股东出资不实的法律责任.doc

股东出资不实的法律责任第一部分 股东出资不实的概念、分类及表现形式9 E4 H* c: V H# q9 M; * |; D1 E 一、出资不实的概念3 B# 2 W) c# q* u8 股东出资不实是指公司股东在公司设立或增加注册资本时，违反公司章程规定，未出资或出资不足，以及在出资后抽逃出资的行为。对股东出资不实行为目前我国公司法理论界很多人采用的是股东瑕疵出资的概念，对此，笔者以为实有商榷的必要。 a- f; H7 , k5 3 r C7 P- K所谓瑕疵出资，从字面意义理解，指出资时存在的各种各样不符合法律及公司章程要求的行为，瑕疵出资的概念在内涵上大于出资不实。事实上有一部分瑕疵出资，股东并不一定要承担民事责任。例如，某股东在公司设立时，依章程出资50万元，但因故未能经合法验资机构验资，这属于一种出资瑕疵，但在这种出资瑕疵情况下，该股东并不需要对其他股东、公司债权人承担民事责任，仅需要从验资程序上予以补正。因此，在探讨股东出资不实的法律责任这一问题时，舍弃股东瑕疵出资概念，有助于确定应承担法律责任的股东的范围，避免对承责范围的扩大。! j5 S0 N1 _0 _. |8 ?+ F需要说明的是，本文对符合公司设立协议和章程的约定，如实、足额、适当的缴付注册资本且无抽逃出资行为的股东，称为如实出资股东。这是不用足额出资股东的概念，一是以如实出资概念与出资不实概念前后呼应，另外因为足额出资可能还存在抽逃出资行为，而如实出资表明出资前和出资后均不存在出资不足或抽逃出资行为，笔者力图以此从概念上做出更准确的界定。0 W, P1 g- M K+ 4 X二、股东出资不实的分类9 e/ N! a3 ) c t8 A出资不实的基本分类。出资是股东依造公司法和公司章程以及公司设立时的协议向公司交付财产的行为，是股东最基本的义务。在实践中，股东出资不实表现为股东根本未出资、未足额出资及抽逃出资三种情形。至于股东因出资时间、形式或不符合章程、法律规定而出现的股东未正当出资的情形，应根据股东最终对公司是否出资或出资额多少而分别归为根本未出资和未足额出资二种情形中，不应与上述三种情形并列。因为无论股东如何未适当出资，其结果应可以做出最终认定。而这一最终认定即可确定股东是出资还是未出资，以及出资额是多少。事实上，出资不适当情形，通过程序上的补正，完全可以修正其不适当的形态，而成为完全适当的出资行为，这一观点与前述瑕疵出资的股东不是承担法律责任的股东范围是一致的。* r7 J a6 F# s三、股东出资不实的再分类5 V/ + P7 ; t; 5 h7 b4 D$ e, 7 O如上，股东出资不实分为根本未出资、未足额出资、抽逃出资三种情形。而前二种情形可归结为出资不足，后一种情形可以归结为抽逃出资。有人依公司法第208条、第209条规定，将股东出资不实分为虚假出资与抽逃出资二大类并不十分科学，因为抽逃出资亦是股东虚假出资的一种方式，属于以出资后又抽逃的方式，掩盖其未出资的事实，虚构了其已出资的事实，虚假出资与抽逃出资概念上互有重叠，以此分类并不准确。, A- Y: t5 n3 n9 R出资不足指股东违反公司法第23、24、25、26、78、80、187条规定的行为，抽逃出资指股东违反公司法第34、93条规定的行为，二者本质均是未支付相应对价而取得股权，是一种违法行为，应承担相应的法律责任。: L, f+ C( E) u- c5 O四、股东出资不实在实践中的具体表现形式: r. 2 O, I H% n* O G在实践中，公司股东出资不实的表现形式多种多样，其中出资不足主要表现为以下几种方式：9 n& P( C) o G6 d（一）股东出资不足的具体表现形式: + q C/ Z- * r . c7 B1、以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进帐单、对帐单骗取验资报告，从而获得公司登记；2、以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；3、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产转移手续；4、作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价格显著低于公司章程所定价；5、股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司帐户后又立即转出，公司未实际占有和使用该款项进行经营；6、未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。1 V% K) e, ! G, i/ z# Z（二）股东抽逃出资的具体表现形式 p/ 5 l5 u5 # 抽逃出资是指股东将已缴纳的出资通过某种形式转为其自身所有的行为。具体表现为，在公司财务帐册上，关于实收资本的记载是真实记载，并且在公司成立时足额交于公司，后又以违反公司章程或财务会计准则的手段从公司转移出资。实践中抽逃出资往往表现为以下几种形式：1、利用股东地位、特别是控股的关系，强行从公司帐上划走资金；2、公司从股东手中购回股份，但未办理减少注册资本登记；3、违反公司法第177条规定，未提取法定公积金和法定公益金即先行分配利润；4、违反公司法第177条规定，在弥补上一年亏损前分配利润；5、制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配；6、公司向股东支付相当于股本的货币但股东仍持有股权；7、股东利用亲属或自己控制的其他经济主体，实施关联交易，转移利润。& e( / I- l8 u% |5 S第二部分 股东出资不实事实在实践中的认定/ K A: ?1 k7 o( ?8 一、认定原则3 m2 y# d$ Z 1 u$ E* P我国公司法第24条第1款只列举了货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权可以用作出资，但对除此之外的其他财产和权利是否可以用作出资则不明确，而对于股东以公司法有关规定未明确列举的财产和权利（如劳务、股权、债权、采矿权等）作为投资是否予以认可，直接关系到股东出资不实事实的认定。笔者认为，虽然并非任何类型的财产都可以被股东作为出资，但亦不能简单以股东出资的财产不属于公司法列举的种类而予以否定。理由如下，首先是现实社会中，以公司法列举范围以外的资产出资现象十分普遍，其中一些已为政府认可，如债转股。其次公司法第24条仅是列举性规定，并不是限制性限定，不能以此得出其他财产不得投资于公司的立法本意；第三，从西方国家规定来看，由于财产形态的多样化，西方各国对出资标的物的范围通常并不作具体的规定。在实践中，判断可以作为出资标的物的标准应是以下几个方面：（一）确定性。即以何种财产作为出资必须客观明确、不得随意变动，出资物的种类、数量等应在章程上予以记载，不允许用其他种类的标的物替代；（二）标的物的现存性。现物出资的标的物应该是公司成立时事实已存在的标的物，那些将来才产生出来的物品，不能作为出资标的物；（三）价值评估的可能性。无论以任何形式的财产出资，都必须能进行评估并折算成现金，无法进行明确评估的财产就不能用作出资；（四）可独立转让性。出资人应对该出资物享有所有权或独立支配的权力，这是出资人履行给付义务的必要条件。限制转让之物不能作为出资标的物，股东不能以他人财产作为自己的出资，如股东以他人所有的机器设备或原材料作为出资后，还应当证明上述财产交付公司使用时其已拥有了所有权，以共有财产出资，应在其他共有人同意情况下方能视为有效出资。. L b4 U: b4 : V9 9 V2 X二、对几种公司法列举范围以外的财产或者权利出资的具体分析$ Y6 C) F8 C9 q6 l（一）关于劳务出资。劳务出资指股东以对公司的劳动抵充出资。大多国家都不允许股东以劳务出资，这是因为劳务具有人身属性，不能独立转让，评估上亦较难确定。笔者亦不赞成劳务可以作为出资。有一种观点认为，对于已发生的劳务，只要数额确定，应当允许股东以此抵作出资，并可作为公司注册资本的组成部分。笔者不认同这一观点。事实上，劳务分为股东对公司提供的劳务和股东对他人提供的劳务。股东对公司提供劳务时，如双方事先已确定劳务报酬，则股东可以用已提供但未收取的劳务报酬抵扣其未出资部分，这是一种债务抵销的行为，而股东用已向第三人提供但未收取的劳动报酬入股公司，这本质是一种债权入股行为，所以不论是哪种情况，这都不是以劳务出资，而是一种债务抵销行为或债权出资行为。% o6 g1 l2 Y# s K) o（二）关于债权出资。债权出资是指股东以其对第三人享有的债权抵作对公司的出资。由于债权出资就其本质而言，是以第三人的偿债信用为担保，必然导致这种出资存在很大不确定性，承认债权出资将损害资本确定原则，原则上应当认定为无效出资，但如出资人所出债权事实上已由公司得以收取，应认定出资人履行了出资义务，这本身并不是认为债权可以出资，而是认为出资者以实现了的债权补正了自身出资不实的行为。8 t& B+ O: x B: z$ W- i（三）关于债转股。从法律意义上讲，债权转股权就是指债权人将其对债务人所享有的合法债权依法转变为对债务人的投资，增加债务人注册资本的行为。债转股包括债权的消失和股权的产生两个法律关系。债权转股权是一种国际通行做法，有一种观点认为我国现阶段下债转股仅是改革的一种尝试，是特指商业银行将持有的对企业的不良债权转化为股权，目的是化解商业银行存在的不良资产，加快国有企业增资减债工作，同时，对国家政策许可以外的债转股仍不应承认其效力。这种观点显然是错误的，如果依这种观点，已发生的债转股公司，公司债权人可因债转股中的债权人出资不实追究民事责任，这对债转股中的债权人将非常不公平，因其本身原先也是债权人，基于挽救公司而将债权转股权，事实上是为公司、股东及其他债权人做出了权益上的牺牲，结果反而因债转股构成出资不实，成为其他债权人的债务人，损害了债权人对债务人进行救济的积极性。李国光副院长于2002年12月9日于全国民商事审判工作会议上明确指出：债权转股权不仅仅是国务院为解决国有企业银行债务问题而采取的一项特别措施，也同样适用于金融资产管理公司以外的其他债权人解决债务问题。对于商事领域的债权转股权，现行法律、法规并无限制性规定，因此无须由有关行政机关特别审批，债权人将债权转为股权后，未依法在工商管理部门办理变更登记手续，仅产生不能对抗第三人的法律后果，而不影响债权转股权的法律效力。通过以上论述，可以看出最高人民法院对债权转股权这一出资行为是认可的。) S. e0 q2 o2 k! s9 o( u6 S（四）关于采矿权、承包租赁权等用益物权出资。4 O7 D5 p) a8 c% F0 m! 9 c在大多数国家，上述用益物权都可以作为出资标的物，我国公司法虽然明确规定的只有土地使用权，但实践中可用作出资标的物的绝非土地使用权一种，因为究其本质，土地使用权与采矿权等用益物权并无本质不同。最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）第21条规定，承包方依照法律、法规和政策的规定，以其承包经营的标的物入股，仍按照承包合同的规定，向发包方行使权利和承担义务的，人民法院应当准许。这一规定从侧面肯定了农户可以以其土地承包经营权作为出资与他人设立公司。实践中，需注意的是，如公司股东作为入股的采矿权、土地使用权等用益物权，由于股东本身的原因被收回或未能按章程约定的期限行使则视为股东出资不实，股东应承担相应法律责任。9 K% K* R& T- W2 / U（五）关于股权出资。股权完全符合作为出资标的物的条件，应当可以用作出资，股权出资应以经审计的股权对应的净资产值为出资额，并且应在入资时完成股权变更手续。4 k. o5 q( J a$ x三、对以土地使用权出资的分析% C+ J9 p9 i k; + P土地使用权出资是公司法规定的股东出资的法定形式，是公司实践中十分普遍又重要的出资标的，由于我国土地使用权本身的特点，决定某些情形下判断股东以土地使用权出资是否构成出资不实显得十分的复杂。. w4 W+ _( e& D# r4 z（一）关于以集体土地使用权出资。( F3 v, X+ P9 M) Q+ B以土地使用权出资，实质上就是使用权从出资者向公司的转让，而依据现行法律规定，能够作为财产权进行转让的只是国有土地的使用权，集体土地所有权与使用权均不得随意转让。因此，如果集体组织欲以集体所有的土地对外投资，必须首先将集体土地通过国家征用的途径变为国有土地，再从国家手里通过出让的方式获得国有土地的使用权，再进行有效投资，股东以集体土地使用权出资，因违反土地管理法的规定，原则上应视为出资不实。) v- 3 b& L0 q H（二）关于以划拔土地的使用权出资。& a& w1 C5 J5 c% , |划拔土地是国家在未收取土地出让金的前提下，明确指定由一定的主体使用的土地，未经许可划拔土地不得变更使用人，因此，以划拔土地使用权出资的，视为出资不实，在股东补交土地出让金并完成土地使用权更名手续后，可以作为有效出资。& ?. x) Z! z, c, M% （三）以设定抵押权的土地使用权出资。 & z( h, c, d7 z* T7 U% K设定抵押权的土地使用权因受到法律和抵押权人与其他权利人的限制，较有可能被其他权利人追索而在财产价值发生贬值甚至完全丧失权利，这种存在瑕疵的权利如用于出资，将使股东的出资变得不实，违反公司法所确定的原则，在内部会损害其他投资者的利益，在外部会损害公司债权人的利益，因此，以设定抵押权的土地使用权出资应视为出资不实。 E# g6 w a7 P: i) B) k（四）已办理土地过户手续但未交付土地的情形。 H: b* e T5 M& L, , t! f( V0 l一般情况下，在股东已将土地使用权过户到公司名下之后，即视为股东履行了出资义务，其他股东或债权人不再追究该股东出资不实的民事责任，但实践中存在办理土地过户手续却未交付土地的情形，为此，亦应按部分出资不实的性质认定，股东或债权人有权要求该出资股东按未交付土地的期限计算土地使用费为标准承担责任，这是因为由于该土地未交付期间不能被公司实际有效地占有和利用，实质上构成了对公司利益、股东利益以及债权人利益的侵犯。: r9 j+ q3 |1 l; k四、外商投资企业中股东出资不实的特殊情形。# Q: P+ m, r+ X% 中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业与无外资成分的有限责任公司不同，根据法律规定，这类公司的注册资本可由股东分期缴纳，因此，这类公司在出资不实的表现形式上，可能并不存在虚假出资的情形，而是领取营业执照后，并未提供任何虚假文件或证明材料，但却一直未按章程和外资批机关批准文件规定的期限缴交注册资本，对于这类公司的上述行为，从法律上虽然并不应认定其为虚假出资，由于其本质是一种违反章程和政府批准文件的行为，仍应按出资不实予以认定。 F$ 0 ?* A4 b9 o! N3 五、关于未履行验资手续的出资的效力。) E s6 n3 h( R$ 4 n1 |+ n4 | r实践中，有的公司股东在出资后，未履行由法定验资机构验资并出具验资报告的手续，有一种观点认为公司法第26条规定是法定程序，未履行验资手续出资是无效出资行为，股东应承担出资不实的法律责任。笔者认为，虽然对股东出资进行验资是公司成立的前提，但验资的本质是证明股东出资的真实性，公司成立后发现股东存在出资不实说明验资错误，这就表明验资报告不是证明股东已足额出资的唯一证据，相反，在有其他证据证明股东事实上已足额出资的，未经验资程序亦不能否定足额出资的事实，不能以此追究股东的出资不实责任。3 x v% _8 |6 T4 X% b第三部分 实践中对股东出资不实事实的查证方向及方法$ V2 n2 k. n V2 M5 R由于股东出资不实事实具有极强的隐蔽性，因此，不论是追究股东出资不实的刑事责任、行政责任、亦或是民事责任，均需要特别注意充分利用专业财务会计知识，达到查证股东出资不实事实的目的。下面分述如下：5 & O1 r# S, O一、民事诉讼中对股东出资不实事实的举证 V: K; H3 L* M( U5 Z. 9 h（一）民事诉讼中，对股东出资不实事实提起诉讼的主体有公司、公司的其他股东及公司债权人。不论是公司、公司的其他股东，还是公司债权人，追究出资不实股东民事责任的前提必然是证明出资不实的事实。然而，由于股东出资不实一般都经过了一定时间，公司设立时又有验资报告验证，所以，对出资不实事实举证是实践中的难点。在诉讼实践中，应主要以核查公司财务资料和验资报告为介入点，通过各种有效手段，获取债务人公司设立时原始的验资报告和成立时的财务报表如资产负债表与相关财务资料，通过比对公司原始财务凭证与验资报告所附的财务凭证的差异，发现疑点，再通过检查财务报表中与验资报告列明的入资凭证相对应的科目，查实该凭证的真伪，如果出资存在瑕疵，财务报表上必然无记载、记载不全或记载前后矛盾，从而论证出验资报告的结论无真实依据，如此，虽然不能证实出具验资报告的会计师事务所有任何过错，但可以证实股东向会计师事务所出具与其公司财务帐册不一致的凭证，股东不实出资的事实由此可以初步证实。( |9 T0 E) J( _$ X i) |% o. |! A另一个十分有效的查证手段是调查股东本身的工商登记资料，查找相关财务报表或公司资产评估报告，核查公司长期对外投资科目的具体金额是否与该股东支付的投资款一致，这种查证反向方法常常能得到非常扎实的证据，出资不实的股东在这一证据面前往往无法抗辩。1 o# t/ j! C9 Q8 k5 X$ u第三个手段是查阅公司股东会会议记录，公司已出资股东往往会要求出资不实股东补足注册资金，这种要求有时会在公司股东会会议上提出，如有含有这部分内容的股东会记录，亦可有效达到证明目的。5 ! j Q; V. D7 p 3 A6 r3 p（二）民事诉讼中出资不实事实举证责任的分配3 N, F! n x! d$ a$ 债权人主张公司股东出资不实，当然应当承担相应的举证责任，但由于出资的主要证据材料均保存在公司或其股东手中，债权人在取证环节，事实上存在一定困难。主张股东不实出资一方应充分利用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，要求法院认定对股东出资是否到位由公司及其股东负举证责任。当然，这并不意味着，任何债权人均可在起诉时，在无任何表面证据或证据线索时，都可以将股东列为共同被告，并要求公司及其股东举证股东并无出资不实的事实。民事诉讼法规定了四个起诉的条件，其中之一是起诉要有具体诉讼请求和事实。债权人起诉股东出资不实时，必须举出能使人对股东出资不实产生合理怀疑的表面证据或证据线索，否则，法院可以对不符合起诉条件的案件依法裁定不予受理。, C; F6 x; h, e s二、刑事诉讼与行政处罚中对股东出资不实事实的查证& x# f3 Y( Q b- t8 f. p4 刑事诉讼中，需要对股东出资不实事实进行查证的主体一般是公安机关。由于公安机关行使的是有强大公权力做后盾的刑事侦查权，在查证股东出资不实的事实方面有着民事诉讼中原告方不可比拟的天然优势。公安机关可以通过讯问犯罪嫌疑人、扣押公司财务帐册，前往银行核对银行进帐单、对实物重新评估等多种手段，核实已发现的出资不实线索，从而达到证明目的。要特别注意的是，鉴于刑事诉讼证据的更高要求，公安机关在经过调查，发现出资不实基本事实后应聘请有资质的会计师事务所做出司法审计报告，以做为提交给法院的控方证据。这与行政处罚与民事诉讼程序的证明要求有不同之处。+ k) d T 9 F对股东出资不实进行行政处罚的主体是公司登记机关，即工商行政管理部门。在我国，行政机关亦有着十分强大的公权力，可以说在很多时候，行政调查权的力度并不比公安机关的刑事侦察权有任何逊色之处，因此，工商行政管理部门在对股东出资不实事实进行查证时，与公安部门调查的方向和方法基本一致。2 K% P* f; V A* F第四部分 股东出资不实的法律责任8 d8 c+ E, l% b2 P一、股东出资不实的民事法律责任。7 k7 J9 9 T7 X+ a1 l% W4 9 |为保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东和公司的发起人进行了严格的责任规制。在我国，从立法层面分析，因为公司法制定时受各种客观条件所限，存在多处疏漏，股东出资不实法律责任无法从法律层面找到系统而有力的支撑和依据。从司法实践层面分析，公司法颁布以后，最高人民法院出台的多个司法解释性文件不仅适用范围狭窄，有些原则也有失偏颇，值得商榷。鉴于公司法即将全面修订，一度已进入征求意见程序的最高人民法院公司法司法解释未与修订后的公司法保持一致而始终无法出台，由此，股东出资不实的民事责任在理论和实践中只能愈发地处于混沌状态。为对这一领域做一个系统的梳理，以下对股东出资不实民事法律责任从三个方面予以分类论述。/ ) r* k& q3 e: b- t; n4 y股东出资不实的民事责任类型为侵权责任和违约责任二种。主要表现为出资不实股东对公司的资本充实责任（侵权责任），对其他股东的违约责任和股东对公司债权人的赔偿责任（侵权责任），下面分述如下：( 0 _2 K, r7 # p S) v6 E（一）出资不实股东对公司应承但的资本充实责任$ U7 C2 C/ J G1 v$ D: 7 I. K. 出资不实股东对公司的资本充实责任可以分别由公司或如实出资股东提起诉讼予以追究。鉴于由其他如实出资股东为主体追究责任的论述在下文另有详细探讨，这里先论述公司追究出资不实股东资本充实责任的法律依据和诉讼性质。$ D* n6 I 1 2 7 h2 R( ? P1股东对公司的资本充实的法律依据) i! w$ D( 4 ?5 R# W; g（1）公司章程的约定( E6 U; T; c: q W公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的基本准则，某种意义上讲，章程是公司的宪法，章程是以书面形式固定下来的全体股东的共同意思表示，公司章程一经签署和批准，其效力及于公司及所有股东，章程中关于各股东的出资方式及出资额的约定，是股东基于其股东地位，对公司做出的为一定给付的承诺，是股东必须履行的义务。股东不履行出资义务，公司当然享有出资请求权。关于这一点，有一种观点认为公司要求股东承担出资责任是违约之诉，但由于受合同相对性所限，认为公司不是章程或公司设立协议的一方主体，不具请求股东出资的诉讼权利。笔者认为，这一观点并不正确。首先，这类诉讼是侵权之诉，以下有专门论述；其次，不能简单否认公司不是章程的合同方，在公司章程这一法律文件中，公司是当然的一方，受章程约束，依据章程享有权利；第三，不能将合同相对性机械地理解和运用，现代民法中，消费者可以直接以违约责任起诉与其没有买卖合同关系的产品生产者，债权人行使代位权、撤销权时对次债务人、受益人或受让人享有诉权，都是对合同相对性理论的突破。5 s: , K B M7 C( p（2）公司法的规定$ , m _9 _3 o! |% q公司法25条第1款规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；该法第28条规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。该条确定了公司向股东提出补缴注册资金的权利。但该条有三大缺漏，一是仅明确了实物出资不实时才可追缴，未对现金出资不实情形予以规范；二是仅明确了实物出资折算价额与认缴额有差异的情况下，公司可向股东主张补足资本，未规定实物出资完全不到位情形时如何规范；三是未规定股东出资后抽逃出资时，公司有权追缴股东出资的情形。但根据公司法立法本意分析，立法者显然是认为在注资须经法定机构验资前提下，现金出资不存在未出资或未足额出资的情形，也不会存在实物出资完全未到位仍能通过验资的情形，公司法立法者过高估计了我国注册资金验资机构的操守和信用，导致立法上存在上述缺漏，但无论如何，公司法第28条确定了出资不实股东对公司承担出资责任的原则。/ h! T5 r. J% 2公司要求股东承担资本充实责任是侵权责任& c0 t/ # v) 8 t8 E侵权行为一般是指行为人由于过错侵害了他人财产或人身权利，依法应承担民事责任的行为。根据侵权行为性质不同，可分为积极侵权行为和消权侵权行为，股东抽逃出资构成对公司的积极侵权行为，未出资、未足额出资则构成消极侵权，无论股东存在何种出资不实形态，都构成对公司财产实质上的侵害。从侵权的四个构成要件一一分析，出资不实股东的行为符合侵权的定性。首先，股东明知设立公司应投资而故意出资不实，主观上具有过错；其次，因股东出资不实，导致公司财产减少，产生了行为的损害后果；再次，股东出资不实违反了公司法的规定，行为具有违法性；最后，股东的出资不实行为与公司财产的减少有直接的因果关系，因此，股东对公司承担的是侵权责任，公司有权要求股东返还财产、赔偿损失。; + 0 k3 _0 c+ ! P, w3、股东抽逃出资时其他股东及公司高管人员的连带责任( I* t, q; _/ Y& O* j4 H# g# g在公司成立后股东抽逃出资，公司起诉股东承担出资责任的情形下，公司可以对为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理同时提起诉讼，要求其对抽逃出资的股东应负的债务承担连带责任。0 o# v! t+ s8 c& U/ t（二）出资不实股东对其他出资股东的民事责任 O. ?1 ) J* S& R/ B; 7 O$ o! |出资不实股东对其他如实出资股东应承担的责任类型为缔约过失责任、违约责任二种。 Z, J o $ S! J c& l1、其他股东追究出资不实股东的缔约过失责任1 x# o1 v9 t3 e. _股东出资不实的法律后果可分为公司设立失败和设立成功二种情形。当公司因股东出资不实设立失败时，其他股东可以追究该股东的缔约过失责任，承责范围一般为全额负担已发生的设立费用。这一点有合同法第42条为法律依据，一般不会有太大争议。 K- m/ j, H$ |- z2 g( 8 * G2、其他股东追究出资不实股东的违约责任形态之一基于其他股东自身单独利益的违约责任- n/ c$ o T: v7 . C+ : w; W: 进一步的情况时，虽然存在股东出资不实的事实，但公司却得以设立成功（事实上，这种情形远远多于设立失败），其他股东有权依设立协议向出资不实股东追究违约责任，这里违约责任仅涉及到起诉股东的单个利益，而不是公司整体利益，单个利益主要依据是公司设立协议关于违约责任的约定，如违约金等，这类约定只要不与公司法和公司章程相抵触，均合法有效。8 % M8 F0 M: ; ?4 2其他股东追究出资不实股东的违约责任形态之二对公司的资本充实责任+ / A2 S* P: w* X+ c* T公司成立后，对于出资不实的股东，公司有权要求其继续履行出资义务，直至提起追缴出资额的诉讼，但在公司不愿提起诉讼时，已足额出资股东可否起诉要求出资不足的股东补足出资。公司法对此没有规定，一种意义认为是无权起诉，理由是出资义务产生于公司设立协议的约定和公司法及公司章程的规定，在公司设立过程中，它属于合同义务，在公司成立后，则成为法定义务。违反出资义务的行为，在公司成立之前，属合同法上的违约行为，已足额交纳出资的股东可就其自身遭受的损失向未缴纳出资的股东请求赔偿；在公司成立之后，则属公司法上的违法行为和损害公司利益的侵权行为，公司将有权向该股东及其他发起人股东要求履行出资义务。一般而言，在公司成立或存续的场合，违反出资义务的股东只能是直接向公司承担违约责任，而不是向已足额出资的任一股东承担违约责任。另一种意见认为，足额出资股东可以股东派生诉讼的方式，对出资不实股东提起诉讼。理由是在发生股东出资不实情况时，公司享有追究股东资本充实责任的诉权，但实践中能够以各种形态出资不实的股东，通常是能控制掌握公司日常经营运作的控股股东，而这些控股股东会利用其优越地位控制公司机关，致使公司怠于主动行使诉权，从而使其他股东权益受损，因此，有必要赋予其他股东派生诉权。目前，后一种意见在理论界占据主导地位。但是笔者认为，上述二种意见均不正确，足额出资股东完全可以依据章程和公司法25条第2款的规定，直接要求出资不实股东承担足额缴纳出资的违约责任。在这里引用股东派生诉讼理论没有必要，亦不恰当。理由如下：（1）公司法第25条第2款明确规定了出资不实股东应向其他股东承担的是违约责任，这是指其违反了全体股东共同制定的设立协议和章程；（2）从本款规定字面上看，法律并未将对股东责任追究局限于公司设立之前，应理解为在任何时候（包括公司设立之后）股东不按照协议和章程规定缴纳所认缴的出资，都应当向已如实缴纳出资的股东承担违约责任；（3）由于公司已成立，这种违约责任的范围很广泛，包括支付违约金、赔偿，也包括实际履行。如实出资股东起诉出资不实股东缴交投资款，本质上是对合资协议及公司章程的实际履行，实际履行对一个合同违约方来说，是最常见的承担责任形式之一，合资协议合同的违约方，也不可避免地有通过实际履行承担违约责任的义务，而不应仅仅是支付违约金或赔偿损失；（4）这类诉讼和股东派生诉讼本质区别在于，股东派生诉讼是基于股东共益权而产生的间接诉讼，其追究的违法行为是间接地损害了股东的权益，而这类诉讼中出资不实股东则是对与其他股东之间协议及章程直接的违反，直接地损害了其他股东的权益，导致其他股东签订合资协议及章程、设立公司并以注册资本运营的合同目的无法实现；另外，股东派生诉讼一般要求提起诉讼的股东具备一定条件，如股东持有公司股份六个月以上，有限责任公司股东所持公司股份不低于10%，股份有限公司股东所持公司股份不低于1%，起诉方应于一定期限前（一般为2个月）前提请公司诉讼的前置程序等条件，而针对股东追究其他股东出资不实出资责任的诉讼，设定这样的条件，显然对作为与出资不实股东均属设立协议平等主体的其他股东来说，不合理也不公平。7 Y/ A7 g V& . R+ l3以现金以外的财产出资的股东未能足额出资，财产价值发生波动后的归责原则。1 K) y% , V* p5 Z实践中，股东应以现金以外的实物或土地使用权、股权出资时，公司设立时未能如实出资，该实物、土地使用权、股权因各种原因发生价值上的增值或贬值，在股东以现金替代原出资时，如何确定金额？笔者认为对此应确定以下原则：如遇增值，应按拟出资资产的现市值替代出资，理由是在出资人未履行出资义务期间，应出资资产的增值当然归属于公司资产的增值，增值部分应归属公司，而不应由有过错的出资人占有这一增值部分；反之，如遇拟出资资产贬值，则应按原定出资额即原资产当时市值加利息替代出资，其理由在于法律应作出这样一种假定，即如果出资人如期履行出资义务，资产及早交由公司支配，公司将可能对资产做出最合理有效的利用和安排，寻求资产的增值和保值，包括必要时根据市场行情对资产做出包括出售在内的处置，以避免资产发生贬值，而由于出资人未履行出资的行为，使公司丧失了做出这种避免损失的安排的机会，这一损失当然应由有过错的出资人承担。 2 o8 o# Z! q& M x（三）出资不实股东对公司的债权人应承担的赔偿责任5 : , Q0 G4 X+ H/ z b对债权人来说，追究出资不实股东的赔偿责任，已是最后的救济手段。事实上，对于出资不实股东这一责任的承担，最高人民法院并不回避，然而，随着公司法理论的不断发展，最高法院的观点在不断置疑中进行着变化。$ ?0 h1 r; P b. R5 w1最高人民法院公布的相关重要法律文件; . i( # S6 + s+ G; S( U我国公司法、公司登记管理条例都规定在公司设立时，股东出资应当达到法定最低资本限额，并规定有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额，股份有限公司的发起人应当认购其认购的股份。但是对于股东出资不实对公司债权人应承担的民事责任没有具体规定。可以说，公司法忽视了法定资本制下注册资本制度所追求的最终目标是保护债权人利益。其后，随着最高人民法院一系列会议纪要、司法解释、批复等文件的出台，出资不实股东对公司债权人承担差额补充清偿责任或连带清偿责任的判例时有发生，理论界对此亦持基本认可态度，但由于实践中股东出资不实的情形纷繁复杂，并不可一概而论，最高院的相关批复等文件则适用范围很窄，往往不能作为处理不同情形案件时的法律依据。最高院相关会议纪要、批复等文件主要为以下几个：3 S 7 D$ l# : E; 8 L0 v（1）1993年5月16日，全国经济审判工作座谈会纪要内容：确定企业的法人资格，原则上以工商登记为准。对确实不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应的责任。企业法人注册登记时，出资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判令出资方补足其出资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任；核准登记后，开办单位出资人或其他人抽逃资金、隐匿财产、逃避债务的，应依法追回。- J* G* E3 Y R. X（2）最高人民法院法复19944号关于企业开办的其他企业歇业后民事责任承担问题的批复。该批复第1项第2款规定：企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第13条第（7）项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或歇业后，财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担责任；第1项第3款规定：企业开办的企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金或投入的自有资金达不到中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第15条第（7）项或者其他法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。: z4 l& j; d* h+ L3 f（3）最高院于2001年2月6日发布的关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定也重复明确了前述批复中的审理原则。 S5 |7 s# : A # |! _- G! |2、最高人民法院的观点 q4 3 E+ G( S3 j4 P通过上述批复、司法解释等文件可以看出，最高人民法院对出资不实股东对公司债权人承担责任分为二种方式，一是连带清偿责任，二是差额补充清偿责任，笔者将此种归类方法称为“二分法”。下面将最高院的理论思路分述如下：8 M H/ c: ) n: b2 X7 A（1）股东出资不实而产生的股东对公司债权人的民事责任，因各股东实际缴纳的注册资本之和是否达到公司法第23条第2款规定的注册资本最低限额而不同。民法通则第37条规定了法人必须具备的条件，其中之一就是法人要有必要的财产或经费。公司法第23条、第78条是民法通则关于法人条件的具体体现，如果股东实际投入的资本低于公司法第23条的规定的最低限额，公司已经不符合法人应当具备的最基本的条件，在法律上已经不能作为独立法人来对待，股东因此也不应当受到有限责任的保护，应当因其虚假出资对公司的债务承担无限连带责任。而此时，其他股东无论自己是否已经履行了投资义务，均应对公司债务承担连带责任，在这种情况下，公司不具备独立的法人资格，股东之间实际形成合伙关系，应当按照合伙关系对共同债务承担无限连带责任。; s: I r. q g e: Y5 C$ b9 F（2）如果股东的出资虽然没达到公司章程所记载的数额,但达到公司法第23条规定的最低限额，意味着公司已经具备了从事经营活动的最基本物质条件，应当认定其已经具备了法人资格，公司的股东应当受到有限责任原则的保护。但股东毕竟违反了足额缴纳出资的义务，仍应基于未足额履行缴纳出资的过错在应当履行而未履行的出资义务范围内对债权人承担补充清偿责任。已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。, M3 U* H! c l, q: t4 E最高人民法院曾经确立的按出资是否达到公司法23条规定的最低出资额为标准来确定出资不实股东承担无限连带责任或差额补充清偿责任的原则，对下级法院也有着深刻的影响，其中：广东省高级人民法院2003年12月30日出台的关于企业解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见，与最高法院前述精神保持一致，在第10条也做了类似规定；而陕西省高级人民法院2003年11月23日出台的关于审理企业破产案件若干问题的指导意见第8条甚至规定，对于有限公司开办时注册资金未达到公司法规定的最低注册资本要求的，依照最高人民法院法释19944号文件规定认定企业不具备法人资格的，驳回破产申请。, j4 e0 : R) G) $ t7 V3、最高人民法院上述观点的偏差及修正9 C$ 8 h/ I4 A( S笔者认为，由最高院最早于1993年确立的所谓“二分法”来确定出资不实股东对债权人承责的精神并不正确，事实上最高人民法院亦已准备修正这一观点。理由如下，首先公司法第23条规定的最低限额本质上是立法者从公司行业特性分析，按不同行业提出了十万至五十万元的注册资本最低出资限额，而一个公司能否正常开展工作，应完全依据该公司在设立时拟定的规模，与最低出资限额并无很大关系，公司注册资本高于或低于公司法23条规定的最低额对公司的偿债能力并未带来根本的改变，极端地说，一个已出资49万元的公司与一个已出资50万元的公司，在面对1000万元债务时，并不因少出资一万元而有本质改变，但却在承担责任时，要求公司的股东承担连带清偿或差额清偿责任，责任差距过大，依据不足；其次，我国公司法并未确定公司人格否定制度，而国外公司人格否定制度也多是从公司控制股东滥用公司人格损害公司债权人利益出发，要求控制股东对债权人直接承担民事责任，却没有仅仅因股东出资额未达法定最低额而否定公司人格的立法例。因此，最高院曾经确立的按出资额是否达最低限额而决定承责方式不同的观点，存在理论缺陷。 O7 b m$ T, g7 Y7 K- R& j( 最高院民二庭03年11月3日公布了关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿），根据笔者对该司法解释制定进程的了解，该征求意见稿是最高院公司法司法解释起草小组制定的第四稿，在该征求意见稿中，已经不再有按是否达公司法规定的最低出资限额为标准来划分责任的内容，征求意见稿第十条第一款规定：债权人请求公司清偿债务，公司不能清偿的，债权人可以同时对出资不足的股东和公司设立时的其他股东提起诉讼，请求其在出资不足数额及利息的范围内对公司承担补充赔偿责任。公司设立时的其他股东承担责任后，可以向出资不足的股东追偿。可见，最高院的观点已修正为放弃“二分法”，改为一概要求出资不足股东对公司债务在出资不足数额及利息内承担补充赔偿责任。该征求意见稿第48条规定：人民法院应当严格遵守公司法规定的公司独立人格和股东有限责任原则，仅在具体法律关系中存在本规定所列的滥用公司人格的特定事由时，判令公司股东对公司债权人直接承担民事责任。可见，最高院现今亦对否定公司人格持谨慎态度，并不主张在公司股东出资未达法定最低限额时，即轻易否定公司人格。 w- K M, N3 T2 K+ h3、一个不该忽视的细节清偿责任还是赔偿责任5 Y; _, e! i6 , C8 E% t6 N通过纵向比对最高院的关于这个问题的各类文件（包括公司法司法解释征求意见稿），可以发现，在出资不实股东对债权人应承担何种责任的表述上，最高法院一直采用的较模糊的“承担责任”，这一概念也逐渐发生了变化，至公司法司法解释征求意见稿中，这一表述已明确为应 “承担补充赔偿责任”，而在实践中多数法院对此类案件做出裁判时，常常做出要求出资不实股东承担补充清偿责任的判决。“清偿”亦或“赔偿”，一字之差，反映的是对这一责任定性的不同观点。一种观点认为，清偿责任属于违约责任，赔偿责任属于侵权责任，这一说法并不正确，民法通则第一百零八条规定，债务应当清偿，第一百一十条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。可见违约责任既可要求违约方清偿亦可要求违约方赔偿。纵然如此，征求意见稿中关于赔偿责任的表达，应该理解为这是制定者明确将出资不实股东对债权人的责任定性为侵权责任。显然这一定性更加准确，表明了最高人民法院的观点，有助于对审判实践起到具体的指导作用。: q% d. t) m * D6 b- t. B% t4一些特殊情形下，出资不实股东该如何向债权人承担赔偿责任/ m% Z7 N1 3 k4 B& S（1）出资不实股东向债权人承担赔偿责任是否应考量债务形成的时间，从而做出不同的认定结果。有一种观点认为，股东出资不实，债权人追究股东赔偿责任时，应审查债务形成的时间，如债务形成时，该股东尚未有出资义务（比如该股东属增资未到位、外商投资企业分期缴纳注册资金尚未到规定期限等情形），此时债权人对企业归还债务能力的判断依据应仅仅是该企业当时已依章程到位的注册资金，而不能以起诉时尚未到位的注册资金为计算标准。对此，最高人民法院下述二个文件表达了与此相同的观点。; a3 E, j, s8 9 G最高人民法院于2002年2月2日作出的关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知中，规定：一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或资金证明，相关当事人使用该报告或证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任，对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。二、对前项所述情况，企业出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分上或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种责任不属于担保责任。, j: a# j n c 最高人民法院执行工作办公室2003年12月11日作出的关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的问题的复函。该复函称：公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司