如何制定良法.doc

精品文档如何制定良法英国法学家约瑟夫拉兹(Joseph Ra)其代表作法律的权威法律与道德论文集(The Authority of LawEssays on Law and Morality)的第十一章集中地表达了这样一种观点：如果法治是良法之治，那么解释它的性质就是提出一套完整的社会哲学。但是若是那样，这一术语也就失去了任何用途。仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获胜，是不必求助于法治的。法治是一个政治理想，一个法律制度或者缺乏、或者多多少少地拥有这一理想。此乃共识。同时可以认为，法治只是一个法律制度可能拥有以及据以评判该制度的优点之一。它不应与民主、正义、平等(法律或其他事物面前的)、种种人权，或者对人或人格的尊重相混淆。一个基于否认人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度，可能在大体上要比任何一个开明的西方民主国家的法律制度更符合法治的要求。这并不意味着前者会好于后者。它是一个极端邪恶的法律制度，但是在此方面它是出色的：它对法治的遵循。将法治等同于良法之治，在理论上可能渊源于亚里士多德的政治学。亚氏在该书中提出了一个著名的、影响深远的法治定义，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。但是他并没有深入地讨论这一问题：为何法治必须建立在良法的基础之上?他在别的地方指出：极为重要的是，制定良好的法律本身就应当尽其所能地界定各种问题，并且尽可能地少留未决问题让法官去解决；(因为)立法者的决定并不具有特殊性，而具有前涉性和一般性，因此司法机构成员和陪审人员的职责就是依法裁定提交给他们审理的具体案件。?从词义来分析，良法之良(good)不等同于正当(just)或道德上正确(morally correct)，它包括对法律的内容上和形式上的要求。亚里士多德所说的法律不具有特殊性，而具有前涉性和一般性，拉兹、富勒或菲尼斯等人提出的法治原则主要是对法律的形式要求。在这一点上，自然法学家和实证法学家的意见基本上是一致的。但是法律内容之良涉及的标准极其广泛，极不统一。不同的国家，不同价值观念的人有着不同的标准。或认为良法就是符合自然法和永恒正义的法律；或认为法律应当满足最大多数人的最大幸福；或认为法律应当有效地保障个人的自由和权利；或主张法律应当促进国家强盛和种族纯正；或要求法律反映现实国情和民间自发秩序。在亚里士多德那里，良法应当是尽可能地排除自由裁量权的法律或服务于公共利益的法律。等等。那么由此可见，解决如何制定良法的首要问题就是订立良法的标准。对于良法标准问题起源于古希腊的智者克里克勒，他将良法的标准归之于自然法；而亚里士多德则认为，良法的标准可以总结为三点:良法是为了公共利益而不是为了某一阶级（或个人）的法律；良法应该体现人们所珍爱的道德价值（对古希腊人而言就是自由）；良法必须能够维护合理的城邦制度于久远。这是他对于良法的实质标准的论述，而就形式标准而言，亚里士多德认为良好的法律应该具有普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。亚里士多德的良法理论与道德紧密结合在一起，成为后世良法论的基础。西方自然法学派，尤其是古典自然法学派的良法论以自然法为核心，他们坚持实在法与自然法的分离，认为自然法是人的理性的体现，是正义的体现，良法就是符合自然法的法，他们坚持认为，如果政府制定的法律不能保护公民的权利甚至侵犯了公民的权利，这是一种违背了自然法的法律，因此不能称其为法律，这就是自然法学派的“恶法非法论”，而后以富勒、罗尔斯等为代表的新自然法学派又提出了“程序自然法”、“程序正义论”等，为良法的价值标准增加了程序价值的主张。在分析自然法学派的良法理论时我们不难发现，在对待良法的标准问题上，他们都认为某些道德应该成为评价法律良恶的标准。与自然法学派不同，分析法学派虽然也是从伦理道德的角度研究良法理论，但是他们坚持“恶法亦法”。“法律是什么是一回事，法律的好坏是另一回事”，这是他们对此观点的表述。他们认为，具有客观普遍意义的良法道德标准其实是根本不存在的。法律是由权威机关制定或认可的，它是客观存在的，尽管每个具有理智的人都可以对法律的好坏进行判断，但判断的结果并不能影响法律的存在，或者说不会影响法律的本质。所以，分析法学派对法律的好坏并不十分关注。从法律的内容和结构来看，任何一种制定法都是由内容、形式和价值这三个基本要素和成分构成的，那么，我们在探讨良法的标准时是否也可以从这三个方面入手呢？法律的好坏与道德之间有密切的联系，那是否意味着道德的良恶就是评价法律好坏的唯一标准呢？道德在法律中属于价值方面的范畴，道德有良恶之分，同样，在法律的内容和形式方面也存在良恶之分，这三者应该是紧密联系、密切结合的。因此，有学者认为，良法应该就是符合法律的内容、形式和价值的内在性质、特点和规律性的法律，在内容方面，应该是符合调整对象自身规律的法律；在价值方面，良法应该是符合社会正义并能保护、促进社会公共利益的法律；而在法的形式上，良法则应该具有科学性。对于这一观点我也基本认同。因此在讨论良法的制定方法时我们也可以从这三个角度进行研究。从法律内容方面来看，法律规定的各种内容应当反映自然事物、社会活动以及个人生活的规律或本性,而不能与它们相违背。内容上,既要反映人类的意志(利益),更要反映事物的规律(社会管理和国家管理的规律),既要反映统治阶级的利益 ,更要反映普通民众的利益。首先,法律必须符合中国的具体国情。就一般意义而言,构成对法律重要影响的特定国情,除了人们所熟知的社会经济形态和政治制度等因素外,还具体地表现为社会结构、社会主体的交往方式和集体意识等要素。法律从具体的国情出发,就是要从这一系列要素出发。在当代中国的法制建设中,法律应体现社会主义市场经济的本质特征和内在要求,适应社会主义民主政治建设的现实需要,关注处在变动中的社会结构以及反映这种社会结构变动的趋势和要求,既要根据民众交往方式的变化不断调整充实法律的内容,又要将引领和规范人们的交往行为作为法律价值的重要指向。由于社会大众心理尤其是价值观念与法律的契合程度决定了法之实现的质和量,因此,社会主义的法律体系还应将确认和切实保障具有合理性的大众心理和价值观念的实现作为自身重要的价值目标。当立法者在法之创制过程中注意到上述要素对法律的重要影响并从这一系列要素的内在要求出发时,就逻辑地使自身植根于现实的基础之上,从而也就获得了实现自身的可能性。其次,法律的体系结构必须具有确定性与完整和谐性。法律的确定性是指法律应当是肯定的、明确的、具体的,尽可能排除所有的“弹性”、可塑性乃至任意性。马克思指出:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”如果没有确定性的法,就不可能实现社会关系的统一调整,就不可能排除主观任意性,也就无法保障一个巩固、稳定的法律秩序。这种法的确定性具体表现为内容和形式的确定性,其意义在于为人们的行为提供了一个模式、标准或方向。通过法律,人们有可能预见到国家对自己和他人的行为会抱什么态度,亦即人们事先可以预测自己或他人行为的合法性和有效性,有助于公民明知可以、不可以或应该怎样行为,以避免公民守法中的盲目性和任意性,从而促进法律的高效实现。 从法律价值来看，要使法治成为良法之治,一个必要的环节就是以道德价值体系引领法之创制活动。这不仅因为就一般意义而言,任何法律都包含着一定的价值精神,都是立法者依循一定的价值体系创制法律规范的结果,社会主义法律作为一种行为规范,当然也必须反映和符合这一特点;而且,这也缘于社会主义法律体系的特殊价值关怀。首先,任何法律都包含着一定的价值精神,都是立法者依循一定的价值体系创制法律规范的结果,社会主义法律作为一种行为规范,当然也必须反映和符合这一特点。就一般意义而言,任何立法活动都是立法者自觉追求某种价值体系的活动,由这一特点所决定,虽然就具体形式而言,法律一般表现为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。但是事实上,法律还包容了人类对自身生活目的和价值理想的情愫记载,蕴含了一种深刻的法律精神。美国当代著名法学家博登海默认为:“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中,较为重要的有自由、安全和平等一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序,不能被认为是一种真正的法律秩序。”我国学者梁治平先生也认为,作为一种文化现象,法律被人们认为是人生活于其中的人造世界的一个部分,它不但能够被用来解决“问题”,同时也可以传达意义。它在任何时候都体现价值,并与目的有关。上述思想家们的言说促使我们思考:法律究竟只是无数命令、规则的汇集,还是同时包含着发自人类内心的追求;它究竟只是一堆事实,还是一种充溢着生命的价值?一种失却了价值引导的法律将会是怎样,甚至,是否会有这种法律?生活在这种“法律”之下,人们的命运又将如何?对此,我们的回答是,法律就其本性而言都蕴含着一种价值精神。社会主义法律作为特定历史时期的行为规范,同样必须反映这一特点,体现这一要求。其次,社会主义法律的特殊价值关怀决定了应该以社会主义道德引领法之创制活动。就应然的意义而言,社会主义法律是全体人民共同意志和利 益的体现,是对理想的社会生活模式的明确规定,其本身体现了一种深沉的对人的价值关怀。社会主义法律体系的这种应然性规定,乃是一种道德上的定位。这启示我们,在我国,法律虽然更多地以刚性的“必须”来规定人们行为的底线,但其中对社会进步的追求和人的幸福的关怀的内涵却是极为丰富的。它还启示我们,这种具有深刻道德意蕴的法律不是自发生成的,它是立法者自觉追求社会主义道德价值的结果。要确保我们所追求的法治为良法之治,就必须自觉地以社会主义道德价值体系引领法之创制活动。根据以上思路,在当代中国的立法活动中,应将社会正义、确保公民权利、维护公民自由、营造良好秩序作为法律的价值追求,尤其要将人本、人道和人文作为引领法律创制的重要价值体系。所谓人本作为法治的伦理法则,就是强调人作为目的以及满足人的需要、保障人的权利对于法治的绝对价值。所谓人道作为法治的伦理法则,就是要强调法制应当能够激发并且引导人类向善的天性,应当有助于促进社会的有机结合、增进社会成员之间的协作,应当有助于公民美德的塑造和提升。所谓人文作为法治的伦理法则,就是要强调法制应当是一种文化之存在,尊重人之为人的固有秉性、尊重人之存在的文化内涵、尊重公民生活的传统智慧乃法治得以畅行的必要条件。从法律形式方面来看。良法必须符合程序合法。只有确保程序的正义，良善的立法意图才有可能得到实现。是不是有正当的程序，是法治与人治的一个最关键区别。法治社会要求必须通过公平的程序来追求公平的结果，正当程序是法治非常重要的一个概念。 如果说人治之法仅仅满足于实体公正的实现，那么，法治之法则是以实体公正和程序公正为双重的维度来考虑问题，这二者对于法律正义来说，犹如车之两轮、鸟之两翼，缺少任何一方面都会使法律正义大打折扣，而且，程序公正更多地被置于优先的位阶。人治之法所追求的正义时常具有“丛林正义”的特点执行正义的人以实体（结果）公正为压倒一切的目标，为此可以不受任何限制，如果正当程序构成障碍，就可以践踏过去。法治之法则强调必须以正当程序为前提去追求实体公正，之所以如此，一个基本的考虑就是，历史实践反复证明，一旦正当程序的堤坝被破坏，权力滥用的洪水就难以得到有效的遏制，而实体公正的大面积毁损，总是在权力被恣意使用时发生的。目前，在中国范围内，有三种观念：第一种叫实体公正优先说。如果出现鱼和熊掌不可兼得的情况，优先实现实体公正。这是一个非常可怕的观念，是人治主义的一种表现。第二种观念就是程序公正优先。如果真要出现鱼和熊掌不可兼得的矛盾，那就优先保障程序公正，牺牲实体公正，这是法治主义的观念。但在中国，只有少数人有这样的意识。还有第三种观念，叫做并重说。程序公正和实体公正要并重，哪个都不能牺牲。并重说，不对，但也不错。但它是废话，废话经常就是既不对也不错的。所以