中国信托市场法制年度报告.doc

2009年中国信托市场法制报告2一、2009年信托立法与监管政策述评2（一）有条件支持信托公司创新活动2（二）规范信托公司证券投资信托业务3（三）修订集合资金计划的合格投资者标准3（四）依法纠正信托公司信政合作业务3（五）规范商业银行个人理财业务3（六）治理信托公司专用证券账户4（七）防范信托公司项目融资业务风险4（八）进一步规范银信合作事宜4（九）禁止信贷资产非真实转让5二、2009年信托机构的发展与竞争业态述评6（一）信托公司的发展：战略性重组6（二）2009年信托机构的竞争业态10三、2009年中国信托产品述评14（一）信托产品发行的总体情况14（二）银信理财合作产品15（三）信政合作产品17（四）证券投资信托产品20（五）房地产信托产品21四、2009年与信托有关的典型案例述评23（一）华宝信托有限公司汽车抵押贷款证券化信托案23（二）安信信托投资股份有限公司河南新陵公路贷款信托案25（三）中融国际信托有限公司股权投资（中孚实业）资金信托案29五、2009年信托法制理论研究综述32（一）信托法总论研究32（二）公共信托理论34（三）信托行为理论35（四）具体信托制度研究36（五）信托税制372009年中国信托市场法制报告贾希凌 张 敏 周天林* 贾希凌，华东政法大学副教授，法学博士；张敏，华东政法大学经济法学院教师，法学博士；周天林，北京高朋律师事务所上海分所高级合伙人，法学博士。2009年对中国信托业来说是承前启后、继往开来的重要一年。信托监管政策因时而动。中国信托业在举国应对国际金融危机的大环境下，充分发挥信托制度的灵活性，开拓创新，稳定发展，总资产管理规模突破2万亿人民币。信托产品不断推陈出新，继续与各类金融机构展开合作，在资产管理市场上获得长足进展。一、2009年信托立法与监管政策述评2009年初以来，金融危机席卷全球，我国4万亿经济刺激计划陆续实施，与信托业发展相关的规范性文件密集颁行，还有一系列重要的信托法规（或规章）也在陆续征求意见，我国信托业立法进入了一个前所未有的高潮期。显而易见，监管层正在通过这种系统化的制度建设进一步提升专业化的信托监管水平，从而为信托业转型和可持续发展提供稳固的制度保障。（一）有条件支持信托公司创新活动2009年1月10日， 银监会发布关于当前调整部分信贷监管政策促进经济稳健发展的通知（银监发20093号）。通知从十个方面对有关信贷监管规定和要求作出了适当调整，鼓励包括信托公司在内的银行业金融机构按保增长、防风险要求，加大对经济发展的信贷支持力度，促进经济稳健发展。对信托公司以固有资产独立从事私人股权投资、以集合资金信托计划的资金向他人提供贷款、以信托资金向房地产开发项目发放贷款等业务给予了有条件的创新支持。2009年3月24日,央行和银监会联合发布关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见（银发200992号），为“落实好房地产信贷政策，支持房地产市场平稳健康发展”，支持资信条件较好的房地产企业发行企业债券和开展房地产投资信托基金试点，拓宽房地产企业融资渠道。 2009年3月25日， 银监会发布实施中国银监会关于支持信托公司创新发展有关问题的通知（银监发200925号）。该通知以专门文件的形式，通过细化相关政策规定，在坚持风险可控原则基础上，支持并指引信托公司业务创新发展。（二）规范信托公司证券投资信托业务2009年1月23日， 继2008年10月对信托公司开展房地产、证券等敏感类业务进行风险提示和规范后，银监会于2009年1月23日又发布了信托公司证券投资信托业务操作指引（银监发200911号），进一步规范了证券投资信托业务，保护信托当事人的合法权益。（三）修订集合资金计划的合格投资者标准2009年2月4日， 银监会发布施行信托公司集合资金信托计划管理办法的修改决定，核心内容是将该办法的第5条第3项“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，合格的机构投资者数量不受限制”修改为“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制”。 另外将第27条第2项“向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30”，修改为“向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30，但中国银行业监督管理委员会另有规定的除外”。 此次修改后的管理办法不是在“合格投资者100万元”的基础上放开人数的限制，而是将放开的条件提高到“单笔委托金额在300万元以上”，除了出于对自然人投资者风险接受能力的考虑，似乎也在某种程度上将信托公司更进一步推向了私募的方向，而这也可能成为未来信托行业政策的一个方向。（四）依法纠正信托公司信政合作业务2009年4月14日， 银监会发布中国银监会办公厅关于信托公司信政合作业务风险提示的通知（银监办发2009155号），及时纠正解决部分信政合作业务存在着项目管理不够严谨，担保、抵押等行为不够规范，个别业务环节存在法律瑕疵等问题。（五）规范商业银行个人理财业务2009年7月6日， 银监会发布关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知（银监发200965号），重点对理财资金的投向进行了细化和规定。通知从投资管理的原则、投资管理的方式和投资方向等三个层次对商业银行理财业务的投资管理进行了进一步的明确规范，引导商业银行调整理财业务的定位，加大客户细分力度，在引导高端投资者审慎投资的同时，尤其要求银行对中低收入投资者进行更有效的保护；通知更加强调了商业银行“卖者有责”，加强了对银行理财业务的监督管理。通知强调，商业银行开展个人理财业务应坚持审慎、稳健的原则对理财资金进行科学有效地投资管理，尽责履行信息披露义务，并在客户分类方面也提出了原则性要求。在投资管理方式上，商业银行可以委托经相关监管机构批准或认可的其他金融机构对理财资金进行投资管理。通知对于理财业务的会计核算和资金托管也提出了明确要求。在投资方向上，通知对理财资金投资于固定收益类金融产品、银行信贷资产、金融衍生品和结构性产品等提出了具体要求，禁止理财资金以任何形式投资于二级市场股票或与其相关的证券投资基金，以及未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份，督促和引导商业银行加强投资风险管理，不得将商业银行理财客户的资金用于投资高风险或结构过于复杂的金融产品。此外，通知中也明确提出，对于具备一定投资经验，风险承受能力较强的高资产净值客户，商业银行可以通过私人银行服务满足其投资需求，对原有的投资方向不作调整，也不受本通知所禁止投向的限制。（六）治理信托公司专用证券账户2009年8月18日，银监会制定关于信托公司信托产品专用证券账户有关事项风险提示的通知，针对现有信托产品证券账户的开立状况，为控制风险，促进信托行业的健康、稳定发展，加强对所辖信托公司证券投资信托业务的合规性监管，督促信托公司依法合规经营，维护信托行业良好的声誉和形象。通知规定，禁止利用其他信托产品开立的证券投资账户进行证券投资，还禁止将已清算但未销户的信托产品证券账户重新启用。信托账户暂停开户对阳光私募业务影响重大。据统计，2009年第二季度共有214款证券类信托产品发行，而在开户暂停后的三、四季度仅有88款和38款此类产品发行。延迟发行产品一方面会使私募机构错失众多市场机会；另一方面，长期推迟发行产品会导致客户的流失。以上因素使私募机构不得不绞尽脑汁寻求应对措施，TOT、利用旧账户等方法均有出现。 （七）防范信托公司项目融资业务风险2009年10月初，银监会发布了关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知（银监发200984号），旨在有效防范信托公司项目融资业务风险，防微杜渐，维护金融稳定，确保信托公司健康、平稳发展。该通知要求信托公司要严格执行国家固定资产投资项目资本金管理制度，加强对项目资本金来源及到位真实性的审查认定。对股东借款（股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃对该股东借款受偿权的情形除外）、银行贷款等债务性资金和除商业银行私人银行业务外的银行个人理财资金，不得充作项目资本金。另外，要求信托公司不得将债务性集合信托计划资金用于补充项目资本金，以达到国家规定的最低项目资本金要求。此举被认为是银监会再次出手堵截信托资金输血房地产的重要举措。（八）进一步规范银信合作事宜2009年12月16日， 银监会发布关于进一步规范银信合作有关事项的通知（银监发2009111号），旨在引导信托公司以“受人之托、代人理财”为本，发展自主管理类信托业务，实现内涵式增长。从通知核心内容看，通知主要强调了信托公司在银信合作中的主导地位，并对银信合作受让信贷资产、权益类投资和政府平台公司投资提出了规范要求。通知首要强调信托公司在银信合作中坚持自主管理，提高核心资产管理能力，不得将尽职调查职责委托给其他机构；在受让银行信贷资产、票据资产以及发放信托贷款等融资类业务中，不得将资产管理职能委托给资产出让方或理财产品发放银行，真正承担起受托人职责，体现“受人之托、代人理财”的信托理念，坚持受益人利益最大化原则，充分实现信托公司作为受托人独立客观管理信托财产的社会责任，使信托法律关系得以清晰，受益人利益得到保护。通知进一步明确了信贷资产真实转让，防止商业银行通过非真实的信贷资产转让隐藏风险，并从资产转让公告和信贷档案转移两个方面明确了信贷资产转让的具体要求。通知要求商业银行理财产品投资于权益类的金融产品或类似权益类特征的金融产品的，其理财产品的投资者应统一执行信托公司集合资金信托管理办法的合格投资者标准。通知还规定，对于银信政三方合作业务，信托公司在自主管理的基础上，要全面了解地方财政收支状况、对外负债及或有负债情况，建立并完善地方财力评估授信制度，科学评判地方财政综合还款能力；禁止向出资不实、无实际经营业务、存在不良记录的公司开展投融资业务。本着审慎监管原则，通知要求对于涉及信托产品之间发生交易的结构复杂的信托产品，信托公司应按照信托公司管理办法有关规定向监管部门事先报告。从长远来看，通知对银信合作业务中信托公司自主管理能力的强化，有利于信托公司更加健康和可持续发展。 参见金立新：“解读关于进一步加强银信合作有关问题的通知”，载金融时报2010年1月10日。（九）禁止信贷资产非真实转让2009年12月23日， 银监会发布关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知（银监发2009113号），旨在规范银行业金融机构买入、卖出或转移信贷资产业务以及投资于信贷资产的各类理财业务，促进相关业务规范、有序、健康发展。通知规定，禁止资产的非真实转移，在进行信贷资产转让时，转出方自身不得安排任何显性或隐性的回购条件；禁止资产转让双方采取签订回购协议、即期买断加远期回购协议等方式规避监管。通知分别从信贷资产转让及信贷资产类理财产品两方面入手，禁止银行为规避信贷规模调控或资本充足率监管要求而蓄意转让自身信贷资产；银监会将严查“双买断”型信贷资产转让过程中出现的“失踪”贷款，及转出资产流入资本市场的违规现象。同时，对于信贷资产类理财产品，银监会对信贷资产池提出了更高的流动性要求当信贷资产类理财产品期限与信贷资产的剩余期限存在不一致时，应将不少于30%的理财资金投资于高流动性、本金安全程度高的存款、债券等产品。金融业内人士表示，“将不少于30%的理财资金投资于高流动性的存款和债券，意味着监管层试图通过加强信贷资产池流动性风险控制，来监管信贷理财产品发售” ，该通知“意味着单一资产转让只能是买断，不能回购。” 这是对2009年下半年商业银行间“轰轰烈烈”的信贷转让潮，予以严加监管，命令禁止之前商业银行流行的买断、双买断方式等信贷资产转让方式。 史进峰：“信贷资产转让禁“双买断”，载21世纪经济报道2010年1月6日。总之，虽然在2009年，证券投资、房地产、信贷等三类产品成了信托理财市场的主角，一度供不应求，但是随着相关监管政策的密集出台，信贷资产转让业务突然被严格限制，证券投资类信托业务被禁止“证券开户”，财政部的“担保禁令”使信政合作业务迅速降温，监管部门明确强调要增强信托业的主动管理能力并加强净资本管理，京津沪的REITs 试点在千呼万唤之下仍未与投资者谋面。3 王连洲：“彷徨的信托业亟待政策引导和自我变革”，/s/blog_4feba0430100goj4.html，访问日期2010年3月25日。从政策层面来看，监管层还是不敢轻易给信托公司松绑，以发挥其灵活的优势，一有风吹草动，立马向信托业开刀。这种“稳定压倒一切”的监管思路，是否打压了起信托业从业人员的积极性，是否妨碍了信托业的创新活力，都值得决策者和实践者深入思考。若要理顺监管思路，改革监管方向，不妨继续从制度建设层面着手，须贯彻实施信托法，必须制定一些信托业发展最必要、最基本的配套法律制度，比如信托登记、信托税制、信托受益权流通等制度；监管部门可以协调立法部门、司法部门共同推动信托配套制度的建设。与此同时，监管部门应多制订鼓励和扶持信托的法规政策，为促进信托业发展提供指引和帮助，推动信托公司在市场竞争中发挥积极性、主动性和能动性。4 王连洲：“彷徨的信托业亟待政策引导和自我变革“， /s/blog_4feba0430100goj4.html，访问日期2010年3月25日。二、2009年信托机构的发展与竞争业态述评2009年中国信托业顺势而为，应时而动，在发展业务的同时，加大机构重组，继续强化分类监管，拓展异地市场。具有资产管理与投资的不同金融类型的机构发挥各自优势，百花齐放，既有合作，更多竞争。2009年之后，市场竞争的趋势将更加明显：信托行业在发展中优化竞争格局，在日益激烈的全面、多维竞争中创新发展。（一）信托公司的发展：战略性重组2009年在信托公司的股东层面延续了2008年战略投资者积极入股信托公司的态势。信托公司的股东变更无疑是自2001信托公司重新登记以来越来越受到人们关注的重要金融现象，这是信托机构准入政策所致信托机构牌照的稀缺性这一政府监管因素和市场选择因素相互作用的结果。欲准确理解信托公司的股东变更的原因、趋势以及对信托业的影响，应首先对信托公司的股东变更的历史进行简单梳理，厘清发展脉络。1. 对信托公司股东的历史考察。从信托机构的演变的角度，自1979至2009年间改革开放三十年的信托历程大致可以区分成三个时期。这是从信托本业的混沌时代到晚近信托理念廓清的逐渐发展的过程，中间经历了1999年和2007年两次跳跃。第一个阶段是无信托业务的附属混沌期，历时20年之久（19791999），信托公司“泛滥成灾”。在1999年第五次整顿之前，信托公司的实际控制人是国务院各部委、银行、地方政府，信托公司成为各部委和政府的窗口公司或者银行的部门，缺乏独立性，并且无信托主业，从事融资、信贷以及证券业务。信托公司的市场准入政策松懈甚至阙失，信托公司数量庞大，动辄数百家，例如，1988年信托公司达到745家，1996年经第四次整顿后信托公司仍存有244家。第二阶段为信托主业酝酿的探索调整期，历时7年（20002007），信托公司实行“计划生育”。为打破整顿复苏风险整顿的怪圈，第五次整顿后，我国要求每个省级行政区允许最多保留3家信托公司，并且必须根据规定条件和程序重新予以登记。2001年信托法和信托投资公司管理办法、集合资金信托管理办法的发布，确立了信托制度，信托公司以信托业务为主业。到2003年底，重新登记的信托公司为59家，浴火重生的信托业意气风发地进入了新时代。但是，2004年德隆事件导致金新信托投资公司、伊斯兰信托投资公司、南京国际信托投资公司卷入错综复杂的类金融控股公司的漩涡；之后爱建信托投资公司、金信信托投资公司、浙江国际信托投资公司等也先后出现挪用信托财产弥补大股东的债务窟窿或者历史旧账的风险，多家信托公司被停业整顿，社会各界对重新登记的成果产生了不信任情绪，引发了对信托业的重新反思。2005年监管部门对信托公司进行大规模的检查，2006年推出创新试点监管政策，对信托公司分类监管的思路已经形成。在对众多的信托风险成因排查后，股东的资质不合格成为重点关注的因素。第三个阶段为信托行业的创新引导期（2007年至今），信托公司的股东被要求“门当户对”。经过数年的信托实践，监管部门积累了大量的监管经验，开始调整监管的理念和思路，针对信托行业存在的风险和问题，着力发展信托业务与限制固有业务、引入合格投资者、限制股东与信托公司关联交易。2007年银监会修改并发布新两规，并要求信托公司在申请换发新的金融许可证和进入过渡期之间进行选择。之后的一系列监管政策体现了监管思路的转变：彻底扭转信托公司 “融资平台”的角色，使其转变为以“投资和资产管理”为内容的真正的受托人；将风险管理放在监管的首位，要求信托公司强化内控和合规管理水平；减少消极信托、倡导积极信托，尽力打造信托公司自主管理的理财能力；提倡金融产品自主创新能力，发布PE信托、银信合作、证券投资信托、房地产信托等分类产品指引文件，力求产品的标准化；实行信托公司分类监管，让一部分评级高的信托公司先行试点创新，带动行业整体创新能力；提倡投资者教育，严格执行合格投资人，风险和收益对称，严格信息披露。与上述监管思路相适应，信托公司重组时，对参股和控股信托公司的股东资格从严控制，大企业集团（国有）、金融机构倍受欢迎。从上述发展路径我们发现，信托公司重组中，股东的资格得到监管者重点关注，在金融投资者的资格中，财政部门和国有企业是监管部门比较放心的投资主体，正是在监管部门对投资者资格的“选秀”中，中央国有公司陆续登上垂直化控制金融命脉的舞台。基于我国金融分业经营和分业监管的体制，法律一度限制金融机构间的相互投资和控股；但监管的实践不断冲击着金融机构分业经营的藩篱。随着商业银行法和保险法的修改，银行投资信托公司、银行投资保险公司、证券公司投资于信托公司、保险公司投资于证券公司和信托公司通过个案批准的方式开始试点，四根金融支柱之间的横向联系更加紧密，金融控股公司已经出现并且该群体的数量不断扩大。 2. 2009信托公司购并风潮。最近几年发生的信托公司的股东变动风起云涌，已非个别现象。按照重组资本的性质，分为产业资本性重组和金融资本性重组。以交通银行收购湖北信托并更名为“交银国际信托”为银行收购信托公司为首例，金融机构（包括银行、保险公司、证券公司、资产管理公司等）收购或者重组信托公司的案例越来越多，完成在2009年的有中国建设银行增资控股原合肥兴泰信托有限责任公司并更名为建信信托有限责任公司，中国信达资产管理公司重组金谷信托，正在进行的包括民生银行投资陕西国投、海通证券投资郑州百瑞信托等。继2008年华润集团收购深国投并更名“华润深国投信托”，2009年国有或外资产业资本也频频出现在信托公司的股东名单里，例如3月华能资本收购国家开发投资公司收购弘泰信托并更名为“国投信托”；7月中石油集团收购金港信托并更名为昆仑信托；8月北京三吉利能源股份有限公司（系国家开发投资公司的控股子公司）和麦格理重组昆明信托，更名为华澳国际信托；9月，伊斯兰信托重组成功收官，更名为中粮信托有限责任公司，12月中国航空工业集团控股江南信托重新开业。前述重组购并中，江南信托、佛山国投（华鑫信托）、昆明信托（华澳国际信托）和金谷信托前身均“历史遗留问题信托公司”。随着十三家历史遗留问题信托公司的重新登记进程的加快和问题信托公司相继“复活”，国内信托公司的数量将进一步扩容到七十余家，信托公司之间的市场、渠道、人才等各方面的竞争也将趋于白热化。剖析信托公司的重组案例，可以看出，在任何一个收购信托公司案的背后，都隐藏着收购方对组建金融控股公司或者类金融控股公司的构想。例如前述2009年信托重组案例中，华能资本通过入主黔隆信托并拓展金融平台，使其控股集团中国华能集团公司形成了以华能财务公司、长城证券、永城保险、宝城期货、华能贵诚信托、产业投资基金等六个方向的控股企业，一种“类金融控股”的架构已经凸显出来。又如，海通证券收购百瑞信托的目的也是打造以证券业务为核心的金融控股集团。完成重新登记后的中国金谷国际信托有限责任公司则是信达资产管理公司业务扩展的一个证明。而中航工业集团则称江南信托是集团非银行金融板块的重要组成部分，重组后，将实现集团构建金融平台、实现产融结合的战略，这也是集团融入江西区域经济的重要表现。3. 战略投资者入股信托公司之动因。以信托公司作为收购或者重组的标本，产业资本与金融资本的外部融合，金融资本的内部融合的动因大致可以从以下几个方面考虑：首先，信托公司开辟和丰富了金融理财或者说资产管理市场，自身盈利能力获得爆发性增长。信托法使信托产品体现的信托关系受到基本法层面的保护，信托投资公司管理办法和信托投资公司资金信托业务管理暂行办法及后来经修订的新两规暂时充当了信托业法的功能，信托公司的法律地位和资金信托业务的规范得到初步确立，使信托公司成为惟一可同时涉及资本市场、货币市场和产业市场的金融机构。即使在信托公司普遍被认为尚无找到主流盈利模式的情况下，其日益增加的盈利能力已经引起投资者的青睐。其次，无论对产业资本还是金融资本，信托牌照具有独特的战略价值、平台价值和品牌价值，从而使信托制度的使用者即信托公司具有了特殊的投资价值。获得资本增值仅仅是资本流动的一个因素，在信托公司的并购和重组中，发挥信托公司的投资、融资和资产管理的金融功能，提供股东的市场资源的整合能力，着眼于提升市场竞争力这一战略性目标，构成最深刻的投资动机。信托公司所具有的联接实业领域、货币市场和资本市场的三通功能，其本质是组合各种要素资源的金融工具或者管理平台。信托公司市场准入的严格控制，则强化了信托公司的牌照的稀缺性，这也可以解释为何许多有历史遗留问题的信托公司虽然债务缠身，仍吸引众多投资人趋之若鹜。在这种情况下，对产业资本而言，控制一个或多个金融机构是其竞争力的最好注脚，而金融机构控股信托公司则可使金融控股公司所具有的协同管理效益、多元化经营优势逐渐显现。例如，一家金融机构通过收购信托公司，可以立即获得信托业务的技术和技巧，并产生区域交叉、客户资源共享，还可能进行避税等财务协同。银行的理财资金也可以通过信托产品进入资本和产业市场，实现资金协同。业务协同的方式则更多，例如排他性或者优先性代理协议、资产证券化或者年金管理合作、综合性资产管理账户 例如，现金管理账户是1977年由美林证券与银行合作开发的金融商品，通过综合账户管理将证券投资、清算、借款等融合起来，为客户提供综合服务。、网络和电话金融的综合服务模式等。最后，信托公司自身引入具有实力的股东，主要是出于增强市场竞争力、资源整合、信用增强等方面的考虑。信托公司作为一种金融企业，市场信誉是其根本。引入一个实力强大的股东，“背靠大树好乘凉”，对信托公司将产生多方面的积极影响，一方面可以获得有形的支持，例如资金、客户、渠道、人力资源和管理技术，另一方面，金融行业投资中控股股东对被投资金融企业的经营和债务往往承担隐性担保和道义支持的责任，可大力提升信托公司的市场信誉。4. 信托公司购并潮引发的对金融监管的思考。金融企业具有较大的外部性，因为金融企业的自有资本较少，对外负债的比例很高，经营风险大，一旦破产倒闭，将对存款人或者社会投资人造成大规模损失。纵观迄今以来信托公司出现的根本性风险，几乎都不是源于某个项目的风险，而主要有两方面的因素，一是大股东滥用控制权为自己融资以及挪用信托财产补窟窿造成债务链断裂；二是标准化信托产品的结构违反法律原理和真实性原则。所以，对于产业资本控制的信托公司，考虑到大股东强烈的融资冲动，监管的重点是防范控股股东利用信托公司为自己或其关联企业过度融资，将信托公司沦为债务工具，所以必须对控股公司的信义义务增加监管措施。对于金融性资本控制的信托公司，则应该重点防范非正当关联交易、表内金融风险的表外移转、金融产品创新。银监会已经开始重视信托公司与大股东、特别是银行系大股东的关系，要求在商业银行综合化经营趋势不断发展的情况下，各机构一定要做好与商业银行和企业集团的风险隔离和防范工作；对于那些被商业银行和企业集团当作综合经营试验平台的信托公司，更要构筑严格的防火墙制度。但是，就解决有关资本重复计算和交叉持股导致清偿能力下降的风险、信托公司与集团公司其他金融企业之间的关联交易导致的风险传递、股权结构和实质管理结构不对称的问题以及信息不透明问题，合规业务交叉和资源共享等金融综合经营试点过程中需要面对的诸多重大问题，亟需各金融监管部门通力合作。（二）2009年信托机构的竞争业态信托公司的竞争业态包括两个方面：一是指狭义信托业的环境，即信托公司从事的信托业务的小环境；二是指广义信托业的环境，主要是各金融机构从事的资产管理业务的大环境。1. 信托行业的激烈竞争环境。目前国内信托公司面临竞争日益激烈的市场环境。第一，随着金融全球化浪潮和WTO对外资金融机构的全面准入放开，国内金融机构纷纷进行综合经营，银行、证券、保险等机构在资产管理或直接融资领域的业务创新极其活跃。第二，资本市场管制的放松、利率市场化改革的快速推进，既为信托公司的发展提供了机遇，也挤压了生存空间。第三，基础设施信托、房地产信托和证券投资信托受到宏观经济影响较大，存在波动。第四，部分国内信托公司发展战略不清晰，没有形成可持续的长期发展盈利模式，削弱了自身的竞争优势。第五，当前，我国信托公司的产品缺陷，例如，单个信托计划资金的规模小，难于投资大型项目，也无法进行组合投融资，以及流通机制匮乏等也降低了信托产品的竞争能力。第六，信托公司自身的人才相对匮乏，渠道受限，常常在与银行等机构的合作中沦为平台和通道的配角，主动管理的产品较少，缺少拥有自己品牌价值的产品。第七，信托公司异地设立分支机构的限制放开，对信托公司自身的竞争产生了重大影响。很多信托公司纷纷在东部沿海地区设立地区总部，网络人才，带走客户，拿走项目，信托行业内的竞争尤其激烈。此外，最后一点也是非常重要的竞争环节，那就是人才的竞争。不少信托公司致力于激励和约束机制的建设，尤其是薪酬体系的优化，同时，优化前台、中台、后台让信托从业人员的整体环境也成为提高信托公司竞争力的软指标。2. 资产管理市场的多元化竞争局面。在信托业为了行业定位、行业主业盈利模式、长效风险管理机制等反复探讨的时候，在过去几年里，随着国民财富的迅速积累、经济快速发展和金融创新热潮的涤荡，资产管理市场已经发生了惊人的变化；伴随混业经营的发展步伐，资产管理的市场环境出现激烈的多元化竞争局面。未来我国金融机构业务转型向混业经营方向迈进已是市场竞争的必然选择。国内金融监管部门顺应市场的变化，引导金融机构开展混业尝试。(1)证券公司。证监会尽量拓宽证券公司的业务范围，直接主导国内创新类券商开展集合类资产管理计划和企业资产证券化业务。券商从事准信托业务，与商业银行、基金管理公司、信托公司展开竞争。证券公司直接投资业务的大力推进与信托公司固有业务限制实业投资正好形成鲜明对比。证券公司收购信托公司之后，两者在证券投资信托、私募股权投资信托、资产证券化信托、房地产信托基金、企业年金等方面将展开全面合作，创造“投行投行”的倍加竞争优势。(2)商业银行。商业银行根据商业银行法所进行的委托贷款业务本质上是信托业务包含了信托构造的基本要素，实际上是一种信托业务，属于资金信托。 吴弘、杨鹏飞、贾希凌著：信托违法犯罪的防范与处罚，中国检察出版社2001年版，第99页。学者认为，委托贷款“从性质上看，虽名为委托，但实际上与日本法上的特定金钱信托相同，属于比较典型的信托业务。参见周小明：信托制度比较法研究，法律出版社1996年第版，第215页。银监会极力鼓励商业银行开展创新型中间业务，集合理财业务和短期融资券承销业务使银行分别进入了资产管理和投资银行业务领域。同时，商业银行也在构建金融控股的经营模式，政策法规已经允许部分银行设立或收购基金管理公司和信托公司，此后也很可能允许其收购证券公司。商业银行作为控股主体，将发挥强大的渠道整合、客户共享、账户一体、项目优选以及制度共振的多方优势，此类信托公司如果能够处理好利益分享和风险匹配的问题，则具有无可比拟的竞争潜力。(3)保险公司。在保监会的大力推动下，国内各大保险公司（如平安保险集团）逐步形成保险金融控股集团的模式。保险公司通过设立的资产管理公司，可以直接从事基础设施股权或债权投资，并试图直接担任保险资产受托人的角色。保险资金长期稳定的特征特别适合基础设施项目的长期、低风险、低收益的融资特点，这将直接冲击信托公司在基础设施行业的股权性融资的优势地位。此外，保险公司推出的投资连接险其实也可归类为信托保险相结合的产品 有学者认为，投资连接险的法律性质应当定位为“保险+信托”。其中，保险保障部分为保险法律关系，投资账户部分为信托法律关系；投资连接险合同实际上由一项传统保险合同和一项信托合同构成。参见李理：投资连结保险：法律属性及与现行保险法的冲突，载河北法学2005年第4期。(4)基金管理公司。基金管理公司推出的公募基金所具备的竞争优势，不必细谈。基金公司的基金专户理财将与信托公司的单一资金信托业务构成直接竞争态势。基金公司的一对多业务与信托公司的证券投资集合资金信托互相抗衡。产业投资基金将以信托、公司、有限合伙等作为制度基础，倚其特有优势，将对信托公司还没来得及开拓的产业基金业务构成挑战。（5）特定的资产管理公司及其他受托机构。证券公司所投资的直投公司主要是以投资于未上市公司为目的，对信托模式的PE或VC起到替代作用，加上证监会对信托型PE或VC在上市方面设置行政审核障碍，可以说信托公司由于人为掣肘已经失去了最具爆炸性增值的业务机会，反观外资投行如高盛则透过海外设置的特殊目的公司投资于蒙牛、双汇、西部矿业以及海普瑞，获利丰厚 “减持市值和持股成本计算，单单西部矿业5%股权减持就已全部回收投资，且取得了投资回报高达974.3%的惊人暴利”，载朱益民：高盛中国20年魅影追踪，载21世纪经济报道2010年5月4日；另有新闻称，“在成功投资西部矿业等公司之后，国际投行高盛又将在创下A股最高发行价的海普瑞上大赚一笔：以148元的发行价计算，高盛在不到三年的时间内，将浮盈65.89亿元，获利约93倍”，见“高盛投资海普瑞大赚65.89亿 平均持股成本1.57元”，载广州日报2010年4月27日。保险公司设立保险资产管理公司，可以受托担任保险资产管理人，也是一类新兴受托机构。在企业年金信托中，受托人的角色早已不限于信托公司了，例如首批企业年金基金法人受托机构5家包括华宝信托投资有限责任公司、中信信托投资有限责任公司、中诚信托投资有限责任公司、平安养老保险股份有限公司、太平养老保险股份有限公司。3. 信托制度的竞争性运用趋势。随着市场经济的发展，尤其是资产管理金融理财市场的竞争加剧，出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和竞争性运用的趋势。（1）2005年9月29日，银监会颁布商业银行个人理财业务管理暂行办法，这是商业银行借鉴信托原理开展资产管理业务的规范依据。2009年7月6日银监会发布关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知对银行理财业务中的投资管理原则、方式、投资方向等做了具体规定。（2）2006年3月6日实施的保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法规定了信保合作的产品架构。保险资金间接投资基础设施项目，是指委托人将其保险资金委托给受托人，由受托人按委托人意愿以自己的名义设立投资计划，投资基础设施项目，为受益人利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。2007年保监会下发保险资金间接投资基础设施债权投资计划管理指引（试行），明确债权的投资计划是指受托人发行投资计划受托凭证，向保险机构等委托人募集资金，投资基础设施项目，按照约定支付本金和预期收益的金融产品。其中，委托方是保险公司、保险集团公司和保险控股公司。受托人是按照委托人意愿、为受益人利益、以自己的名义投资基础设施项目的信托投资公司、保险资产管理公司、产业投资基金管理公司或其他专业管理机构。2009年保监会发布保险资金投资基础设施债权投资计划的通知，规定保险机构可投资信托公司、保险资产管理公司等专业机构发起设立的基础设施债权投资计划，相应的债权投资计划信用评级不低于AA级或者相当于AA级以上的信用评级。保险公司可自主决定投资债权投资计划的方式，并报保监会备案。（3）2006年9月5日中国证券业协会颁布的关于发布融资融券合同必备条款和融资融券交易风险揭示书必备条款的通知明确规定合同应约定融资融券特定的财产信托关系。（4）证券公司和基金管理公司的资产管理产品已经先后推向市场。根据证监会发布的证券公司客户资产管理业务试行办法（自2004年2月1日起施行）和证券公司定向资产管理业务实施细则（试行）（自2008年7月1日起施行），证券公司可以从事下列客户资产管理业务：为单一客户办理定向资产管理业务；为多个客户办理集合资产管理业务；为客户办理特定目的的专项资产管理业务。也就是说，证券公司以委托理财的方式办理单一证券投资信托、集合证券投资信托和资产支持证券业务。自2008年1月1日起施行的基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法则规定，基金管理公司可以采取为单一客户和为特定的多个客户办理特定资产管理业务等形式从事特定资产管理业务，其实质就是允许基金管理公司以委托理财的方式办理单一证券投资信托、集合证券投资信托。自2009年6月1日起施行的关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定对一对多专户进行了专门规定。三、2009年中国信托产品述评信托产品是信托公司根据营业许可和监管规则向客户提供的满足其资产管理和投融资需求的金融服务。提供适合市场需求的信托产品是信托业的长远发展之道。2009年中国宏观经济在世界金融危机的大潮中恢复性增长势头，保增长、调结构、促内需的宏观经济政策为中国信托业的发展创造了较好的小环境。毫无疑问，中国信托业开发的大量信托产品为中国经济的复苏作出了应有的贡献，同时，也带有2009年特有的年轮印痕。本报告介绍2009年信托产品的发展概况，对信托产品中的银信合作产品、信政合作产品、证券投资信托产品和房地产信托产品进行重点探讨。（一）信托产品发行的总体情况信托公司2009年年报披露接近尾声，对已经发布年报的53家信托公司的统计显示，2009年，53家信托公司实现净利润122亿元，同比增长约20%。同时，监管部门的统计显示，2009年底信托公司管理的信托资产首次超过2万亿元，在2008年底12284亿元的基础上增长60%以上 “房地产信托将成救命草？ 信托公司上市遥遥无期”，载二十一世纪经济报道2010年5月13日。信托产品的最基本分类是按照委托人的数量，分为单一资金信托和集合资金信托。从2009年信托业整体发展情况看，单一资金信托占比高，集合资金信托比例进一步降低；融资类信托资产占比高，投资类比例仍然处于较低水平。2009年信托公司管理信托资产总额大约为20000亿元。单一资金信托比重稳定在70以上，集合资金信托与管理财产信托比重分别约占15和10左右；融资类、投资类、事务管理类信托资产各自占比约为60：20：20。 邢成：“我国信托业2009年回顾与2010年趋势判断（系列一）”，/shownews.asp?newsid=9752，访问时间2010年3月23日。单一资金信托占比高的原因在于：银信合作理财市场发展较快，大机构客户在信托公司的客户群体中占有较大优势。集合资金信托占比小，主要是因为，集合资金信托受到的监管严格，内部管理程序复杂，而且销售依赖银行渠道。 从信托公司投资的领域看，宏观经济政策导向效应明显，监管政策的作用相当直接。2009年四万亿投资中基础设施投资的比例较高，加上地方政府的配套支持，基础设施投资信托仍近50。在刺激经济政策下，工商企业和房地产业分别位列二、三位，合计占比约在20%以上。 邢成：“我国信托业2009年回顾与2010年趋势判断（系列一）”，/shownews.asp?newsid=9752，访问时间2010年3月23日。信托公司的主营业务之中的房地产、证券业务具有明显的强经济周期属性，因此，信托业务面临一定的经济周期波动风险。而2009年，信托公司依赖经营上的灵活性，借助多元化产业配置，通过主动的主营业务转换，消除了业务的强经济周期属性，实现了信托业务的平稳发展。根据用益信托工作室的统计，2009年53家信托公司发行集合信托产品1173个，发行规模1173亿元。信托资金投资领域的前四位为金融、房地产、工矿企业、基础设施，分别为520个、218个、198个和144个。2009年全年推介信托计划数目呈“N”型走势，主要原因是2009年7月证券投资信托开户受阻。信托公司是金融行业的轻骑兵，随着宏观经济政策的变化随时调整产品投向，一方面说明其波动性很大，另一方面也说明信托产品具有很强的灵活性。值得注意的是，2009年全行业手续费收入占业务收入总额的突破50%，说明信托公司的利润来源和收入结构更加合理，信托主业的竞争力有所加强。但是，信托公司的营销渠道比较狭窄，客户的稳定性和忠诚度较差，这将影响信托行业的持续和稳定发展。（二）银信理财合作产品银信理财合作产品是我国信托公司的支柱性产品，举足轻重。根据用益信托工作室的统计，2009 年有70家银行和53家信托公司参与银信合作产品，产品数量4201个，公布的产品规模达8793亿元。1银信理财合作产品中当事人之间的法律关系在理财计划环节，理财计划投资人与理财银行之间成立委托代理关系，理财计划投资人为委托人，银行为代理人或者受托人，有权对理财资金进行投资管理运用。在银信合作环节，银行将理财计划项下的资金交付信托，与信托公司签订单一资金信托合同，银行获得信托受益权，信托公司为信托受托人，按照信托文件的规定管理运用信托资金。从资金所有权属上看，理财计划投资人在将理财资金交付给理财银行前，资金所有权属于各个理财计划所有人；交付后且理财计划成立后，资金的所有权中的占有、使用和处分权转移给银行，由于资金的特殊种类物特点，银行实际上取得了支配权；银行以委托受托人的身份将理财资金交付信托公司，在信托成立后，信托公司取得资金所有权；信托公司运用出去后，交易第三人获得信托资金的所有权，并支付对价给信托受托人。2银信理财合作中的关联交易问题。由于银行往往同时是自营贷款、委托理财计划和信托计划等不同法律关系的当事人，可能产生各种形式的关联交易或者利益冲突。信托公司在设计银信理财合作产品时应当严格遵循公开、真实、公平的原则，履行作为受托人责任核心之一的忠实义务。第一，银信理财合作产品的文件必须注意利益冲突的规则设计，坚持公开原则。银行通过与信托公司对接，将委托资金转换为信托资金，银行对同一借款人的自营贷款与信托融资间可能存在利益冲突，为了避免信托公司对由此引起的风险承担受托人责任，信托公司应该在信托文件和理财文件中对可能发生的关联交易进行披露，且注意自身不得陷于利益冲突的境地。第二，在交易结构设计和信托资金对外投资中坚持真实性原则。真实性原则即包括项目真实性，也包括资金流向、用途、还款来源的真实性，还包括购买标的的真实性。譬如，在银信合作票据资产转贴现（买卖）业务中，信托公司购买银行信贷资产或票据资产时，如约定以协议转让的方式替代票据的背书转让并不实际交付票据，由商业银行继续保管并回购，其实质并不是票据权利的转让，这也不符合权利真实性的原则。第三，在风险与收益的分配上，坚持相对公平原则。由于信托资金来源于银行的理财资金，一旦信托项目失败，银行基于信誉考虑，往往还是要承担兑付风险，因此，银行必然要对信托资金的具体流向、实际使用状况、当期损益等情况实时掌控。在此情况下，银行获得较多的收益是可以理解的。但是，信托公司不能因为获得较少的收益而放松管理深度，必须切实履行受托人的谨慎管理职责。3. 银信理财合作中的“消极信托”问题。银信理财合作是在我国特有的分业监管、分业经营体制下，商业银行和信托公司两类金融机构共同为客户提供的一种综合性金融产品模式和金融服务平台。应鼓励信托公司积极管理信托事务，同时对消极信托的判定应该慎重，消极信托主要是指委托人、受益人完全控制并自行处理信托事务的情形，仅以委托人或受益人参与了信托财产的管理，不能断定该信托属于消极信托。只要受托人遵守了善良管理义务，对信托财产的管理、运用和处分具有指示、命令、控制、确认、否认、监督、审查、检查等一项或多项积极作用者，虽然银行作为信托委托人参与信托项目的管理事务，一般也不宜认定为消极信托，免除信托公司承担的受托人义务。具体而言：第一，银行虽然向信托公司发送指示，但信托公司作为受托人亲自处理信托事务，例如，管理运用和处分信托财产，或者虽然不亲自处理事务，但按照约定委托第三人处理信托事务；第二，银行虽然向受托人发送指示或者保留一定管理权，但信托公司作为受托人有审查、决定或否认执行结果之权利，且自行或委托第三人处理信托事务；第三，信托公司虽委托银行处理部分信托有关的事务，但信托公司承担代理责任且有指示、监督、检查、选解任、决定或否认执行结果之权利者。（三）信政合作产品12009年基础设施信托产品发展概述。基础设施信托产品是信托公司几年多来开展信托业务的传统优势领域，该类产品投资者认同度高，市场空间广泛。2008年下半年，为抵御世界经济危机，我国实行积极的财政政策和适度宽松的货币政策，加快基础设施建设是其中重要的环节。在国务院公布4万亿刺激经济方案之后,为满足地方政府安排了配套资金进行基础设施项目建设的发展需要，信托公司配合许多地方政府于2009年发行了大量的信托计划，募集资金的规模不断上升。基础设施投资信托几乎涉及所有领域，包括发电、防洪、道路交通、市政工程、供水、供暖、天然气、桥梁、污水处理、水务设施、城市改造、管网工程等。投资方式多样，包括贷款、股权投资、财产收益权等一种或几种之结合。基础设施信托产品保障措施十分丰富，包括抵押、保证、质押、财政预算安排、商业保险、信托受益权分层设计、账户监管、现金流补充协议、风险（损失）补偿承诺、信用违约置换、信托财产置换、债务转移、资产远期出