反垄断法刑事责任制度的完善论文(PDF 30页).pdf

中国海洋大学 硕士学位论文 论我国反垄断法刑事责任制度的完善 姓名 王煜斐 申请学位级别 硕士 专业 法律硕士 非法学 指导教师 刘华义 201206 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 摘要 法律能否得到贯彻实施 关键在于是否有与之相应的责任制度 我国虽然出 台了 反垄断法 但对于实施垄断行为所应当承担的责任只规定了行政和民事 责任 刑事责任基本处于空白 刑事责任的缺失必将极大地削弱 反垄断法 的 实施力度和效果 使 反垄断法 缺乏威慑力 最终将导致法律变成一纸空文 得不到落实 可见 我国 反垄断法 设立刑事责任是十分必要和紧迫的 对这 一问题的研究对于我国反垄断立法和司法具有重要的现实意义 反垄断法 刑事责任制度的完善是一个成体系的系统工程 一项行为一旦 被认定为犯罪 意味着其实施者将承受最严厉的法律处罚 所以 在对 反垄断 法 刑事责任制度完善时必须进行谨慎的 统筹的考虑 对可能涉及的各方面问 题进行细致的分析 首先 必须要明白什么是垄断及垄断产生的危害 只有理解了这一点 才能 对垄断有足够的了解和重视 这是研究垄断行为是否应当承担刑事责任的事实基 础 其次 需要对垄断行为归罪进行必要性和可行性的探讨 刑罚是处罚违法行 为最严厉的手段 一项行为应否受到刑罚的处罚必须进行必要性和可行性的分 析 只有该行为具备了刑事应罚性并对其岢以刑罚确实可行才可以将其列为犯 罪 这是垄断行为承担刑事责任的理论依据 再次 我国在反垄断立法和司法的 实践上缺乏经验 应当对发达国家的立法进行学习和总结 再根据本国国情进行 吸收和借鉴 只有这样才能弥补经验上的不足 完善反垄断法刑事责任制度 最 后 也是最重要的一点就是我国反垄断刑事责任制度的构建 一项制度的构建并 不是简单的增加一个法条 而是需要从细节入手 在各方面对其进行规定 使其 能够落实和实旋 具体来讲 反垄断法刑事责任制度的构建应当从立法模式 执 法机构 垄断犯罪的内容三方面着手 以此为框架对反垄断法刑事责任进行规定 在此基础上进行进一步的理论研究和实践探索 最终使我国反垄断法刑事责任制 度得到完善 关键字 反垄断法 垄断行为 刑事责任 4 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 T h ep e r f e c tio no ft h eO hin a sa n tim o n o p oIYIa wo rimin aI r e s p o n s ibiLit y A b s t r a c t T h em o s ti m p o r t a n tt h i n gt ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h el a wi sw h e t h e r t h e r ei sac o r r e s p o n d i n gr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m A l t h o u g hC h i n ai n t r o d u c e d t h ea n t i m o n o p 0 1 yl a w b u to nt h es e to ft h er e s p o n s i b i l i t yf o rm o n o p o l i s t i c b e h a v i o rs i m p l yp r o v i d e sam o n o p o l i s t i cb e h a v i o rs h o u l db es u b j e c tt o a d m i n i s t r a t i v ea n dc i v i lr e s p o n s i b i l i t y c r i m i n a ll i a b i l i t yi S i nt h e b l a n k T h el a c ko fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yw i l lg r e a t l yu n d e r m i n et h e e f f o r t st ot h ei m p l e m e n t a t i o na n dt h ee f f e c t so ft h ea n t i m o n o p o l yl a wa n d e v e n t u a ll yl e a dt h el a wt ob e c o m ead e a dl e t t e r a n dc a n tb ei m p l e m e n t e d S o t h ee s t a b l i s h m e n to fC h i n a Sa n t i m o n o p o l yl a wc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y isv e r yn e c e s s a r ya n du r g e n t t h isis s u eh a si m p o r t a n tp r a c tic a l s i g n i f i c a n c ef o rC h i n a Sa n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l T h ep e r f e c t i o no ft h ea n t i m o n o p o l yl a wc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yi sa s y s t e m F i r s t w em u s tu n d e r s t a n dw h a tism o n o p o l ya n dt h eh a r mo fit S o w e c a np a ye n o u g ha t t e n t i o no nt h i si s s u e S e c o n d l y w eh a v et oi n v e s t i g a t e t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fm o n o p o l yb e h a v i o ri fi ti sr e c o g n i z e d a sac r i m e O n l yt h eb e h a v i o rh a st h ec r i m i n a lp e n a l t ya n di n d e e d f e a s i b i l i t yt h a ti tc a nb ec l a s s i f i e da sc r i m e s N e x t C h i n ad o n th a v e e n o u g he x p e r i e n c eo ft h ea n t i m o n o p 0 1 yl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c e W es h o u l dl e a r nd e v e l o p e dc o u n t r i e s Sl e g i s l a t i o na n da b s o r b a n di e a r nb yo u rc o u n t r y Sc o n d i t i o n T h i si st h eo n l yw a yt oi m p r o v et h e C h i n a Sa n t i m o n o p o l yc r i m i n a lr e s p o n s i b i li t y F i n a l l ya n dt h em o s t i m p o r t a n ti sh o wt ob u i l dC h i n a Sa n t i m o n o p o l yl a wc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t ys y s t e m W en e e ds t a r tf r o mt h ed e t a i l sa n dp r o v i d ei ti n 5 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 a l la s p e c t s S p e c i f i c a l l y C h i n a Sa n t i m o n o p o l yc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y s h o u l dh a v et h r e ea s p e c t s l e g i s l a t i o n l a we n f o r c e m e n ta g e n c i e sa n dt h e c o n t e n t so ft h em o n o p o l yo fc r i m e K e y w o r d s a n t i m o n o p o I YI a w m o n o p o Iis t i Cb e h a v i o r c P i m i n a Ir e s p o n s i b iIi l y 6 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 引言 垄断是一种严重影响市场经济秩序的违法行为 其对市场经济的破坏是巨大 的 对这种行为进行行政处罚 民事处罚和更为严厉的刑事处罚是世界各国立法 和学者们的共识 我国在反垄断法律法规的制定方面也在顺应这种趋势 从最初 的 反不正当竞争法 到 价格法 招标投标法 我国对于垄断行为的法律 制度正在逐步完善 2 0 0 8 年8 月1 日 中华人民共和国反垄断法 正式颁布施行 意味着我国 在反垄断进程上又迈入了一个新的层面 该法借鉴了国际上先进的立法经验 对 于垄断行为的规制有着重要的作用 但是 由于竞争传统和立法经验的缺乏 我 国 反垄断法 采用了原则性的立法模式 这对法律的实施带来了很大的不确定 性 特别是其法律责任方面仅用了9 个条文加以规定 只规定了行政责任和民事 责任 刑事责任近乎空白 在我国当前的经济形势下 面对复杂的局势和越来越 多的垄断行为 较轻的制裁力度必然不能对垄断实施者带来威慑力 所以说对其 刑事责任制度的完善是十分必要的 研究这一课题的目的 在于对反垄断法日后责任制度的完善提供一种参考 只有对刑事责任进行补充和完善 才能实现对 反垄断法 所维护法益的真正保 护 使 反垄断法 发挥其作用并得到落实和实施 这对于我国社会主义市场经 济体制的构建和保持经济的有序运行有十分重大的现实意义 一 垄断及其社会危害性概述 一 垄断的概念 垄断一词源于孟子 必求垄断而登之 以左右望而网市利 意指站在市场 的高点操控贸易 以获取利益 可见 垄断自古有之 在不同的历史时期 社会 形态 它都存在 现代社会的垄断原本是经济学的一个术语 指的是少数企业凭 借其优势地位 通过协定 同盟 参股等方法 操纵和控制部分商品的生产与流 通 以获取高额利益的行为 法律上的垄断与经济学上的垄断有所不同 法律上 的垄断指的是各国反垄断法律中规定的 垄断主体对市场的经济运行过程进行排 他性控制或对市场竞争进行实质性的限制 妨碍公平竞争秩序的行为或状态 l J 1 赵珏 论反垄断法中的有效竞争 J 法制与社会 2 0 1 1 2 2 8 9 1 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 可以发现 经济学意义上的垄断更偏向于客观行为方面的描述 而法律上的垄断 则偏向于主观价值层面的描述 更强调垄断行为的违法性和危害性 二 垄断的类型 由于垄断在不同的历史时期和社会形态都存在且呈现出不同的特点 因而学 者们对于垄断的分类各有不同 但是 本文既然研究的是我国的 反垄断法 就应当根据我国 反垄断法 的规定 对于垄断进行分类 根据我国反垄断法 笔者认为垄断可以分为经济性垄断和行政性垄断两类 主要理由有三 其一 我国 反垄断法 在第二 三 四章分别对垄断协议 滥 用市场支配地位 经营者集中三类垄断行为进行了规制 在第五章对滥用行政权 力排除和限制竞争进行了规制 从上述结构上来看 前三者都是市场经济主体实 施的垄断行为 而后者则是行政主体实施的垄断行为 将他们归为经济性垄断和 行政性垄断符合其实施主体的界定 其二 对于这两种不同主体实施的垄断行为 来讲 其主体实施垄断的目的也是有较大区别的 市场经济主体实施的垄断 其 目的在于追求自身利益的最大化 而行政主体实施垄断行为在目的与此有根本的 不同 因而将两者进行区别 也是行为主客观一致的要求 其三 在我国 反垄 断法 的起草说明中 也提到了我国垄断表现突出的两个方面一个是经济意义的 市场垄断 一个是对国家管制领域或行业利用行政权力的垄断 这说明这一分类 也与 反垄断法 制定的初衷相一致的 符合 反垄断法 的立法精神 1 经济性垄断 经济性垄断包括垄断协议 滥用市场支配地位 经营者集中三类 经济性垄 断是反垄断法重点规制的行为 其主要调整的是市场经济主体通过达成协议 利 用其支配地位或者过度集中 以控制价格或市场 严重损害经济秩序和消费者利 益的行为 在我国 经济性垄断是最主要的垄断行为 其对经济的破坏是巨大的 反垄断法 用了三章共1 9 个条文来对经济性垄断进行规定和调整 可以看出 反垄断法 对经济性垄断的重视程度 2 行政性垄断 行政性垄断是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织 滥用行政权力 限定或者变相限定单位或者个人经营 购买 使用其指定的经营 者提供的商品 主要表现为地区保护主义及利用行政权力进行影响定价 排除竞 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 争的行为 1 三 垄断的社会危害性 垄断作为一种严重破坏经济的行为 其危害性是巨大的 猛兽捕食尚且留一 部分供对手繁衍 而站在食物链顶端的人类在利益的争斗中却忘了涸泽而渔最终 受害将是自己 这正是由于他们没有意识到垄断的危害 垄断的危害具体而言表 现在以下几个方面 1 破坏竞争秩序 严重阻碍市场经济的正常有序发展 市场经济的本质特征是竞争 没有竞争就没有市场经济 价值规律和供求关 系对经济的调节也就无从谈起 而垄断的主要特征就是排除和限制竞争以获取高 额利益 可以说垄断正是竞争的第一杀手 在垄断存在的情况下 实施垄断的企 业通过其优势的资本和市场控制力掌握了定价权和供求关系 使其他企业无法与 之抗衡 强者越强 弱者越弱甚至无法生存 长此以往经济必然缺乏活力 也无 法正常有序发展 用一个例子来说明 2 0 0 3 年 北京东方化工 上海高桥石化 吉联石化三家垄断丙烯酸酯生产的企业集体上涨丙烯酸单价2 到3 倍 直接造成 国内3 0 多家高吸水性树脂企业倒闭 1 2 1 这三家垄断企业一次控制价格的行为就 造成3 0 多家下游企业的倒闭 由此可见 垄断一旦实施 对其相关行业的企业 及行业发展的危害是非常巨大的 如果不予规制 将极大地阻碍经济的有序 健 康发展 2 极大损害消费者合法权益 竞争遭到破坏 从另一个角度来看消费者的利益就势必遭到损害 竞争是企 业提高竞争力 降低成本 改善质量 提升服务并不断创新的动力 而在这一过 程中 最大的受益者就是直接购买企业产品和服务的消费者 在垄断存在的情况 下 垄断企业拥有定价权 掌握着供求关系 其他中小企业难以生存和发展 而 消费者在缺少选择的情况下只能被迫接受 实施垄断的企业往往在垄断后失去竞 争压力 这会极大削弱其创新和改善服务质量的积极性 最终的后果都只能由消 费者承担 2 0 0 2 年启动电力改革以来 技术进步使发电装机容量平均节省1 0 0 0 元 节约数千亿投资 然而 电价却在不断上涨 0 4 0 5 年两年就上涨5 分钱 到2 0 1 1 年 居民用电价格更是提高至5 角左右 尽管电价的上涨与资源的有限 1 娄丙录 论行政垄断的可豁免性 J 河南社会科学 2 0 1 0 5 9 8 2 颜克云 论垄断行为的刑事责任 D 重庆 西南政法大学 2 0 0 7 1 0 3 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 性有很大关系 但不可否认的是垄断企业掌握了定价权也是电价上涨的重要因 素 在这种条件下 垄断企业对于价格上涨的幅度和原因即使缺乏合理说明 消 费者也只能被动承受 消费者利益很难得到保障 由此可见 垄断使市场经济从 买方市场转变成卖方市场 消费者不再是 上帝 而变成予取予求的 羔羊 3 严重影响企业整体竞争力的提高 民族产业的发展 优胜劣汰是竞争的重要功能 在自由竞争的条件下 企业为了避免被淘汰 会积极提高创新能力 降低成本 改善服务 这些改变都是对企业竞争力的提高 而垄断恰恰会排除竞争的这一重要功能 垄断企业不思进取 其他企业难以生存 或者无法进入行业领域 竞争优胜劣汰的功能无法实现 企业竞争力的提高更是 无从谈起 伴随着改革开放和加入世贸组织 竞争呈现出国际化的趋势 我国企 业要越来越多的面对世界各国企业的挑战与竞争 企业竞争力的重要性不言而 喻 如果任由这种现象发展下去 我国企业很难与国际大企业相竞争 在这样的 形势下 受到损害的不仅仅是单个企业 更是整个民族产业 4 妨碍经济结构的优化 影响经济体制的建设 市场是经济活动中优化资源配置的基础手段 失去市场的调节 资源配置将 得不到优化 垄断排除和限制了竞争 市场就失去了调节作用 资源无法向有利 于发挥其价值的领域流动 经济结构也就无法得到改良 同时 行政性垄断的地 区保护主义等行为也是与我国建立统一开放 竞争有序的现代市场体系的要求相 矛盾的 这也是对我国经济体制建设的重大阻碍 二 反垄断法设立刑事责任的必要性 刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的 代表国家的司法机关根据刑 事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的责任 l J 一项行为承担刑 事责任是否必要 笔者认为应当从其是否对法益有严重的威胁 刑罚是不是不可 避免的以及对该行为进行刑罚是否可行三个方面来分析 一 垄断行为对法益有严重的破坏及威胁 一项行为是否能被看做犯罪 最重要的一点就是它是否具有严重的社会危害 性 这是行为入罪的归责基础 美国法学家帕克教授在其行为犯罪化理论中将 行 为对社会有显著地威胁且不能容忍 做为认定一项行为是否应归为犯罪的首要标 1 侯国云 对刑事责任理论的质疑 J 南都学坛人文社会科学学报 2 0 1 l 3 1 7 8 4 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 准 德国刑法学家耶舍克教授也认为行为是否具有刑事应罚性的最重要因素就是 该行为对重大法益具有重大破坏或威胁 应当说 社会危害性是行为被认定为 犯罪的首要因素 这一点是学界一致认同的 l 而这种社会危害性指的就是它对法益造成的侵害和威胁 通过上面的论证 我们可以看出 一方面 垄断行为的社会危害是巨大的 它严重的破坏了市场经 济秩序 侵害了自由竞争的市场经济环境 市场经济条件下 自由 竞争的市场 经济秩序是根本的价值 在市场经济的大背景下 可以说是最重要的法益 是必 须保护的 这是我国 反垄断法 出台的目的 也是 反垄断法 和其他相关法 律所共同保护的法益 另一方面 垄断实施者所实施的垄断行为 主观上恶意非常明显 限制和排 除竞争 获取高额利益本就是他们行动的出发点 并且这种思想并不是临时起意 不能指望他们在垄断行为实施前或者实施后 改过自新 悬崖勒马 如果不 能通过立法对该种行为进行严厉的制裁 使这些人警惕和畏惧 那么必然会对法 益造成长久的威胁 由此可见 垄断对法益具有十分巨大的破坏和威胁 对其进 行归罪是符合刑法理论且必要的 二 刑法的最后保障性 刑法的最后保障性是指除了刑法以外 其余 的手段都不足以抑制这种行为 保护合法权益 2 1 刑罚是惩治违法行为的最严厉手段 在对其的使用上必须谨慎 如果一项违法行为用民事 行政等其他制裁就能达到惩罚和预防的目的 就不应 该动用刑罚 张明楷教授在对行为犯罪化标准进行解读时也提到 刑法的最后保 障性是认定违法行为是否应为刑法调整的重要因素 对于垄断行为而言 垄断企业实施垄断行为其付出的成本很低 却可以换来 高额甚至巨额的利润 尽管各国都出台了法律对其进行规制 但是在巨额的利益 面前这些行业巨头往往选择知法犯法 置法律于不顾 行政和民事制裁手段虽然 可以对其进行处罚和制裁 但是与他们获得的利益相比往往显得不够严厉 原因 在于这两种手段不存在对人身自由的限制 通常都是罚款了事 在这种巨额利益 的犯罪面前 金钱罚的力度非常薄弱 试想一下在一百元的利益和五十元的处罚 面前 几乎所有人都会选择前者而无视后者 i 邵建东 我国反垄断法应当设立刑事制裁制度 J 南京大学学报 2 0 0 4 2 1 4 2 董金玲 浅谈刑法的谦抑性 J 法制与社会 2 0 l O 3 5 11 2 5 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 而刑事责任则不同 刑事责任不仅包括罚金 还有人身自由的限制 不仅包 括对企业的处罚 还包括对个人的处罚 罚金和罚款看起来只有一字之差 一个 却是被认定的犯罪行为 这对企业的品牌和信誉及管理者个人的社会评价都是极 大地影响 而自由刑则是更为有力的惩罚措施 与罚金相比 自由刑是更加严厉 的惩罚 有着更强的威慑力 对犯罪的惩罚和预防也更为有效 另外 民事和行 政处罚往往针对企业 即使针对个人 进行的处罚也很难对这些管理者产生威慑 而自由刑对个人的威慑力是民事和行政处罚所不具备的 作为一种严重破坏和威 胁经济秩序的行为 只有使决策者们在心理上警醒 才能让他们不轻易做出违反 法律的举动 由此可见 对垄断行为进行归罪 是完全符合刑法的最后保障性的 三 刑罚的可行性 帕克教授行为犯罪化理论的另外两个认定行为应受刑罚处罚的标准是 对这 种行为处以刑罚是符合刑罚目的的 和 对该行为进行处罚不会影响有利于社会 的行为 lJ 这里所说的刑罚的可行性就是对这两点的总结 即认定行为应为刑 法调整 必须做到 第一 符合刑法的目的 即惩罚和预防犯罪 第二 有限度 前者很容易理解 刑事责任的引入就是为了对已实施的垄断行为进行处罚 对未 实施的垄断行为进行警戒和预防 难点在于后者 如何理解这个限度 刑罚固然可以惩罚和预防犯罪 但如果使用的范围过于广 规制的层面过深 则会出现反作用 一方面 刑罚的调整范围不宜过广 垄断固然有害 但根据辩 证法 有害的东西也有有利的一面 比如2 0 1 0 年成立的国家电动车联盟 由1 6 家央企巨头组成 它并没有对经济秩序产生多大的负面影响 企业却可以通过合 作弥补单个企业研发能力的不足 对于我国汽车行业在电动车领域实现突破有积 极的作用 可见 对于垄断行为的刑罚处罚不宜过广 只应对几种严重的垄断行 为进行刑罚处罚 如果调整面过广 则会对一些有利的社会活动产生限制 同时 刑罚对于垄断行为的调整层次也不宜过深 企业是市场经济的主体 是市场经济的重要参与者 必须要有进取性 创造力和活力 如果刑罚对于垄断 行为的调整层次过深 影响到企业的决策和管理 使企业在决策时畏首畏尾 则 会影响企业 使企业失去活力和创造力 三 我国 反垄断法 刑事责任的规定及缺陷 1 邵建东 我国反垄断法应当设立刑事制裁制度 J 南京大学学报 2 0 0 4 2 1 5 6 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 一 我国 反垄断法 对于刑事责任的规定 2 0 0 8 年正式颁布施行的 中华人民共和国反垄断法 是我国反垄断法制进 程的一个里程碑 也是迄今为止反垄断进程中最重要的一部法律 该法借鉴了许 多发达国家反垄断立法的先进理念和制度安排 如确认四大类垄断行为 豁免有 利于技术进步 经济发展和社会公共利益的垄断行为等 这些都是值得肯定的 但是 对于垄断行为责任制度的规定却规定的比较简单 特别是刑事责任 只是 略有提及 没做太多规定 反垄断法 全篇只有5 2 条和5 4 条两条涉及了刑事责任 第5 2 条规定 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查 拒绝提供有关材料 信息 或者提 供虚假材料 信息 或者隐匿 销毁 转移证据 或者有其他拒绝 阻碍调查行 为的 由反垄断执法机构责令改正 对个人可以处二万元以下的罚款 对单位可 以处二十万元以下的罚款 情节严重的 对个人处二万元以上十万元以下的罚款 对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款 构成犯罪的 依法追究刑事责任 第5 4 条规定 反垄断执法机构工作人员滥用职权 玩忽职守 徇私舞弊或者泄 露执法过程中知悉的商业秘密 构成犯罪的 依法追究刑事责任 尚不构成犯罪 的 依法给予处分 可见 反垄断法对于反垄断过程当中产生的刑事责任仅在 于妨碍调查和执法机构人员渎职两方面 而垄断行为实施的主体却并不承担刑事 责任 可以说我国 反垄断法 对于刑事责任的规定基本等于空白 二 我国 反垄断法 刑事责任规定的缺陷 根据上文的分析 垄断作为一种严重侵害和威胁法益的行为 具有刑事应罚 性并且是可行的 将垄断行为入罪是国际上先进国家立法的趋势 我国 反垄断 法 借鉴了先进国家的立法体系 却忽视了这样一种趋势 垄断行为在我国不纳 入犯罪的范畴 对其只苛以民事和行政处罚 这种制裁力度对垄断行为来说远远 不够 制裁力度不够带来的负作用就是威慑力的严重削弱 对于一种严重的盈利 性经济犯罪 威慑力不足无疑将使法律变成一纸空文 在实施过程中逐渐变成一 种摆设 最终只能有法可依 而无法做到有法必依 三 行政性垄断的排除 值得注意的是 我国 反垄断法 虽然在刑事责任的规定上有缺陷 但在讨 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 论这个问题时 笔者认为讨论的对象应当仅是经济性垄断 对于行政性垄断应当 暂时排除 行政性垄断是垄断的一个重要分类 在中国也是相当严重的一种垄断行为 然而它的产生是有一定背景的 从新中国建立到现在 我国只经过了短短六十几 年 从计划经济到市场经济转变的过程则更短 行政垄断就是经济转型过程当中 的产物 随着改革开放和经济体制改革的深入 虽然政府不再具有计划经济时期 统包统分的权力 但地方政府为了本地发展经济和财政收入往往会干预经济 实 行垄断行为 尽管中央先后通过 关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定 反不正当竞争法 关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定 等法规 对地方行政性垄断进行了规制 但行政性垄断却仍然存在 l J 之所以在此暂时将其排除 原因有二 其一 行政性垄断既然是经济过渡时 期的产物 在随后的经济体制改革和政策导向下 该行为会出现较大的变动 具 有不稳定性 而法律作为一个社会规范 具有稳定性 滞后性的特点 两者不易 统一且容易出现矛盾 其二 行政性垄断的实施主体为各级政府或行政机关 将 其纳入犯罪的主体在我国的体制下具有相当大的难度 即使纳入犯罪的主体 对 行政主体追究刑事责任 在执行阶段也会遇到很大的困难和阻碍 所以在当前的 条件下 暂时不应将行政性垄断纳入本文讨论的范畴 毕竟对于 反垄断法 的 完善需要一个过程 不能一蹴而就 但是不排除以后行政性垄断越来越严重 再 对其进行调整的可能性 四 国外对于垄断行为刑事责任制度的规定和启示 发达国家对于反垄断有着长时间的实践经验 我国 反垄断法 在制定过程 中也借鉴和学习了发达国家对于反垄断的立法规定和体系 但是通过研究和对 比 笔者发现发达国家对垄断的入罪问题尽管在规定上各有不同 但在根本认识 和趋势上是一致的 下面就以美日德三国为例 对国外反垄断法刑事责任制度的 规定进行分析 一 美国 美国是最早进行反垄断立法的国家 1 8 9 0 年出台的 谢尔曼法 是世界上 第一部系统的现代反垄断法 对于垄断行为的刑事责任 美国的立法机构和学者 1 娄丙录 论行政垄断的可豁免性 J 河南社会科学 2 0 1 0 5 9 9 8 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 一直抱以积极和肯定的态度 经过百年的不断立法 修订 完善 美国逐渐形成 了由成文法 反垄断判决指南 宽免政策三大部分组成的反垄断刑事责任制度 可以说是世界上反垄断刑事责任制度最完善的国家之一 l 1 反垄断刑事责任制度成文法 美国的反垄断刑事责任成文法主要有两部 一部是 谢尔曼法 另一部是 刑事罚金实施法 谢尔曼法 规定了归为犯 罪的几种垄断行为 包括 1 以限制洲际或者对外贸易和商业为目的的一切合 同 托拉斯及其他形式的企业联合及合谋是严重犯罪 2 禁止任何人从事垄断 或企图垄断 或与他人联合 或共谋 以垄断洲际或对外贸易和商业中任何部分 否则将被认定犯有重罪 3 任何人签订契约或从事以托拉斯形式或其他形式的 联合 共谋 用来限制国内外的贸易或商业是非法的 是严重犯罪 犯以上三种 罪的 对公司处以一亿美元以下罚款 对个人处以一百万美元以下罚款或十年以 下监禁 而 刑事罚金实施法 主要规定的是罚金的计算方法 该法规定 对个 人或组织的罚金不能超过法律规定的最高限额 同时对于因实施犯罪获得收益同 时给他人造成损失的垄断犯罪 征收的罚金不能超过非法收益或所受损失的两 倍 2 2 反垄断判决指南 反垄断判决者指南主要是对法官自由裁量权的限制 通 过规定一种标准的计算监禁和罚金的方法取代以往法官较大的自由裁量权 根据 该指南的规定 对于垄断犯罪刑罚的确定 要考量犯罪的轻重及有无加重 减轻 责任的情节 根据这些标准 对垄断犯罪划分了由轻到重1 2 个等级的罪过等级 每个罪过等级对应相应的判决范围 这个判决范围具有强制性 法官必须在规定 的范围内进行判决 3 宽免政策 宽免政策是美国反垄断刑事责任体系的另一个重要部分 它规 定 只有第一个向反垄断局报告其违法行为的公司才能免于被起诉 如果反垄断 局还未进行调查 那宽免就是自动的 即使反垄断局调查了 也可以获得宽大处 理 公司得到豁免 那么所有成员都可自动豁免 这种规定无疑从内部对垄断联 盟进行了瓦解 使垄断联盟内部产生不信任 4 美国反垄断刑事责任立法的特点 1 美国对于垄断犯罪的处罚呈现越来越严格的趋势 在立法方面 对于 1 郑鹏程 美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示 J 甘肃政法学院学报 2 0 0 6 5 9 5 2 李黔豫 境外反垄断法刑事责任规定的比较与借鉴 J 经济研究导刊 2 0 1 0 2 9 1 5 7 9 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 垄断的刑罚越来越重 罚金刑由最初5 0 0 0 美元到1 0 0 万美元再到现在的1 亿美 元 呈现大幅的增长 而监禁刑也从最初的1 年提升到了现在的1 0 年 在执法 方面 罚金数额和适用监禁时间也在大幅增长 1 9 9 7 年至2 0 0 3 年间适用监禁的 时间总量超过了过去1 0 0 年总和 而这六年里每年平均获取的罚金更是比此前 1 0 年每年获取罚金增长了1 0 倍 2 对于垄断犯罪进行分级别认定 定罪量刑均有比较标准化的认定方式 美国对于垄断犯罪进行分级 相当于区分了重罪与轻罪 同时每个定罪的标准对 应相应的量刑标准 也使法官的自由裁量权得到限制 有利于公平对待犯罪 是 比较科学的 3 法律规定虽然分散于不同法律 但相互呼应 形成体系 通过上面的 分析 不难看出虽然美国并没有一部统一的反垄断法典 但是由成文法 判决指 南及宽免政策三大部分构成的体系相当完整 为法官对垄断犯罪进行定罪量刑提 供了很好的参考 二 日本 1 日本反垄断法的规定 日本同样是在反垄断刑事责任方面具有代表性的国 家 1 9 4 7 年日本颁布了 禁止垄断及保护公正交易法 该法以美国 谢尔曼法 为模板 对垄断行为的刑事责任进行了规制 经过先后数次修改 虽然在修改过 程有过退步 但最终还是形成了一个比较系统的体系 该法将垄断犯罪分为四大类主要犯罪和几个较轻的犯罪 共8 个罪名 四大 类主要犯罪包括垄断限制正当交易罪 违反国际协定罪 违反公司活动规定罪和 违反有关申报规定罪 其他还包括虚伪陈述罪 违反保密义务罪 妨害检查罪等 基本包括了其实体法所禁止的所有行为 同时还在程序方面做出了规定 在程序 上 设立专门的公正交易委员会 只有该会进行了检举 检察部门才能提起公诉 设立专门部门进行检举和调查也是日本反垄断法的独有制度 2 日本反垄断刑事责任制度的特点 1 加重刑事责任的趋势越来越明显 日本在最初颁布该法时 虽然对罚 金和监禁进行了规定 但无论在适用还是处罚力度上都不理想 上世纪9 0 年代 以来 日本连续对该法进行修改 罚金比率提高到以前的四倍 并加强了刑事制 裁的应用 l O 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 2 刑罚处罚对象广 上面对日本反垄断法法律规定的描述中提到过 日 本垄断犯罪的涵盖范围几乎包含了实体法禁止的所有行为 从调查到报告 从垄 断行为实施到妨害公务 基本都规定了刑事处罚 这也是日本与他国区别的重要 特点 3 创立了两个独有的制度 一是公正交易委员会检举的必要前置 二是 对垄断未遂也进行处罚 前者上文已有提到 后者是指对于三类重大垄断犯罪 即私人垄断 不正当交易限制 事业者团体从事实质性限制 即使未遂也要受到 处罚 可见日本对于垄断犯罪所抱有的态度是坚决打击和积极预防 三 德国 德国也是最早指定反垄断法的国家之一 1 9 5 7 年 德国以反托拉斯法为基 础制订了 反限制竞争法 此后经过7 次修订逐渐形成了自己的反垄断法律体 系 但是 德国与以上两个国家不同的是 其 反限制竞争法 中并没有对垄断 行为的刑事责任进行规定 并且在 反限制竞争法 颁布后的4 0 多年里也没有 对垄断行为进行归罪 这里将德国列出来的原因是因为我国 反垄断法 的制定 在很多内容上借鉴了德国 反限制竞争法 的内容 通过对德国反垄断立法的发 展进行研究 可以对以后我国反垄断法的改良带来一定的启示 德国没有设立垄断犯罪的刑事责任制度与德国的传统法律理论有关 垄断行 为实施的主体是企业 企业是法人的一种 在德国的法律传统中 法人是不具备 刑事责任能力的 这一点与其他国家不同 正是由于这一原因 在 反限制竞争 法 制定之初 德国没有把垄断行为列为犯罪 随着经济的不断发展 垄断行为 越来越多 德国也只是对垄断企业在民事和行政上予以制裁 进入上世纪9 0 年 代 垄断行为入罪的呼声日涨 德国最终于1 9 9 7 年8 月1 3 日颁布了 反腐败法 在2 6 章规定了 反竞争的犯罪行为 这才开始了对限制竞争行为予以刑罚惩戒 我国虽然借鉴了德国法律的许多理念 但我国的法律制度却与德国有着不同 之处 我国在1 9 7 9 年刑法中就承认了法人的刑事责任能力 这与德国的法律传 统本身就有不同 同时 我国的垄断现象十分严重 一种严重危害社会的单位违 法行为却不被认定为犯罪 是不合理的 况且垄断行为归罪是国际社会立法的趋 势 这样的做法也与这一趋势不相符 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 四 国外反垄断刑事责任制度对我国的启示与借鉴 1 启示 通过对比三个比较具有代表性国家的反垄断刑事责任制度 应当引起我们的 思考 反垄断法是否应当设立刑事责任制度 不是一个简单的应该和不应该的命 题 而是一个需要统筹考虑的系统 发达国家的立法给我们的启示 笔者认为有 以下几点 1 垄断行为归罪是各国的通行做法 它呈现出两个趋势 一是越来 越多的国家通过立法对其加以肯定 二是已规定反垄断刑事责任的国家正在完善 他们的法律体系 我国应当设立反垄断刑事责任制度 这是保护市场经济秩序的 需要 也是维护社会公共利益的需要 2 垄断行为刑事责任的立法要结合我国 的法律传统和国情 不能拿来即用 像日本 虽然其反垄断法的制定是以美国反 垄断法为基础 但在其后的实施过程中却进行了符合自己国情的改良和创新 我 国立法要对国外的经验进行中国化的改良 只有这样才能真正保护我国的法益 3 反垄断刑事责任制度的根本目的在于保护法益 惩罚和预防犯罪 这个目 的需要的不是一个简单的条文 而是从制定 实施到监督的一整套体系 必须严 谨 不能急于求成 2 借鉴 引入反垄断刑事责任制度后 可以对国外的做法进行借鉴 通过对其他国家 已经论证和实践过的做法进行参考 才能弥补自身立法技术和实施经验的不足 笔者认为可借鉴之处主要有 1 对于反垄断执法机构的设置及提起诉讼的程序 可以借鉴日本的做法 结合我国国情进行设定 从而使法律能够贯彻实施 2 重点垄断行为即垄断协议 滥用市场支配地位 经营者过度集中应当归罪 而其 他行为根据其社会危害性的大小来确定是否归罪 3 在刑罚的选择上 一是可 以实行双罚制 对单位和个人都应处罚 对单位处罚金 对个人采取罚金和监禁 并用 二是灵活运用财产刑和自由刑 以财产刑为主 限制自由刑的适用 五 我国反垄断法刑事责任制度的构建 刑罚 是对违法行为最严厉的处罚方式 刑法 是法律的最后保障 l 一项 行为如果被归为犯罪 那意味着它将受到法律最严厉的惩处 所以说 对于反垄 断刑事责任的构建必须是谨慎 完整且可操作的 对于垄断行为不能一概而论 1 殷增申 反垄断法中设立刑事责任制度之思考 J 法制与社会 2 0 1 1 6 9 5 1 2 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 要有区分 有重点 对于垄断行为刑事责任的规定也不能简单化之 要有系统 有依据 本章将从下面几个方面对我国反垄断法刑事责任制度进行构建 一 我国设立反垄断法刑事责任的立法模式 反垄断刑事责任立法是世界各国立法的一种趋势 但是由于各国法制传统 法律体系及自身情况的不同 其在反垄断刑事责任立法的立法模式上也有所不 同 总体来说 分为三大类 一是附属刑法模式 附属刑法是指规定在经济法规 行政法规等非刑事法律 中的有关犯罪和刑罚的附属刑事法规的总称 采用此种模式的国家直接在本身的 反垄断立法中就对垄断犯罪进行了规定 而无需援引刑法 在这种情况下 反垄 断法与刑法形成了特别法与一般法的关系 出现垄断犯罪时 优先适用反垄断法 只有在反垄断法没有规定的时候才适用刑法的规定 l 这种模式为大部分国家所 采用 像反垄断刑事立法的代表美国和日本 在 谢尔曼法 禁止垄断及保护 公正交易法 等反垄断法律中就直接对垄断犯罪进行了规定 二是单行刑法模式 单行刑法是国家最高权力机关颁布 规定某种或某类犯 罪及其后果或者刑法的某一事项的法律 2 参照这种模式立法的国家在其反垄断 法律中并没有规定垄断行为应当承担刑事责任 而是通过单行的刑法对垄断犯罪 进行规定 上面提到的德国就是这种立法模式的代表 德国 反限制竞争法 中 对垄断犯罪没有规定 而是通过后来颁布的 反腐败法 专门规定了 反竞争的 犯罪 f 3 三是准用模式立法 准用模式是反垄断法中规定某项行为需要承担刑事责 任 但具体如何承担需要援用其他法律的规定 以上三种模式各有各的优点 但其共同点就是各国无论采取何种立法模式 其大前提都是尊重其法律传统 保持其法律体系的系统和统一 据此 笔者认为 我国反垄断刑事责任立法采取第三种模式更为合适 首先 就附属刑罚模式而言 目前我国的附属刑罚都只是重申刑法典中的内 容 并没有实质性的规定 可以说附属刑罚模式在我国只是名义上的存在 如果 在反垄断法中直接垄断犯罪 一方面与我国的立法传统不相符 另一方面也会影 1 罗必会 垄断犯罪刑事责任论 J 河西学院学报 2 0 0 8 3 3 7 2 高铭暄 刑法学 M 北京 北京大学出版社 2 0 0 0 1 9 3 殷增申 反垄断法中设立刑事责任制度之思考 J 法制与社会 2 0 1 1 6 9 5 1 3 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 响我国法律体系的协调和统一 其次 单行刑法模式在我国也并不现实 我国 反垄断法 刚刚出台 由于 立法和执法经验的不足 许多规定都是原则性的 其宣示意义远大于其实际操作 性 可以说 反垄断法 在日后的法制进程中必将有个不断完善的过程 如果 在此时出台一部单行法律对垄断犯罪进行规定 随着 反垄断法 的不断修改和 完善 将会使这部单行刑法在实施过程遇到非常多的问题 这无疑是在浪费立法 资源 最后 准用性模式之所以可行 原因在于 其一 我国立法有准用性模式的 先例 符合立法传统 以 反垄断法 中规定的妨碍反垄断调查罪为例 反垄断 法第5 2 条规定 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查 拒绝提供有关材料 信息 或者提供虚假材料 信息 或者隐匿 销毁 转移证据 或者有其他拒绝 阻碍调查行为的 由反垄断执法机构责令改正 对个人可以处二万元以下的罚款 对单位可以处二十万元以下的罚款 情节严重的 对个人处二万元以上十万元以 下的罚款 对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款 构成犯罪的 依法追究 刑事责任 该条明确规定了妨碍反垄断调查可以构成犯罪 但如何处罚需要援 引刑法的相关规定 可以说 反垄断刑事责任立法采用准用性模式与我国立法体 系相一致 其二 在反垄断法中规定某项行为应当追究刑事责任 再通过刑法修 正案对刑法进行补充 一方面可以做到有法可依 另一方面当垄断犯罪出现新形 态时 可以通过反垄断法的修改来完成对新形势的面对 避免反复修改刑法 影 响刑法的稳定性和权威性 因此 对于我国反垄断立法模式的选择 准用性模式是最贴合实际 也是最 可行的 二 反垄断执法机构的设置 反垄断执法机构是对垄断犯罪追究刑事的关键环节 这个环节直接影响着反 垄断法的实施和落实 国际上各国的做法和学者们的观点在这一点上有所不同 但总体来讲主要分为两种做法 一种做法是由检察机关进行调查 起诉 公诉 也就是说反垄断执法机构由检察机关担任 另一种做法是成立专门的反垄断执法 机构 由该机构对垄断行为进行调查 告发 再由检察机关进行起诉 笔者个人 认为 后者的做法在我国的现行条件下更为可行 原因为 1 4 论我国 反垄断法 刑事责任制度的完善 第一 垄断行为是否构成犯罪 是一个需要认定的事实 从上文的分析可以 看出 并不是所有的垄断行为都应当追究刑事责任 普通的 社会危害性不大的 垄断行为只需追究行政责任和民事责任 只有对严重危害社会 破坏法益的垄断 行为才应当追究刑事责任 这一点是刑法慎刑原则的要求 也是刑法最后保障性 的要求 同时 垄断犯罪作为一种经济犯罪 对垄断犯罪的调查机关和人员具有 较高的专业知识要求 由此可见 一方面来说 该项调查需要一个过程 需要时 间 另一方面该调查又有较高的专业要求 如果由检察机关承担调查的责任 会 极大的浪费检察机关的资源 对检察机关造成负担 因而 设立一个专门的 专 业的反垄断执法机构比由检察机关担任反垄断执法机构更实际 也更可行 并且 在国际上 日本公正交易委员会调查和检举前置的做法也取得了很好的效果 说 明这一做法是经过实践证明的 第二 反垄断法是公认的经济法范畴的法律 属于公法 而垄断犯罪是严重 损害国家和社会利益 破坏经济秩序的行为 具有极大地危害性 这都说明垄断 犯罪的起诉应属于我国公诉案件的范畴 刑事诉讼法 第三条规定 检察 批 准逮捕 检察机关直接受理的案件的侦查 提起公诉 由人民检察院负责 可 见在我国 公诉案件都是由检察机关进行提起 上面的做法只是由反垄断执法机 关进行调查和告发 最终还是由检察机关提起公诉 这符合程序法的规定 同时 根据 刑事诉讼法 第十八条的规定 刑事案件的侦查由公安机关进行 法律 另有规定的除外 也说明侦查权在法律另行规定的情况下 是可以由其他机关 行使的