进行严格的体检 等劳动合同签订后 才发现员工患有潜在的疾病或者职业病 这将给用人单位带来巨大的风险 把好体检关 从以下几个方面入手 1 体检时间而言 应当安排在员工入职前 因为录用通知书或员工入职后 用人单位已经丧失了是否录用员工的主动权 如果此时才发现员工患有某些疾病 无法简单以此为由不予录用或者解除劳动合同 2 体检内容而言 应当根据岗位特征和职位要求合理确定体检项目 尤其是针对一些容易引发职业病或者对身体条件有特殊要求的岗位 3 从体检机构而言 为避免不必要的纷争 最好由用人单位指定体检机构或医疗机构 思考 员工入职后 劳动合同签订前 经体检发现不符合公司体检要求的 此时公司能否决定不予录用 分析 员工一旦入职 即使没有签订劳动合同 双方的劳动关系也已经建立 此时不存在是否录用的问题 而是涉及劳动关系的解除问题 应当严格按照 劳动合同法 的规定执行 如果用人单位约定与劳动者约定了试用期 同时将 没有不适宜从事本岗位工作的疾病 明示为录用条件的 那么 在试用期内 员工经体检发现患者有不适宜从事本岗位工作的疾病的 用人单位可在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同 除此情形外 用人单位不得随意单方解除劳动合同 四 避免连带赔偿责任 根据 劳动合同法 第91条规定 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者 给其他用人单位造成损失的 应当承担连带赔偿责任 据此 招聘者应当严把招聘关 避免双重或者多重劳动关系引发连带赔偿责任 具体注意一下几点 1 要求应聘者提供与前一个单位解除或者终止劳动合同的证明 最直接 2 应聘者无法提供证明 要求提供原用人单位联系方式 负责人或者证明人 以便进行背景调查 3 如果非要招聘与原用人单位尚未解除劳动合同的人员 应当要求该劳动者原单位出具同意入职的证明 4 可以在劳动合同中约定 劳动者保证与原用人单位已经解除或者终止劳动合同 若由此引发纠纷 由劳动者自行承担法律责任 书面承诺 第二节录用通知书的发放 经过招聘面试后 通过考核和审查 对于合格的录用者 用人单位在签订劳动合同前一般会发放录用通知书 offerletter 向员工告知录用决定以及报道时间等具体事宜 注意 录用通知书具有法律效力 一旦发出便会产生相应的约束力 若操作不当会使用人单位陷入被动局面 引发法律风险 案例 某公司经对王某多次面试 决定聘请其担任采购经理 并于2009年6月1日向其发了一封offerletter 确定其职位为公司采购部经理 月薪为8000元人民币 同时享有公司提供的住房津贴及其他福利 该录用通知书还写明 王某必须在2009年6月15日以前到公司报道 公司届时将与其签订劳动合同 王某接到通知后表示同意 辞去了原来的工作 准备签约 但是不久 公司接到举报 称王某曾向一些供应商索要好处 这使公司非常震惊 决定不再聘用 为此 双方发生争议 争议 王某认为 自己是在接到该公司的录用通知并确认之后才辞去原来的工作 准备与该公司签约 该公司不能单方面宣布offerletter无效 由此给其造成的损失 应该由公司全部赔偿 该公司则认为 公司和王某之间并未签订劳动合同 尚无有效的合同约束 并且公司是在接到有关王某的举报后才决定不签约 因此该劳动合同不能签订时由于王某的原因所致 王某应该对自己的行为负责 公司不应该承担任何责任 审理结果 劳动争议仲裁委认为 该公司向王某所发的offerletter是一个内容具体确定的要约 于送达王某时即已生效 用人单位应该受到该要约全部内容的约束 王某接到该通知后表示同意即表明双方已就该offerletter的全部内容达成合意 该合意对双方当事人都产生约束力 本案中 王某辞职完全是基于对该公司的合理信赖 由于该公司并不能举证证明王某确实曾经有向一些供应商索要好处 仅仅凭道听途说就决定不再聘用王某 应当承担违约责任 法理分析 本案是因为录用通知书引发的纠纷 争议的焦点在于该录用通知书的性质 根据 合同法 的一般原理 合同的订立要经过要约与承诺两个程序 要约 希望和他人订立合同的意思表示 承诺 受要约人同意要约内容以成立合同的意思表示 承诺通知到达要约人时生效 合同成立 本案提及的录用通知书中明确了王某的报到时间 工作岗位 薪酬福利 并且还明确表示公司将与王某签订合同 根据 合同法 原理 该份offerletter完全符合要约的特征 王某接到后表示同意其中的内容签约 属于对该公司发出要约的承诺 至此 该份通知对公司和王某双方都产生法律约束力 任何一方违反都将承担违约责任 因此 该公司在无确切证据证明王某曾向供应商索要好处的情况下拒绝与王某签订合同 属于违约行为 应当承担违约责任 思考 是否所有的录用通知书都是不可撤销呢 案例 2009年9月 一家大型广告公司招聘一名HR经理 猎头公司推荐了一名原在民营房地产公司做HR的张小姐 张小姐看中它的发展前景 面试两次后 双方比较满意 广告公司向张小姐发出录用意向书 其中内容为 我公司对您的表现非常满意 希望您能在2009年10月8日来我司共同商讨聘用事宜 张小姐遂向原公司辞职 但就在张小姐辞职后不就 广告公司告诉她 因为原本辞职的员工不走了 所以没了空缺 因此暂时不录用张小姐 张小姐瞬间从一个 香饽饽 变成了 失业者 于是向广告公司主张赔偿 但该公司认为向张小姐发出的录用意向书属于要约邀请 并不必然代表公司将与张小签订劳动合同 张小姐辞职所造成的损失是由于其自身不慎重造成的 与公司无关 因此拒绝承担赔偿责任 法理分析 本案争议的焦点是录用意向书的性质 根据 合同法 的一般原理 该意向书属于要约邀请 所谓要约邀请 是指乙方邀请对方向自己发出要约的意思表示 要约邀请是当事人订立合同的预备行为 并不对发出邀请方或者接受邀请方产生任何法律效力 在发出要约邀请后 要约邀请人撤回邀请 一般要约邀请人不承担法律责任 据此 本案中的录用意向书 从内容看 广告公司尚未决定聘用张小姐 仅仅表示聘用的意向 并邀请张小姐钱来商讨 而且意向书中对于张小姐的职位 工作地点 工作待遇等内容都没有明确 由此可见 该意向书属于要约邀请 该公司不受其约束 张小姐轻率地从原单位辞职 应当自负其责 启示 通过上述两个案例的分析对比 录用通知书的性质根据形式和内容的不同 分为具有要约性质与具有要约邀请性质两种 为了保留最终是否签订劳动合同的决定权 建议用人单位应按照要约邀请的特征制作录用通知书 尽量少用具有要约性质的录用通知书 如果发放具有要约性质的录用通知书 应当从以下几方面应对相应的风险 1 录用通知书逐一列明不予录用的例外情形 2 录用通知书一旦发出 如果尚有撤回或者撤销的机会 应当予以把握 3 录用通知书不等同于劳动合同 用人单位一旦录用员工 任然应依法及时与其签订劳动合同 避免承担相应的法律后果 劳动合同中约定不明的按照录用通知书中的相关内容执行 第二章依法订立劳动合同 劳资关系的重中之重 提示 劳动合同是用人单位与劳动者之间建立劳动关系最基本的法律凭证 依法订立劳动合同 不但有利于保障劳动者的合法权益 发挥劳动者的积极性和创造性 同时对于企业合理使用劳动力 增强企业活力 提高劳动生产率 也具有非常重要的作用 如何订立劳动合同才能保障合同符合法律规定呢 本章一一讲述 一 合同订立的形式要求 劳动法 对订立劳动合同的形式没有要求 新的 劳动合同法 进一步明确规定了用人单位与劳动者订立劳动合同应当采用书面形式 并确定了不签订书面劳动合同的法律后果 作为企业的HR应当及时掌握法律的变化 避免因不知法引发的法律风险 注意 1 实践中劳动合同可以表现为多种形式 如 劳动合同 聘用协议 但要注意 录用通知书不能等同于劳动合同 即便录用通知书包含了工作岗位 薪酬待遇等内容 因为录用通知书只是用人单位单方面的意思表示 2 在非全日制用工状况下 可以不用书面合同 用口头协议 例外 二 合同订立的时间要求 一 劳动合同订立与劳动关系建立的时间根据 劳动合同法 第十条的规定 已经建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 据此 用人单位与劳动者订立书面劳动合同的时间点 可以在用工前 用工开始时或者用工之日起一个月内 换句话说 用人单位最迟必须在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同 注意 劳动关系的建立与书面劳动合同的签订并不是一一对应 书面劳动合同签订了 并不意味着劳动关系建立了 反之 书面劳动合同没有订立 也不代表劳动关系没有建立 用人单位只要开始用工 就与劳动者建立了劳动关系 而不以劳动合同的订立为转移 案例 某通信公司招聘一名软件工程师 经过层层考核 最终决定招用陈某 向陈某发放了录用通知书并要求其于2008年4月7日报到 该公司称过两天公司搬家 因此双方先签订劳动合同 等搬到新的办公点后再通知陈某正式上班时间 陈某表示同意 于报道之日即4月7日于该公司签订了劳动合同 4月11日陈某接到公司电话 让其4月14日正式上班 陈某按要求4月14日去该公司上班 那么陈某与通信公司劳动关系从哪天开始建立 二 选择订立劳动合同的最佳时机三个时间点 用工前 用工同时 用工之日起一个月内 用人单位可根据自身需求确定时间 一般而言 在用工前以及用工时 用人单位尚掌握一定主动权 员工一般比较配合 所以如果在用工前一两天或者用工当日签订劳动合同 用人单位的风险相对会小些 案例 2008年3月11日 某健身公司招聘赵某做健身教练 双方约定月工资为4000元 赵某入职时正值公司劳动合同版本修订 公司HR考虑如果现在与赵某签订劳动合同 等合同新版本出来后还得重新签订一次 非常麻烦 于是向赵某等说明等新合同定版后再签订劳动合同 2008年4月9日 劳动合同修订完毕 公司HR找赵某签订劳动合同 赵某说先把合同拿回去让学法律的朋友看过后没问题再签 公司HR虽然不情愿 但只好答应 因公司HR疏忽 直至5月14日 公司HR才再次找到赵某 赵某却对合同中的工资条款提出异议 赵某以学员太多 工作量太大为由要求加工资 公司HR好说歹说就是不在劳动合同上签字 其后 公司HR与赵某所在部门领导分别于赵某协商 但仍未达成一致 双方因此僵持着 一晃四个多月过去了 由于赵某平时工作也不太积极认真 2008年7月22日 公司解除劳动合同 针锋相对 赵某提起仲裁 认为公司擅自解除劳动合同属违法 且公司没有依法与其签订劳动合同 因此要求公司向其支付解除劳动合同赔偿金4000元 并支付入职后没有签订劳动合同的双倍工资的差额部分计17700元 公司辩称赵某不认真工作属于违纪行为 公司因此解除劳动合同并不违法 此外 公司没有与赵某签订劳动合同的原因是赵某拒绝签订 一切法律后果应当由赵某承担 审理结果 劳动仲裁委认为 公司主张赵某不认真工作属于违纪行为 却无法提供相关事实依据和制度依据 同时 公司也没有提供相关证据证明没有签订劳动合同的原因是赵某拒绝签订 因此裁决公司向赵某支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元 以及没有及时签订劳动合同应支付的双倍工资差额13287元 计算方法 4000 3 4000 21 75 7 13287 分析点评 本案中 健身公司与赵某没有及时签订劳动合同 是由于赵某拖延时间并提出无理要求 而不是公司的原因 从情感上看 仲裁委最后裁决由公司承担法律责任确实有点冤 但法律讲究的是证据 客观事实要转变为法律事实 必须有完整的证据链条来佐证 本案的健身公司正是由于丧失了签订劳动合同的最佳时机 又缺乏证据意识 才导致最后成了冤大头 三 用人单位不签订书面劳动合同的后果用人单位与劳动者建立劳动关系 不但应当订立劳动合同 而且还应当在法定期限内订立 根据 劳动合同法 及其 实施条例 的相关规定 用人单位自用工之日起超过一个月没有与劳动者订立书面劳动合同 应当承担如下法律后果 1 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日向劳动者每月支付二倍的工资 并与劳动者补订书面劳动合同 2 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍工资 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 3 用人单位故意拖延不订立劳动合同 由劳动行政部门责令改正 四 防范劳动者久拖不签劳动合同1 固定和保留劳动者不签合同的证据 如果单位能举证证明劳动者久拖不签劳动合同 二不是单位的原因 则由劳动者承担相应的法律责任 为此 用人单位应当固定和保留相关的证据 一下三个方面的事实需要用证据加以证明 其一 劳动合同文本已经交付给劳动者 劳动者已经了解合同的内容 其二 自用工之日起一个月内 用人单位已经以书面形式向劳动者提出签订劳动合同的要求 其三 劳动者拒绝签订劳动合同 固定证据的方式有 劳动合同签收单上签字确认 发送邮政快递 制作谈话记录 进行谈话录音 2 及时与劳动者终止劳动关系根据 劳动合同法实施条例 的规定 自用工之日起一个月内 经用人单位书面通知后 劳动者拒不签订书面劳动合同 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 且无须向劳动者支付经济补偿 劳动者自用工之日起超过一个月不满一年 拒不签订书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 但应当按照劳动者的工作年限向其支付经济补偿 需要注意 用人单位要终止劳动关系 必须采取书面通知形式 并且按照要求固定和保留相关证据 思考 自用工之日起超过一年 用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同 此时 用人单位提出补订书面劳动合同 劳动者拒绝 用人单位能否终止劳动关系 答 根据 劳动合同法 的规定 自用工之日其超过一年 用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同的 视为双方已经订立了无固定期限劳动合同 所以此时用人单位提出补丁书面劳动合同 即使劳动者拒绝 用人单位也不得终止劳动关系 五 避免出现无合同的事实劳动关系如果用人单位与劳动者建立劳动关系 但又没有按照法律规定的期限订立书面劳动合同 用人单位将要承担很大的违法成本 为了避免产生无劳动合同的事实劳动关系 用人单位应当事前做好预防 事中加强管理 事后积极补救 以下措施可供借鉴 1 抓住有利时机订立书面劳动合同变 先进门 后签约 为 先签约 后进门 掌握签约的主动权 2 加强劳动合同管理 建立合同预警机制很多单位由于管理上的漏洞或者疏忽 使得劳动合同期限届满时没有及时与劳动者终止或者续签劳动合同 最终形成了事实上的劳动关系 针对这种情况 可通过相关软件建立合同预警机制 在劳动合同期限届满前发出预警和提示 使用人单位能及时应对 3 设置合同到期自动顺延条款为了避免劳动合同期限届满后事实劳动关系的出现 用人单位可以在劳动合同中设置一个合同到期自动顺延条款 使得劳动合同期限届满后自动顺延 4 及时补签合同或者是终止劳动关系对用人单位而言 有效避免事实劳动关系的出现 应当在事前做好预防和管理工作 一旦用人单位没有在法定期限内与劳动者签订劳动合同 用人单位应当及时补救 积极与劳动者协商 及时补签劳动合同 劳动者拒不补签的 要及时与劳动者终止劳动关系 以免产生更大的法律风险 三 合同文本各执一份 劳动合同法 明文规定 劳动合同应由合同双方当事人各执一份 实践中 有些用人单位在与劳动者签完字后 就将合同文本收回甚至让劳动者在空白劳动合同文本上签字后将合同收回 然后根据用人单位的利益在空白合同上随意填写相关内容 这些做法严重违反了合同应当协商一致的原则以及 劳动合同法 的相关规定 劳动合同法 还规定 用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的 由劳动行政部门责令改正 给劳动者造成损害的 应当承担赔偿责任 四 建立职工名册备查 劳动合同法 增设了用人单位应当建立职工名册备查的规定 职工名册的内容包括 劳动者姓名 性别 公民身份证号码 户籍地址及现住址 联系方式 用工形式 用工起始时间 劳动合同期限等内容 第三章用好试用期这把 双刃剑 警惕试用期 陷阱 提示 试用期对于企业而言 可谓是一把双刃剑 使用得当 有利于企业甄选人才 及时更换不合格的员工 但如果使用不当 甚至滥用 又会使企业陷入极大的法律风险 为了能最大限度地发挥试用期的作用 防止陷入试用期 陷阱 企业HR就应当厘清试用期误区 严格按照法律规定对试用期进行约定 并且依法及时行使试用期内的解除权 第一节试用期不是白干期 试用期是用人单位和劳动者为互相了解 选择而约定的一段时间的考察期 根据 劳动法 规定 劳动者在试用期被证明不符合录用条件的 用人单位可以解除劳动合同 有条件解除 劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同 无条件解除 近年来 企业滥用试用期以规避对劳动者应尽得法律责任现象愈演愈烈 主要表现为 1 试用期过长 2 试用期工资待遇过低 3 试用期随意解除劳动合同2008年1月1日开始施行的 劳动合同法 对试用期的期限 工资待遇 合同解除情形作了更加细致的规定 以杜绝用人单位肆意侵犯劳动者权益 对此 用人单位要特别加以注意 扭转对试用期的传统观念 加强对新法新规的学习 避免违法引发的法律风险 第二节如何约定试用期 一 约定试用期的方式实践中 有两种方式 1 在劳动合同中约定试用期条款 2 签订试用期协议 在劳动合同之外 单独约定个试用期协议 注意 试用期协议应当与劳动合同同时存在 若只有试用期协议没有劳动合同 试用期协议视为劳动合同 其中有关试用期的约定无效 即试用期协议不产生试用期的效果 二 试用期条款的内容 无论是劳动合同中的试用期条款 还是试用期协议中的条款 一般都包含以下内容 1 试用期期限 2 录用条件 容易忽略 3 试用期工资 4 试用期解除劳动合同的条件和要求 容易忽略 除了以上常用条款 建议试用期协议还包含以下内容 1 劳动者在试用期应当遵守的工作纪律 2 试用期需要考核的相关内容 3 员工申请转正的程序 4 双方约定的其他内容 三 约定试用期的期限 一 试用期的法定上限试用期期限可以由用人单位与劳动者协商一致确定 但不能突破法律规定的上限 劳动法 对试用期的最长期限只笼统作出了 不得超过六个月 的规定 而新的 劳动合同法 在此前提下 又根据劳动合同期限的长短 分别规定了试用期的期限 1 劳动合同期限在三个月以上不满一年的 试用期不得超过一个月 2 劳动合同期限在一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 3 三年以上 包含三年 固定期限和无固定期限劳动合同 试用期不得超过六个月 二 试用期的延长和缩短1 与劳动者协商一致 用人单位不得单方面变更 2 变更后的期限不得超过法定上限 三 约定合适的适用期1 把握两个原则 一是试用期期限由用人单位与劳动者协商一致确定 任何一放不得单方面决定 二是试用期限不得超过法定上限 2 明白一个道理 试用期并非越长越好 在试用期内 用人单位和劳动者的权利义务是对等的 用人单位享有较为自由的解约权的同时 劳动者也享有限制较小的辞职权 因此 如果用人单位想留住优秀的人才 并非越长越好 3 要注重个性化 放弃一刀切的做法 争对不同劳动者 不同的岗位 不同的劳动合同期限 试用期的设置也应该实现 个性化 四 试用期的限制 为了保护劳动者的合法权益 法律对试用期做了如下限制 用人单位在与劳动者约定试用期时应当注意 一 约定期限如前所述 一是双方协商一致 二是不得超过法定上限 二 约定次数同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 举例 三 适用范围有下列情形的 不得与劳动者约定试用期 1 用人单位与劳动者签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同 2 劳动合同期限不满三个月的 3 非全日制用工的 四 工资待遇1 试用期工资不得低于用人单位所在地最低工资标准 这里的最低工资标准是按照用人单位所在地的标准确定 用人单位所在地包括用人单位注册地或经常经营地 根据 劳动合同法实施条例 的规定 如果劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的 最低工资标准原则上按照劳动合同履行地的标准执行 如果用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的标准执行的 则按照用人单位注册地的最低工资标准执行 例如 某公司注册地与主要经营地都在A市 其在B市设有办事处 黄某在该公司设在B市的办事处工作 那么公司所在地是A市 劳动合同履行地是B市 黄某与该公司签订的劳动合同中约定黄某试用期的工资按照A市最低工资标准执行 问 1 假设A地的最低工资标准为680元每月 B市的最低工资标准为730元每月 则黄某试用期的工资标准适用哪个地方 2 反过来 假设假设A地的最低工资标准为730元每月 B市的最低工资标准为680元每月 A市的最低工资标准高于B市 那么黄某试用期的工资应当适用哪个地方 2 试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80 或者不得低于劳动合同约定工资的80 五 违法约定试用期的法律后果 1 由劳动行政部门责令改正2 调整 补足差额 支付经济补偿金 若约定的试用期工资低于法定标准 则应当对试用期工资进行调整 并且补足之前少发的部分 若试用期工资低于当地最低工资标准的 在补足低于最低工资标准部分的同时 还应当另外支付相当于低于部分25 的经济补偿金 第三节试用期内的解约 一 劳动者在试用期内解除劳动合同劳动合同法规定 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位 即可解除合同 一 劳动者解约的条件劳动者在试用期具有绝对的解约自由权 实务中用人单位企图通过规章制度或劳动同限制劳动者在此期间的辞职权都是徒劳的 二 劳动者解约的程序提前三日即可 试用期内的提前通知期远远短于转正后的提前通知期 注意 作为企业hr 在安排工作上要区别对待 尽量不要在试用期安排员工一些连续性较强 不易交接 比较重要的工作 以防患于未然 三 劳动者解约的后果1 用人单位出资对员工进行培训 员工在试用期内提出解除劳动合同 单位可否要求员工支付违约金或赔偿培训费 根据劳动部办公厅 关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函 用人单位出资 指有支付货币凭证的情况 对职工进行各类技术培训 职工提出与单位解除劳动关系的 如果在试用期内 则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用 据此 建议用人单位在制作培训计划时应当分阶段选择培训对象 在试用期内的员工主要进行一些入职培训和简单的上岗培训 而由单位出资的旨在提高员工技能的培训则最好放在试用期结束后再进行 2 用人单位出资招用员工 员工在试用期内解除劳动合同 用人单位能否要求员工承担赔偿责任 劳动部复函明确规定 如果是由用人单位出资招的职工 职工在合同期内包括使用期解除与用人单的劳动合同 则该用人单位向职工索赔 据此 用人单出资招用的员工在试用期内解除劳动合同的 应当赔偿用人单位招收录用其所支付的费用 包括猎头费用等 二 用人单位在试用期内解除劳动合同 试用期内 用人单位解除劳动合同是有法定条件的 一 用人单位的解约条件1 劳动者在试用期被证明不符合录用条件 录用条件 是试用期内单位解除劳动合同的 杀手锏 要使用好 必须首先明确 录用条件 的标准 否则单位丧失解除合同的前提和主动权 实践中 很多单位对路用哪个条件不够重视 在试用期内的考核往往只是凭借领导的主观喜好 这种做法容易给企业带来法律风险 1 录用条件内容一般而言可从以下几个方面设定 工作能力 学历 工作经验 技能等 身体状况 有无不适宜从事岗位工作的疾病 工作态度 如遵守工作纪律 法律规定 如与其他单位不存在劳动关系等 2 录用条件的效力首先 内容应当合法有效 不得存在就业歧视等内容 第二 必须已经想劳动者公示 注意 未经公示的录用条件不得作为考核劳动者是否符合录用条件的标准 公示的方法 招聘广告公示 聘用函明示 在试用期协议 劳动合同以及企业规章制度中规定 劳动者签字确认 一般来说 为了防止日后发生纠纷无法举证已经向劳动者公示了录用条件 建议公示最好采取书面形式并经过劳动者签名确认 3 不符合录用条件的证明法律规定 凡是劳动争议有关事项的证据属于用人单位管理的 单位都需要承担举证责任 否则 由用人单位承担不利后果 作为HR要加强证据意识和证据的收集和固定 案例 某美资公司软件部经理李某看中其朋友王某的销售工作经验 介绍王某只改部门任销售专员一职 当时李某并未向王某出示任何招聘条件 也没通过其他方式向王某介绍公司的招聘条件 2006年2月12日 双方签订了劳动合同 约定合同期限为即日起5年 试用期为6个月 劳动合同中只约定了王某职位为维销售专员 但对该岗位的工作要求没有具体描述 2006年6月13日 王某接到公司发出的解除劳动合同决定书 公司认为王某不适合其所任职的工作岗位 以其不符合录用条件为由解除劳动合同 王某不服 提起劳动争议仲裁 要求恢复劳动关系 针锋相对 王某认为公司一起不符合录用条件为由解除劳动合同 不仅与事实不符 而且与法律规定相违背 单位在试用期解除劳动合同必须要证明员工不符合录用条件 而王某入职时单位并未向其明实录用条件 也没有向其出示过任何岗位说明 从而也就没有证明其不符合录用条件的标准 公司不能以此来解除劳动您该合同 公司则认为试用期是企业与劳动者相互了解的考察期 如果劳动者不能胜任岗位工作 单位里所当然可以解除劳动合同 审理结果 仲裁委审理后最终裁决 用人单位作为实施劳动用工管理的主体 其应当依法建立员工招聘录用条件 岗位描述 考核标准等相关规章制度 鉴于公司未能就其与王某解除劳动合同提供上述规章制度 考核标准以及培训考核过程记录 公司以王某试用期不符合录用条件为由解除劳动合同行为缺乏事实及制度依据 依法撤销了解除劳动合同的决定 4 解除劳动合同的时间根据 劳动合同法 规 只有在使用期届满前才能以 不符合录用条件 为由解除劳动合同 一旦试用期满 用人单位便不能以不符合录用条件为由解除劳动合同 案例 陈某于2008年3月3日与某公司签订了为期3年的劳动合同 并约定了3个月试用期 即从2008年3月7日至6月6日 同时约定陈某经考核合格后转正 6月10日 由于对陈某的工作表现不甚满意 公司向陈某下达了不予转正的通知 并以 试用期内不符合录用条件 为由解除劳动合同 请问公司的操作是否合法 建议 对于用人单位而言 对劳动者的试用期考核一定要在使用期满前进行 一般在试用期满一周之前进行 一旦劳动者被证明不符合录用条件 用人单位应当在试用期满钱及时通知解除劳动合同 而不要拖到试用期满以后 2 劳动者具有过错性解除情形之一的根据劳动法规定 用人单位可以解除劳动合同 不论是在试用期内还是试用期满后 1 严重违反用人单位规章制度 2 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 3 同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 4 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背真是意思情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的 5 被依法追究刑事责任的 3 劳动者具有非过错性解除情形之一的 一是劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位灵性安排的工作的 二是劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 扔不能胜任工作 二 用人单位的解约程序只要劳动者具备上述条件之一的 用人单位便可以解除劳动合同 无须提前通知劳动者 但是应当告知劳动者解除劳动合同的理由 至于高职的形式 法律并么有作出强制性规定 但是为了规范管理和证据保留 建议用人但最好采用书面形式 并将告知书送达劳动者 三 用人单位解约的后果根据 劳动合同法 第二十一条的规定 劳动者只要具备上述条件之一的 用人单位便可以依法解除劳动合同 无须向劳动者支付赔偿金或者解除劳动合同经济补偿金 如果劳动者不具备上述条件之一 用人单位单方违法解除劳动合同 则需要依法向劳动者支付赔偿金 第四节试用期管理的误区 在实践中 用人单位在试用期管理过程中存在很多理解和操作上的误区 这些都是劳动争议的多发地带 集中总结 以引起HR的重视 一 只约定试用期不约定劳动合同期限二 单方面延期转正或提前转正三 试用期满后迟迟不给劳动者转正四 试用期内可以随意解除劳动合同 第四章善用王牌条款 规章制度 企业与员工之间的法律 提示 劳动合同法 的出台 不论是对劳动者还是对用人单位而言 都将产生深远影响 虽然新法秉承着向弱势的劳动者倾斜的立法精神 使企业劳动用工受到诸多限制 违法用工成本大大增加 但它在加强对劳动者利益保护的同时 也为企业设置了一些王牌条款 依法保护企业的利益 其中最为突出的就是规章制度条款 如果企业能够善于用好这些企业与员工之间的法律条款 就能使其在劳动用工管理中占据主动地位 第一节规章制度的法律地位 场景回放 李某于2008年应聘到某物业公司工作 双方未签订劳动合同 也未书面约定过工作岗位和其他相关待遇 2009年9月底 该物业公司口头通知李某十一后交接工作 交接完毕后 物业公司为其结算了工资并告知李某已被公司辞退 但没有支付经济补偿金 双方就此产生争议诉至劳动争议仲裁委员会 针锋相对 李某诉称 公司以各种理由不与其签订劳动合同 对此他向有关单位投诉 要求公司签订劳动合同 补缴各项社会保险 公司知道后找他谈话 无视他的合理要求 对他表示不满 第二天便将他辞退 这种行为是违法的 公司应该向其支付解除劳动关系经济补偿金3400元 物业公司辩称 由于李某在公司工作期间严重违反劳动纪律 公司依法解除劳动关系 不需要支付经济补偿金 在仲裁审理过程中 双方围绕着李某是否违反了用人单位的劳动纪律进行了举证质证 物业公司提供了调查笔录一份 说明李某就职期间私自与煤气公司达成协议买卖煤气罐 违反了公司的劳动纪律 李某对于买卖煤气罐的事实没有异议 但是认为单位没有禁止性规定 不能认定自己违反了劳动纪律 审理结果 劳动争议仲裁委员会认为 对于李某买卖煤气罐的事实双方予以认可 仲裁委不持异议 但因物业公司没有提供相关企业规章制度 以违反劳动纪律为由解除与李某的劳动关系没有依据 因此裁决物业公司支付李某解除劳动关系经济补偿金3400元 点评 这起劳动争议案件以用人单位败诉而告终 而单位败诉的根本原因就在于其没有建立健全的规章制度 不论是1995年的 劳动法 还是2008年的 劳动合同法 他们在第四条都明确规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义务 由此可见 劳动规章制度对于劳动者而言 具有保障劳动者享有劳动权利的功能 对于用人单位而言 又具有保障劳动者履行劳动义务的功能 这两种功能是相辅相成的 具体而言 用人单位的劳动规章制度具有以下作用 一 是企业实现规范化管理的依据企业规章制度是企业管理措施的具体化 作为企业与劳动者内部的 小法律 是企业规范劳动者劳动义务 保障劳动者行使劳动权利的行为准则 依法制定科学规范的规章制度 是企业进行人力资源管理的重要依据 不但可以帮助企业实现规范管理运作 而且对企业的正常运营 生产 长远发展都有重要的作用 二 保障劳动者的合法权益由于劳动规章制度是用人单位与劳动者之间的 法律 它不仅规范劳动者的行为 同时也规范用人单位的行为 规章制度一经制定公布生效 不仅仅劳动者受其约束 用人单位也应该严格遵照执行 不得任意妄为 以便保障劳动者依法行使劳动权利 保障劳动者的合法权益 在上述案例中 由于物业公司并没有相关规章制度规定 私下买卖煤气罐 属于违纪行为 就不得以李某违反劳动纪律为由随意解除劳动关系 三 作为劳动争议的审理依据根据最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 明确规定了用人单位依法制定的规章制度 已经向劳动者公示的 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据 在上述案例中 如果物业公司规章制度中明确规定员工不得买卖煤气罐 并将该制度进行了公司 那么劳动争议仲裁委员会或者人民法院在审理劳动争议案件的过程中就可以直接把这个规章制度作为审理的依据 第二节规章制度的生效要件 作为企业内部 小法律 的规章制度 要有效调整用人单位与劳动者之间的劳动关系 必须同时具备两方面的要件 一是实体要件 即主体适格 内容合法 合理 二是程序要件 即制定程序和公示程序均符合法律规定 缺失其中任何一个要件 致使企业规章制度在效力上存在瑕疵 都可能会导致企业在劳动用工管理中四处碰壁 在劳动争议仲裁 诉讼中栽跟头 一 实体要件 一 主体适格劳动法和劳动合同都明确规定了用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 劳动规章制度的制定主体是用人单位 如果是用人单位某个部门制定和发布规章制度 一旦发生劳动争议 可能会无法产生预期的法律效果 据此 建议为了防止这种效力风险 即便是企业的某个部门制定的规章制度 建议最好还是以企业的名义进行发布 二 内容合法用人单位规章制度内容合法是实体合法的一个重要指标 这里的 合法 应当作广义理解 是指内容要符合国家所有法律 法规和规章的规定 不违反上述法律命令要求或者禁止的内容 如果用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的 劳动者享有即时解约权 且有权向用人单位主张经济补偿金 在实务中 由于许多企业制定的规章制度内容不合法 导致在劳动争议处理中处于不利地位的情形 案例 员工甲为A企业的业务主管 月薪4000元 由于工作的需要 2007年3 4月员工甲加班共22个小时 其中16个小时为延时加班 6个小时为双休加班 A企业共向其支付加班费300元 2007年5月甲提出辞职 并要求企业补发加班工资 企业以员工手册中明确规定员工每月加班工资不得超过150元为由拒绝支付 员工甲一气之下提起仲裁 劳动争议仲裁委员会以A企业员工手册上述内容违法为由 支持了甲的请求 裁决A企业向员工补发加班费560 4元 分析 该起案例是典型因企业规章制度违法而无效的案件 劳动法第五十条明确规定用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资 同时在第四十四条又明确了加班工资的计算方法 企业应当按照这些规定 根据员工实际加班的时间计算并支付加班工资 不得克扣 A企业员工手册中规定加班费的上限 实际上已经违反了上述劳动法的强制规定 劳动争议仲裁委员会也正是以此为据认定A企业员工手册中的相关规定无效 案例 刘某是某厂职工 1999年2月 与单位签订了五年期劳动合同 2000年3月 刘某与朋友外出办事 向单位请假7天 18天后回厂上班 厂办公室认为 刘某超过假期11天 属无故旷工 根据本厂无故旷工满10天应予除名 以及对旷工职工处以标准工资15 罚款的规定 应予除名并处罚款 报厂长同意后 正式作出决定 刘某不服 向劳动争议仲裁委员会申诉 劳动争议仲裁委员会审理后作出裁决 1 撤销该厂作出的除名决定 2 维持对该职工进行罚款的决定 3 刘某被除名后到仲裁裁决生效期间 厂方应补发刘某的工资并承担由此造成的损害赔偿责任 此外 还建议当地劳动保障局 对该厂制定的规章进行监督检查 劳动保障局监察部门随即对该厂进行检查 给予警告并责令立即纠正关于职工旷工满10日即予除名的规定 分析 本案所涉及职工奖惩问题 企业职工奖惩条例 国发 1982 59号 第十六条规定 对职工罚款的金额由企业决定 一般不要超过本人月标准工资的20 第十八条规定 职工无正当理由经常旷工 经批评教育无效 连续旷工时间超过十五天 或者一年以内累计旷工时间超过30天 企业有权予以除名 根据上述规定 该厂制定的职工旷工满10天就予以除名的规定违法 由此导致刘某在仲裁处理期间 由于丧失劳动岗位造成的工资等损失 应由厂方承担 但该厂关于对旷工职工处以本人标准工资15 的罚款的规定 符合上述规定 劳动争议仲裁委员会作出的裁决和劳动保障局责令该厂改正其规章制度的决定 有相应的法律依据 三 内容合理用人单位规章制度的内容不但要符合国家法律 法规 和规章的规定 还应当符合常理 何谓常理 这是一个很模糊的概念 用人单位应当根据同等情况下的普通要求进行善意的判断 这也是仲裁员及法官判断一项制度是否合理的标准 需要注意的是 针对不同情况 判断一项制度是否合理的结果也是不一样的 例如 员工在办公区抽烟 一经发现企业即可解除劳动关系 误区 实践中 很多企业简单的认为只要企业规章制度中有明确规定 企业就可以依照该规定处理劳动关系 因此 为了节省人工成本 企业往往在规章制度中尽量做出对企业有利的规定 甚至超出法律的限度 超出合理的范围 但是我们要知道 依据这种不合法 不合理的规章制度调整劳动关系 所导致的法律后果又怎能合法 合理呢 二 程序要件 程序正义是实现实体正义的保证 从某种意义上看 程序合法还是实体合法的前提 考察一项规章制度是否有效 不仅要从内容上考察其是否合法合理 更应从程序上分析其是否符合民主与公示的要求 一 民主程序劳动合同法第四条第二款规定 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定 该条第三款还规定 在规章制度和重大事项决定实施过程中 工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出 通过协商予以修改完善 上述规定确定了制定 修改的民主程序 而这种民主协商的程序已经成为企业规章制度生效的一个重要条件 新法明确了职工代表大会和工会这两大组织在民主程序中发挥的重要作用 似然法律当前并没有明确要求用人单位必须组建职工代表大会或者工会 但是基于这两大组织在规章制度的制定和修订过程中所发挥的不可小视的作用 企业最好能主动组建职工代表大会或者工会 这是十分必要的 尤其是对于一些规模较大的企业 问题 1 能否由各部门领导提出人选担任职工代表 答 不能 职工代表的选举必须民主 由全体职工民主表决来选举职工代表 而不能由企业进行制定 对于规模较大 人数较多的企业 如果由全体职工民主选举难以实际操作 可以分部门开展民主选举 2 企业职工没有组建工会 会影响规章制度的生效吗 答 不会 工会是企业职工自愿结合的组织 法律并不强制企业必须建立工会 如果企业职工没有组建工会的 制定和修改规章制度可以与职工民主选举的代表平等协商 不会影响规章制度的效力 3 企业制定或修改规章制度时 仅与工会进行了协商 能否视为该规章制度已经经过了民主程序 答 不能 企业指定货膝盖规章制度的民主程序分为两步 第一步是与职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 第二步是与工会或者职工代表平等协商确定 这两步过程缺一不可 如果仅仅与工会进行协商 而没有与职工代表大会或者全体职工讨论 并不能视为已经经过