国际私法期末简答A.doc

五、简答：1、我国学者关于国际私法范围的主张？P13答：我国国际私法的范围包括国际私法的研究对象范围和国际私法的内容范围两个方面。国际私法的内容范围实质上主要是指国际私法应该包括哪些规范，包括什么内容的问题。在国际私法范围的问题上，不仅外国学者历来都争论不休，而且我国学者对此也认识各异，比较有影响的观点至少有以下七种：第一种观点，国际私法与冲突法同义，因此国际私法的范围只包括冲突规范。李浩培教授等持这种观点。第二种观点，国际私法的范围主要是冲突规范，其他相关规范是为冲突规范的适用服务的。董立坤教授持这种观点。第三种观点，国际私法的范围主要是冲突法，但是除了包括冲突规范外，还应包括规定涉外民商事案件管辖权的规范和承认与执行外国法院判决的规范。唐表明教授等持此观点。第四种观点，国际私法的范围包括冲突规范、规定外国人民商事法律地位规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范。刘丁和章尚锦两位教授持这种观点。第五种观点，国际私法的范围包括冲突规范、国籍和规定外国人的民事法律地位规范，国际民事管辖权规范和有关司法协助规范等。张仲伯教授持这种观点。第六种观点，国际私法的范围包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范。韩德培和李双元教授持这种观点。第七种观点，国际私法的范围除包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范以外，还包括国内法中用于调整涉外民事法律关系的规范（简称“国内专用实体规范”）。从上述可以看出，所有观点都认为冲突规范是国际私法最基本的规范。然而，国际私法除了包括冲突规范以为具体还应该包括那些规范，主要是围绕是否应该将国际统一实体规范以及国内专用实体规范纳入国际私法的范围展开争论。董立坤、张仲伯教授反对将国际统一实体规范纳入国际私法范围。赞成将国际统一实体规范纳入国际私法范围的典型代表是韩德培、肖永平、黄进教授等。我国学者高宏贵教授认为，国际私法的范围应包括外国人民商事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范和国际统一实体规范，至于国内专用实体规范是否应当纳入国际私法的范围，应该根据不同的情况不同地对待，其中，包含在国内专门用于调整涉外民商事法律关系的实体法规范之中的有关法律适用和解决争议的规定，它们允许当事人选择适用外国法，这部分应当属于国际私法范畴。2、一般侵权行为的准据法？（新发展）P319答：所谓侵权行为之债，是指行为人以作为或者不作为的方式侵害他人的人身或财产并造成损害时而承担民事赔偿责任的一种债权债务关系。如果这种债权债务关系的主体或客体或损害结果等与外国或者外法域有关联，就构成涉外侵权行为之债。传统的法律适用原则：1、适用行为地法。2、选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法。3、重叠适用侵权行为地法和法院地法。4、重叠适用侵权行为地法和法院地法以及当事人共同属人法。一般涉外侵权行为法律适用的新发展：1、当事人意思自治。2、适用侵权自体法。3、适用受害人更有利的法律。4、对特殊侵权行为适用特殊的规则调整。3、法律规避的效力？P：251答：法律规避的效力，是指当事人规避法律的行为是否有效以及这种行为将产生何种后果。各国在理论、立法、司法实践上都存在较大的分歧和差异，大致有以下五种情况：第一，无论规避内国法还是规避外国法的行为均是无效的。第二，规避内国法的行为无效，规避外国法的行为有效。第三，仅仅规定规避内国法的行为无效，对规避外国法的行为是否有效不作规定。第四，仅仅规定规避内国强制性或者禁止性的法律规范的行为无效，对规避外国法和内国法的其他规定是否无效未作规定。第五，法律规避行为是有效的。由于国际私法所调整的关系具有非常复杂的涉外性，因此国际私法上的法律规避应当包括一切法律规避在内，既包括当事人规避本国法，也包括当事人规避外国法。我国高宏贵教授认为，一般来说，当事人规避内国法尤其是规避内国公平合理的强制性或者禁止性的法律规范的行为应该是一律无效的。而对于当事人规避外国法的问题，要具体分析、区别对待。此外，还需要考虑相关国家之间是否有彼此维护对方国家法律效力的双边条约或协定以及是否存在互惠关系。4、简述物之所在地法的适用范围？P273答：物之所在地法原则是指以物权关系的客体物所在地的法律作为处理涉外物权关系法律冲突的原则。根据各国的立法和司法实践，在涉外物权关系的问题上，物之所在地法的适用范围主要表现在：1、动产与不动产的识别与区分由物之所在地法决定。2、物权客体的范围只能由物之所在地法决定。3、物权的种类和内容由物之所在地法决定。4、物权的取得、变更和消灭通常也应由物之所在地法决定。5、物权的保护方法一般由物之所在地法决定。关于物权保护方法的法律适用，我国民法通则并未作出明确规定，只是该通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”一方面未明确表明该条规定是物权保护方法的法律适用，而是泛泛地规定不动产之所有权的法律适用；另一方面它仅仅规定了不动产的所有权，而没有规定不动产除所有权以外的其他物权以及动产物权的保护方法之法律适用。有鉴于此，1988年我国最高人民法院颁布的意见规定，动产的租赁关系适用出租人营业所所在地法律。5、简述国际私法的性质？（国内法和国际法性质）P21答：国际私法既具有公法性质，又具有私法性质；国际私法是同时具有实体法性质和程序法性质以及特殊的法律适用性质的一个非常特殊的，并且是一个非常重要的法律部门。至于国际私法是国际法还是国内法，赞成国际私法是国内法的主要代表人物有：法国的巴丹、巴迪福、德国康恩等，被称为“国内法学派”或“民族主义学派”。赞成国际私法是国际法的主要代表人物有：德国的萨维尼、意大利的孟西尼等，被称为“国际私法学派”或“世界主义学派”。赞成国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质的代表人物有：齐特尔曼等，被称为“综合论”学派或“二元论”学派。我国学者高宏贵认为，任何简单地、僵化地将国际私法归结为国际法性质或者国内法性质的主张都是不能完全令人信服的。应该从动态的和发展的角度去探讨国际私法的性质。一方面国际私法既具有国际法性质，又具有国内法性质，另一方面，二者不能等量齐观，从传统意义上的国际公法的角度来看，到目前为止，国际私法仍然主要是国内法性质，同时兼有一定的国际法性质，但是从动态和宏观发展的角度来看，未来的国际私法虽然仍具有国内法性质，但将主要具有国际法性质。之所以说从传统意义上的国际公法的角度来看，到目前为止，国际私法仍然主要是国内法性质，是因为国际私法和传统意义上的国际公法有以下区别：（1）二者的立法基础不同。（2）二者的法律关系主体不同。（3）二者的法律关系的内容不同。（4）二者的法律内容不同。（5）二者的法律渊源不尽相同。（6）二者的法律适用范围不同。（7）二者解决争议和纠纷的主体不同。（8）二者解决纠纷的方法不同。之所以说从动态和宏观发展的角度来看，未来的国际私法将主要具有国际法性质，是因为：（1）国际私法和国际公法有着诸多的密切联系，国际私法本身就应当具有一定的国际私法性质。（2）从国际法的发展趋势和广义的国际法角度来看，未来的国际私法应该主要具有国际法性质，并且是整个国际法学体系中独立的二级学科。6、适用公共秩序保留时应注意哪些问题？P242答：第一，必须将国内民法的公共秩序与国际私法上的公共秩序区别开来。第二，援用公共秩序保留时不应与他国主权行为相抵触。第三，不应将因公共秩序保留而不适用外国法与外国公法的排除适用混为一谈。第四，能否援用公共秩序保留来限制条约中的统一冲突规范的效力，XX认为，“条约必须遵守原则”必须坚持，国家主权也必须收到尊重。条约的缔结者或参加者只能对条约中的极少部分条款提出保留，且只能保留条约中的一般条款，不能保留条约中的基本原则性条款，在条约的具体实施过程中，应全面履行条约中除保留条款以外的义务，不得再运用公共秩序保留条款来限制条约的效力。第五，可否一概以法院地法取代因公共秩序保留而被排除在本应适用的外国法。XX认为，在本应适用的外国法被排除后，尽管各国的司法实践比较一致的做法是适用法院地法，但不能将其固定的规则绝对化，应该让法院有机会根据个案的实际选择最适当的法律规则，或者与案件有最密切联系的法律，或者采取分割方法分别适用法院地法和外国法。第六，应当将外国法的内容与外国法的适用结果区别开来。第七，如何对待外国的公共秩序问题，一般不考虑外国的公共秩序或公共政策，但也有例外值得考虑。综上所述，公共秩序本身的灵活性，它依赖于法官的自由裁量。但是，在各国的司法实践中，适用公共秩序保留制度的限制越来越多，适用的机会越来越少。反映了公共秩序保留不再是主要调整各国实际利益和政策冲突的需要，而在很大的程度上是各国主权观念的需要。从我国实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用：（1）如果适用外国法违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于我国国家统一和民族团结；（2）如果适用外国法有损于我国的主权和安全的；（3）如果适用外国法违反我国有关部门法的基本准则；（4）如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或者违反国际法上公认的公平正义原则的。另外还可根据对等原则，借助公共秩序保留制度排除该外国法的适用，以作为报复措施。7.法律规避的性质p250法律规避的性质，实际上论及的是法律规避究竟是国际私法中一个独立性的问题，还是属于国际私法公共秩序保留问题的一部分。对此，国际私法学界有两种不同的主张。一派学者认为，法律规避是国际私法中一个独立性的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上通常都是对外国法不予适用，但其性质不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，则是着眼于当事人的虚假行为。另一派学者却认为，法律规避不是国际私法中一个独立性的问题，它应该是国际私法中公共秩序保留问题的一部分。在他们看来，不适用外国法而适用内国法时，两者都是为了维护内国法的权威，法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。法律规避应该是国际私法中一个独立性的问题，虽然两者都排除特定的外国法的适用，并最终都不同程度地适用内国法，但两者至少有如下主要区别：（1）两者的着眼点不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容尤其是外国法的适用结果；因法律规避而不适用外国法则是着眼于当事人的行为。（2）两者的起因不同。公共秩序保留是由于内国冲突规范所指引的外国法的内容或者适用结果与内国的公共秩序相抵触所引起的；法律规避则是由于当事人为逃避应当适用的对自己不利强制性或者禁止性的法律而增设或者改变连结点的行为造成的。（3）两者的主体不同。公共秩序保留的主体是国家机关，主要是内国法院；法律规避的主体则是涉外民商事法律关系的当事人。（4）两者的行为目的不同。公共秩序保留的目的在于维护内国法的权威，防止侵害内国公共秩序的外国法的适用，并借以维护内国的利益；法律规避的目的在于当事人获得对自己有利的法律适用。（5）两者的行为性质不同。公共秩序保留是国家机关的合法行为；法律规避是一种私人的逃法或脱法行为，且绝大多数国家认为它是一种非法行为。（6）两者的保护对象不同。前者所保护的对象是内国的法律，且是内国法中的基本原则和基本精神，并不一定是禁止性的法律规范；后者所保护的对象既可以是内国法，也可以是外国法，且多为禁止性或者强制性的法律规范。（7）两者的后果不同。前者后果通常是各国依法院地法的相关规定来调整有关的涉外民商事法律关系，当事人不承担任何法律责任；后者的后果是有关法律关系将依原本应当适用的那个内国法或者外国法予以调整，不仅当事人规避法律的目的不能达到，而且还可能要追究当事人的法律责任。（8）两者的理论认可程度不同。几乎所有的学者都对公共秩序保留制度持充分的肯定态度；而，对于法律规避，学者们对它的性质和效力等问题却存在着各种争议。（9）两者在立法上的表现不同。各国立法无一例外地规定了公共秩序保留制度，且不少国家是将其公开载入了民法典；而法律规避仅仅被认为是一种学说，除少数国家外，绝大部分国家的立法还未明文对它作出规定。8.外国法的查明方法p256由于各国对外国法的性质之认识存在着分歧，所以，各国对外国法的查明方法也不尽一致，大致上可以归纳为以下四种类型：（1）将外国法当做“法律”，完全由法官依职权查明，无须当事人举证。（2）将外国法当做特殊的“法律”，原则上由法官依职权查明，当事人负有协助义务。（3）将外国法当做“事实”，完全由当事人举证证明。（4）将外国法当做“事实”，原则上由当事人举证证明，但在特殊情况下法院也可以直接认定。我国最高人民法院通过一系列的司法解释对如何查明外国法的内容作出了比较全面和合理的规定，这些规定具有下列主要特点：（1）既非单纯地由法官依职权查明，也非单纯地由当事人查明，而是根据不同的情况分别采用不同的查明方法。（2）秉承以“事实为根据，以法律为准绳”的原则，尽可能穷尽一切办法查明外国法的内容。（3）既尊重当事人的意见，又确保国家司法机关在查明外国法内容时的权威。9.冲突规范在国际私法中的地位和作用p169冲突规范是国际私法最基本和最重要的规范，理由如下：1.从国际私法产生和发展的历史来看，冲突是国际私法最基本的规范。国际私法就是在利用冲突规范解决各国或者各法域之间的法律冲突的基础上产生和发展起来的。2.从国际私法的主要目的和中心任务来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范。现代国际私法的主要目的是在各国法律中寻找平衡点，以求得最公正、合理、及时和妥善地处理涉外民商事法律关系。国际私法的中心任务就是解决各国法律之间的矛盾和冲突，继而妥善地处理涉外民商事法律关系。3.从各国学者对国际私法的范围之认识来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范。无论哪个国家或者地区的学者，也无论各个国家或者地区不同历史时期的学者都认为国际私法的范围应当包括冲突规范。4.从冲突规范本身的特点和适用范围来看，它是国际私法最基本、最重要的规范。（1）冲突规范可以调整一切涉外民商事法律关系。（2）某些特殊领域的涉外民商事法律关系只能通过冲突规范来调整。（3）统一实体法规范并不能完全取代冲突规范在国际私法中的地位和作用。这是因为：第一，国际条约中的统一实体法规范，通常只对缔约国当事人之间的涉外民商事法律关系具有调整功能。第二，某些国际条约和国际惯例中的统一实体规范具有任意性。第三，有关的国际统一实体法规范可能对一些涉外民商事法律关系未予以调整或者仅仅对涉外民商事法律关系的部分问题作出调整。在承认冲突规范在国际私法中的重要地位和作用的前提下，还要充分认识到冲突规范与国际统一实体法规范相比的固有缺陷，并对传统的冲突规范进行科学合理的改良：1.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律2.将同类法律关系进行合理划分，依其不同性质规定不同的连结点3.对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点4.用灵活的开放的连结点和准据法代替僵硬的封闭的连结点和准据法10.反致在理论上的分歧p227各国法学界对反致制度的不同见解归纳起来大体上可以分为赞成和反对两派。两派争论的焦点主要集中在：反致是否有损于国家主权的问题；反致是否可以使判决结果一致性的问题；外国的实体规范和冲突规范能否分割的问题等。具体说来，赞成反致的理由主要有：1.采用反致有利于维护内国的国家主权，并可以扩大内国法的适用范围，同时还有利于减轻内国法院的负担。2.采用反致有利于尊