应对气候变化的绿色专利制度构建论文(PDF 61页).pdf

华中科技大学 硕士学位论文 应对气候变化的绿色专利制度构建 姓名 罗岚 申请学位级别 硕士 专业 法律 指导教师 郑友德 2011 05 22 I 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 摘摘 要要 在全球气候变化的背景下 知识产权尤其是专利权对环境变化的正负效应引发 了人们的探讨 争议和深省 气候技术等绿色技术的创新及应用无疑是解决地球高 烧不退的对症良方 是改善 减缓 适应气候变化的根本手段 但是事实上 专利权 在激励各种技术创新的同时却也在某种程度上阻碍了创新成果的扩散 气候技术扩 散缓慢 应用滞后 气候变化问题不断加剧的事实令人堪忧 因此 构建一套因应 气候变化的绿色专利制度 加速绿色技术的供给成为了这场气 候行动中的重要环 节 首先 本文从气候变化的严峻形势出发 就专利制度与应对气候变化的关系研究 上做了简要的综述 提炼了国内外就该问题探讨的基本观点 争议焦点和理论成果 并以此为基础提出了本文的研究价值和思路 其次 本文从经济分析的角度剖析了专利制度基本的激励功能和其垄断机理 对 专利权的正当性基础进行了回顾和重审 同时 以气候技术在近二十年的发展为实 证研究对象 肯定了现行专利制度在相关气候政策下对气候技术创新的激励影响 但同时也指出了在气候技术在扩散和应用中所受到的因为专利垄断带来的阻碍 进 而提出了建立绿色专利制度的必要性 再次 本文以相关国际条约和发达国家的专利制度为制度规范分析的对象 节 选了巴黎公约 TRIPs 协定等与环保原则直接或间接相关的条文进行了学理解释 分 享了欧美等发达国家在绿色专利制度中的探索经验 并总结了其中的不足 最后 本文尝试提出了建构中国的绿色专利制度的构想 将环保性作为重要的衡 量标准 从立法宗旨 专利客体 审查程序 专利的应用与管理 救济 奖励等方 面都提供了一套绿化的方案 关键词 关键词 气候变化 绿色技术 绿色专利制度 II 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 Abstract Under the background of climate change the intellectual property including patent affecting on the environment brought so many discussions and introspection from international community The climate friendly technologies are undoubtedly the most important solution of improving mitigation adaption for climate change Actually the patent is vital to driving the innovation but at the same time it hinders the diffusion of technologies Confronted with these facts and deteriorating global warming the whole world comes into anxiety Therefore a set of green patent system is needed to supply of green technologies Firstly this thesis analyzes the deterioration of climate change reviews the current study on relation between green patent and climate change then summarizes some basic views and theoretical achievements Secondly it re analyzes the incentive function and monopoly mechanism in patent system then observes the positive and negative influence of patent system functioning on climate friendly technologies and believes that there are some necessities for construction of green patent system The third part of this thesis chooses some international treaties including environmental protection principle and shares some experiences of green patent system exploited by some developed countries such as European Union America Japan and Korea Finally this thesis bring the green element into current patent system contributes a frame of green patent system for China including principle aim of legislation patent object examination procedures patent deployment and supervisions and relieves for tort Key words Climate change Green technologies Green patent system 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果 尽我所知 除文中已经标明引用的内容外 本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果 对本文的研究做出贡献的个人和集体 均已在 文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 即 学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 保密 在 年解密后适用本授权书 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名 指导教师签名 日期 年 月 日 日期 年 月 日 本论文属于 1 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 绪论绪论 1 1 研究背景研究背景 20 世纪 80 年代 自 可持续发展 这个概念被正式提出之后 地球自然资源的 耗竭 全球生态环境恶化 全球气候变暖的问题越来越引起了全世界的高度重视 与可持续发展相关的各种理论 技术 信息也引来了学术界 各国政府以及公众的 广泛关注和激烈讨论 虽然在理论上和实践中都有很多问题尚处在争议之中而无定 论 但迄今为止 人们至少达成了这样一点共识 那就是 在可持续发展框架下 科学技术知识必将成为可持续发展战略推进过程的中坚力量 但是所有科技活动也 都必须受到合理政策 制度的引导和制约 在人类共同面对的诸多问题中 与人类生存休戚相关的气候变化问题目前已然 被推向了全世界最重要的议事日程 资料表明 全球气候变化导致全球冰川正以有 记录以来的最大速度在世界越来越多的地区消融 这意味着数以千万的人口将面临 着洪水 干旱以及饮用水减少的威胁 暴雪 暴雨 洪水 干旱 冰雹 雷电 台 风等等极端气候在近几年异常频繁地光顾地球 这些都与全球气候变化不无关系 2007 年政府间气候变化专门委员会 IPCC 发布的第四次评估报告表明 自 20 世 纪 70 年代以来 干旱的发生范围更广 持续时间更长 程度更严重 特别是热带 亚热带地区 过去 50 年里 极端高温 低温发生了大范围的变化 昼夜低温 霜 冻变得不如以前频繁 而昼夜高温 热浪则愈加常见 极端天气气候事件发生的 频率和强度都有所加剧 给人类的生命 健康及财产安全都带来极大的危害 粮食减 产 海平面上升 物种灭绝 空气污染等等都是这些极端气候带来的恶果 联合国 气候变化框架公约 UNFCCC 第一款中 将 气候变化 定义为 经过相当一 段时间的观察 在自然气候变化之外由人类活动直接或间接地改变全球大气组成所 导致的气候改变 虽然 UNFCCC 将因人类活动而改变大气组成的 气候变化 与 孙颖 王长科 徐红梅等 直面气候挑战 解读政府间气候变化专门委员会 IPCC 第四次评估报告 中国 减灾 2007 7 2 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 归因于自然原因的 气候变率 区分开来 但是联合国政府间气候变化专门委员会 IPCC 第三次评估报告指出全球变暖有 66 的可能是人类活动造成 自工业革命 以来的一百多年间 人类一直依赖石油煤炭等化石燃料来提供生产生活所需的能源 尤其是发达国家在工业化进程中燃烧传统化石能源所排放的二氧化碳等温室气体是 导致温室效应增强 引发全球气候变化的主要原因 气候变化已经发生 未来全球温度的继续升高也不可避免 各国在应对全球气 候变化及其影响方面已经达成一些共识 那就是人类必须要采取适应和减缓措施缓 解气候变化的不利影响并尽力阻止其继续恶化 1979年第一次世界气候大会呼吁保 护气候 1992年 联合国气候变化框架公约 UNFCCC 确立了发达国家与发展中 国家 共同但有区别的责任 原则 阐明了其行动框架 力求把温室气体的大气浓度 稳定在一定水平 努力防止人类工业活动对气候系统产生 负面影响 1997年通过 的 京都议定书 确定了发达国家2008年 2012年的量化减排指标 2007年12月达成 的巴厘路线图 确定就加强UNFCCC和 京都议定书 的实施分头展开谈判 2009年 12月在哥本哈根举行缔约方会议 但尚未达成具体的减排方案 虽然至今在行动上 还存在各方利益的矛盾和较量 但自哥本哈根会议结束后 全世界进入了2010 低 碳元年 无论是发达国家还是发展中国家都启动了相应的 低碳 行动 气候友好型技术的创新和应用成为了行动的主要内容 同时也是决定低碳行动 成败的关键 在此背景下 知识产权制度体系中的专利制度作为激励技术创新和应 用最重要的制度也重新进入人们的视野而受到审视 如何将 绿色 低碳 等环 保要素纳入既有的专利制度中 构建绿色专利制度并使之有效地运作以促进气候友 好型技术的创新 应用 发展以应对全球气候变化的挑战 正是本文研究的主题 1 2 研究的理论价值与实践意义研究的理论价值与实践意义 1 2 1 理论意义理论意义 从理论层面看 本文引入了 绿色技术 气候友好型技术 绿色专利制度 等基础理论概念 1 绿色技术 Green Technology 绿色技术是指利用现代科技的全部潜力为 3 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 实现环保价值而创造的防污染 控污染 无污染技术 绿色技术并非指单一的技术 而是一个技术群 其中包括能源技术 材料技术 生物技术 污染治理技术 资源 回收技术以及环境监测技术和从源头 过程加以控制的清洁生产技术 绿色技术又 可分为以减少污染为目的的 浅绿色技术 和以处置废物为目的的 深绿色技 术 前者如提高出产品质量的技术 降低废品率的技术 降低能耗的技术 减少 废弃物产生的技术 以及一些末端治理技术 清洁生产技术和绿色产品技术 后者 如专门处理环境污染的技术 工业废水和城市污水处理工艺 烟气除尘脱硫装置等 2 气候友好型技术 简称气候技术 Climate Friendly Technology 缩写 CFT 气候技术是绿色技术的下位概念 特指那些以达到改善 减缓 适应气候变化效果 为目的的技术 其中 清洁能源技术为最主要的气候技术 在气候技术中占有绝对 比重 也可以被理解为狭义上的气候友好型技术 亦称 低碳技术 或 减排技术 狭义的气候技术又主要包括了 风能 太阳能光伏 集光性太阳能 生物量转化电 能 清洁碳能源 碳捕集能源等清洁能源技术 这些技术能形成可替代能源产品和 服务的多样性发展或能促进能源的高效传输与利用 气候技术的发展符合了全球能 源增长的需求 旨在使人类逐摆脱对化石燃料的依赖 对减少了人类活动对气候环 境的负面影响有着最重要的意义 而广义的气候技术除了包含温室气体减排技术和 能源结构优化技术外 还包含了粮食安全 水安全等一系列综合的复杂的技术目标 3 绿色专利制度 Green Patent System 绿色专利制度是指向现行的专利制 度中引入 绿色 环保 的要素 针对具备环保功能的专利客体进行特殊规范的 制度设计 专利制度的内容主要构成为 一方面 从实体角度看 要规定专利权的 产生 变更 消失等必要条件及申请人 专利权人的权利和义务等 另一方面 从 程序角度看 要规定有关专利权的申请 审查 批准等的流程规范 以及有关实施 专利和公开发明内容的方法 方式等 那么绿色专利制度的建构也必然要从这两方 面进行 在实体规范方面 首先是要确立追求绿色 环保的基本价值原则 其次要 明确绿色专利客体的内涵和外延使其独立于其他的专利客体并对其进行周延的分 张文博 绿色技术创新制度及其结构设计 硕士论文 大连理工大学 2005 4 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 类 进而明确申请人 专利权人等相关主体的地位以及其特殊的权利和义务 最后 是要制定针对绿色专利客体实施特殊的申请 审查 批准程序规范以激励绿色技术 的创新与适用 同时 本文还结合了巴黎公约 TRIPs 协定的相关条约以及欧盟 美国等几个发 达国家的立法现状进行了制度分析和比较研究 提炼出了构建绿色专利制度的理论 依据并总结了已有的初级模式 这些都将为构建我国的绿色专利制度模式提供良好 的理论基础 对于揭示和开发专利制度的绿化功能 建立应对气候变化的绿色专利 战略理论 以及拓展知识产权法学 环境法学 创新经济学 科技管理学 公共政 策学之间的跨学科研究 都有着一定的理论意义 1 2 2 实践意义实践意义 从实践层面看 在过去近十年中 绿色技术专利的申请量呈爆发性增涨 从 2000 年到 2007 年 与太阳能电池 风力发电机 生物能源和海洋能发电相关气候技术专 利申请增长了 7 倍以上 这充分说明绿色技术研发水平有了显著的提高 也说明了 绿色技术的开发 应用确实可以给权利人带来了丰厚的利润回报才具备如此的创新 吸引力 专利制度赋予专利权人的垄断权极大地刺激了技术的创新 但另一方面 由于专利的垄断性 也从一定程度上阻碍了绿色技术的转让和扩散 尤其是绿色技 术在国际间的转让中 这种阻力表现得尤为明显 因为经济发展的不平衡 发达国 家凭借专利制度所赋予的垄断权名正言顺地掌握着绝大多数的绿色技术 而发展中 国家和最不发达国家因为自主创新能力相对薄弱且又难以支付昂贵的许可使用费而 难以受益于这些绿色技术 这使得两大利益集团一度处于互不相让 僵持不下的尴 尬境遇 这一点从 2009 哥本哈根会议的无果而终上就不难看出来 然而 气候变化是全球共同面临的挑战 没有国界 贫富之分 气候变化的蝴 蝶效应决定了应对气候的方案也必定是全球性的 其紧迫形势已时不待我 所以 我们亟待建立一种合理的专利制度机制来平衡各方利益 一方面 要依赖于各国国 内专利制度的修正 充分发挥专利制度在促进绿色技术创新和应用上的激励功能 另一方面 要携手各国达成对环保原则的共识 对国际专利制度进行审视和改良 5 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 从而克服专利的垄断给绿色技术的转让和扩散带来的阻力 具体到我国 我国绿色技术发展较发达国家而言还相对落后 面临着创新能力 不强 成果不多 扩散动力不足等实际问题 这些直接影响了我国的自身经济发展 和国际竞争力 削减了我国在应对气候变化的积极影响力 不利于我国国际地位的 提升 本文通过系统分析专利制度对绿色技术的影响 借鉴欧盟 美国等发达国家 绿色专利制度的创新成果 旨在建立一套适合我国国情并与国际接轨的绿色专利制 度框架 以促进绿色技术创新 应用能力 这些正是本文研究所追求的现实意义 1 3 国内外研究概况国内外研究概况 1 3 1 国外研究现状国外研究现状 早在 1991 年 美国学者 Michael A Gollin 就提出应通过应用并改革现行的知识 产权法来限制环境有害技术 促进环境友好型技术 在 2008 年他又建议应当要求 非环境友好型技术产品的生产者承担披露排污信息的义务 否则应赋予其竞争对手 揭露其排污信息的权利 同时 他还指出因为知识产权法的主要功能是鼓励 促进 技术创新 恐难胜任甄别创新技术是否为环境友好型的责任 那么就需要环境法的 相应帮助 知识产权法应与环境法携手共促创新技术的生态化 2007 年 日本学者 高苍成男认为鉴于专利制度促进技术创新的环保性上指向不明 建议一方面应对环 境友好型技术实施强制许可 另一方面对可能造成环境重大危害的发明不予授予专 利 英国诺丁汉大学教授 Estelle Derclaye 在 2008 年的一系列著述中探讨了知识产 权与全球变暖的关系 指出知识产权法能为创造环境友好型的新技术 新设计 新 作品提供激励和动力 可以间接地支持环保 并从理论上评价了专利法在环境保护 上的功能和正当性 欧洲专利局 简称 EPO 在 2007 年明确指出 保护环保新技 术的知识产权的需求日益与传统的 离散的技术需求相冲突 EPO 现任局长 Alison Michael A Gollin Using Intellectual Property to Improve Environmental Protection Harvard Journal of Law 转引自任晓玲 欧专局即将推出清洁能源 专利新分类体系 国家知识产权局门户网站 2010 年 5 月 13 日发布 2010 年 10 月 5 日访问 30 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 源做出重大贡献 在此基础上 美国在 2009 年 12 月开始实行专门的绿色专利申请 快速审查试点计划 该制度很快成为了多国绿色专利制度效尤的典范 2009 年 12 月 8 日美国专利商标局 USPTO 又针对哪些属于绿色技术做了概括式定义 对于以 下任一方面有贡献的都可以作为绿色技术进入专利申请的快速审查通道 环境质 量的改善方面 可再生能源的发现或开发方面 提高能源的效用率和储备方面 温室气体的减排方面 除此之外还做了列举式补充规范 公布了属于绿环保型色 技术的 80 种发明 其中包括了属于可替代能源产品的生物燃料 地热能 太阳能 风能技术 属于能源储备方面的能源储存 配送技术 以及属于温室气体减排的碳 捕集封存技术 核燃料和化石燃料的废料回收与改进技术等等 这些技术在申请专 利时 均可免交特殊化请求费 并由美国专利商标局在 12 个月内完成审查 做出是 否授权的最终决定 审查周期同普通专利的申请相比缩短了 25 75 2010 年 11 月美国专利商标局又宣布绿色专利申请快速审查试点计划延长一年 以应对包括中 国印度在内的国家在绿色技术领域竞争 2 倡导建立 绿色专利池 旨在克服专利丛林 强化交叉许可 在专利的转让与许可制度上 美国国内也一改 20 世纪下半叶以来形成的 亲专 利 态度 采取了提高专利创造性条件和限制专利侵权消极救济等方法 旨在克服 专利丛林 问题 这对于应对气候问题的绿色技术专利共享与应用来看说也无疑 是一个福音 在气候技术领域 因为存在大量相互重叠的专利但却为不同的权利人 所有的情况 错综复杂的 专利丛林 成为了这些技术有效转让和应用的严重阻碍 在这种情况下 要获得这些技术就需要与其他公司合作 甚至同竞争者合作 因此 对某些技术而言 采取专利交叉许可 专利联盟 专利合作研发 专利共享等形式 等开放式创新模式实有必要 而这些正是美国专利制度在促进气候技术扩散 推广 绿色技术上的积极动向 2008 年 IBM 创建了 生态专利共享计划 亦称 绿色专 何艳霞 美国新加速程序审查介绍 专利文献研究 2007 2 Get your green technology to the head of the time Q 转引自 冯晓青主编 全球化与知识产权保护 北京 中国政法大学出版社 2008 422 427 32 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 财产赔偿等其他法律救济方式得以适当补偿 在考虑原被告双方的利益得失比较 的前提下 该衡平法的救济方式有正当理由 永久性禁令的颁发不会对公众利益 造成危害 这里 值得注意的是第四个要素中 判决是否会对环境造成不良影响已 经成为了类似案件中司法者考量的重要公共利益因素之一 最为典型的案例就是 在 2004 年美国普爱斯有限责任公司 Paice L L C 诉日 本丰田汽车公司 Toyota Motor Corp 一案中 德克萨斯州东区地方陪审团确认了丰田 的混合动力汽车侵犯了艾普斯的专利的事实 判定丰田侵权 但同时也认为作为专 利产品的丰田混合动力汽车可以促进环保产业的发展 并增加消费者的福利 于是 援引了公众利益作为一个要素 判决丰田支付普爱斯特许权使用费 而不是发出一 项永久禁令 2007 年联邦巡回上诉法院也认可了该地方法院的判决 并强调指出 在 某些情况下 对于一些可以发布禁令的专利侵权案件 判决持续的特许权使用费或 许也是合适的 将环保因素作为专利侵权案件判决的重要依据 这无疑是美国 绿 色诉讼 的典范 3 2 3 其他发达国家的行动其他发达国家的行动 1 日本 日本政府在 2007 年推出了 2050 凉爽地球 的倡议 Cool Earth 50 号召全球参 与温室气体减排 日本政府一直强调要其注重技术创新在未来应对气候变化中的重 要作用 特别是在低碳经济技术开发和应用方面的发展 将成为日本应对气候变化 行动中的重要战略 2009 年 11 月 1 日 日本专利局正式明确了 绿色发明 在专利审查和管理中的 特殊地位 其也将在不久的将来就绿色发明制定专门的 绿色专利问题指南 日本 专利局现在的做法是 首先由专利申请人为其绿色技术提出要求快速审查的申请 该申请必须包含以下事项 本项申请与绿色发明有关的理由 现有技术检索的 结果 本发明与相关已有技术的区别 然后 由绿色技术专项审查员审查 只要 经审查属于绿色技术要求的都可以进入快速审查通道 一旦许可快速审查申请 自 Todd R MILLER Dawn M Amos Cleantech Innovators should be aware of certain global intellectual property issue P4 6 Intellectual property Technology law journal 2010 5 33 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 提出申请之日起三个月内可公布快速审查报告 但是如若经审查非属于绿色技术 则首席审查员会通知申请人 驳回快速审查程序申请并向其说明理由 建议进入普 通审查通道 申请人有异议的 应以书面异议回执的形式回馈给专利局 首席审查 员的驳回通知和申请人的异议书都将一并进入专利申请的档案 并予以公告 公告 的目的在于避免以后类似的重复申请 另一方面在于接受社会机构和公众的监督及 相关建议 以补正专利局审查可能出现的局限性 2 韩国 韩国的专利法案也规定 与绿色技术有关的专利申请可以被准许快速审查 在 该法 执行法令 的第 9 条中对 绿色技术 的定义是 能节约或有效利用能源资 源从而减少温室气体的排放和使污染最小化的技术 如 减排技术 能源效能技术 清洁制造技术 清洁能源技术 资源回收技术 以及其他的环境友好技术等 在韩 国知识产权局制定的 快速审查指南 中对绿色技术进行了分类 第一类是与预防 和控制污染有关的技术 第二类是获得韩国政府或金融机构财政资助 韩国政府机 构予以证明的技术 其中 第一类技术的第 3 项就包含了关于空气污染的防控设备 与方法 第二类中第 1 项指可再生能源技术 如太阳能电池 燃料电池 生物柴油 第 2 项指低碳能源技术 如碳捕集封存技术 石油使用效能技术 这些也都是与气 候问题直接相关技术 只要符合 快速审查指南 所规定的绿色技术 且专利申请人已经提出实质 审查申请 那么任何人 包括专利申请人以外的第三人 都可以提出快速审查申 请 但需缴纳 200 000 韩元 相当于 170 美元 的费用 韩国知识产权局的审查 员会要求申请人在有需要的时候提交一份补充的材料说明技术的环保性 材料中 应包含已有技术检索的结果及区别说明 除此之外 对于第二类由韩国政府支持 研发或认可的技术 申请人还应当证明其所申请的专利曾获得政府资助或认可 因此获得任何国外的资助或机构的认可的技术都尚都不能在韩国取得快速审查的 资格 Get your green technology to the head of the time Q A GUIDE GREEN PATENTS 摘自 www MANAGINGIP COM MARCH 2010 39 34 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 一般的专利申请审查周期从申请之日起至少需要 18 个月 而一旦进入快速审查 仅需要 3 个月 尤其对于与温室气体减排相关的由政府研发经费资助的项目 还可 以特别享有超快速审查 审查周期甚至可以缩短到仅 1 个月 而为了能获得这种优 先权 申请人只需委托一个专利局指定的机构进行已有技术的检索 并让该机构将 这份报告提交给专利局审查即可 3 3 小结 国际经验的成就与不足小结 国际经验的成就与不足 综上所述 不管是在对国际条约的新解释上 还是在各国国内专利制度的立法 探索中 从公序良俗的原则 到专利客体 到专利审查程序 到专利侵权救济 环保原则 绿色技术 绿色通道 绿色诉讼 这些新型的概念都成为了传 统专利制度必不可少的时代添加剂 这意味着世界都在着力将 绿色 浸染到国际 与国家的专利制度中 从而为应对气候变化开辟一条加速创新和应用的道路 但在 看到初见成效的同时 我们也不得不承认绿色专利制度仍处于发育不够健全 实施 不够成熟的起步阶段 主要存在以下几点问题 第一 在实体规定上看 虽然许多国家都逐渐有了对 绿色技术 这些积极客 体的标准化规定 但是对高能耗技术等消极客体却往往仅出现在原则性规定当中而 没有被细化 从而导致没有专门的程序制度来限制消极客体迈进专利的门槛 使得 一些隐蔽的污染型技术很可能在审查中蒙混过关 趁虚而入 这势必会让我们在积 极客体上所做的努力功亏一篑 第二 在程序规定上 各国目前的注意力主要集中在专利审查程序的改革上 换言之 对绿色专利制度的探索还大多停留在专利授权前得层面 关于技术的环境 影响评价机制也尚不健全 对专利授权后的管理 保护机制上有待深化改良 比如 关于绿色专利的特殊许可制度 绿色技术共享制度 特殊侵权救济制度等等 这些 程序制度的改良对绿色技术的扩散 应用上都有更加特殊的意义 第三 强制许可的国际制度尚不健全 这必然导致了发达国家与发展中国家注 定还要长期处于博弈的僵局中而可能忽视应对气候变化的紧迫 因此 在国际间建 立合理的与气候技术相关的强制许可制度 制定许可价格的确定办法等等 这些措 35 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 施都是打破僵局的重要途径 面对诸多问题 各国都应不断完善立法 让绿色专利制度更加具有可操作性从 而发挥更大的作用 36 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 4 中国专利制度的绿化构想中国专利制度的绿化构想 构建绿色专利制度对于我国实现可持续经济发展 构建和谐社会以及提升巩固 国际地位上都有着极为深远的意义 1 从经济价值来讲 绿色专利制度鼓励绿色技术的创新 绿色技术的应用必 将有助于转变我国高污染 高消耗 高排放的 GDP 增长模式 我国 国家知识产权 战略纲要 明确指出 大力开发和利用知识资源 转变经济发展方式 缓解资源环 境约束 提升国家竞争力 2010 年 9 月通过的 国务院关于加快培育和发展战略性 新兴产业的决定 中也指出 要加强新能源 环保 生物等七个产业的知识产权的 创造 运用 保护和管理 因此 绿色技术在我国任重而道远 需要一套与之发展 需求相适应的制度来激励和保护 2 从社会价值来讲 绿色专利制度的创建会充分发挥专利制度的激励性 掀 起低碳创新的社会浪潮 绿色专利制度的立法导向会将环保创新意识推广到社会的 各个角落 尤其对于高新技术企业 科研机构和高校来说 绿色专利制度会进一步 激发他们的环保创新潜能 发挥各自的资金优势 知识优势从而提高他们对应对气 候变化行动的贡献率 从绿色技术研发的科研学术领域 到绿色技术营销的市场领 域 到适用绿色技术的消费领域 绿色专利制度都将积极调动并联合各领域的力量 整合出一条紧凑的绿色技术产业链 让全社会参与到一场 绿色革命 的互动当中 并使参与者和全社会共同受益 3 从政治价值来讲 绿色专利制度的改革可以有效改善我国绿色技术发展相 对薄弱的不利国际竞争局势 并通过这一立法活动向国际社会间接重申我国在气候 问题上的重视态度 中国作为最大的发展中国家 也是一直为人所诟病的世界温室 气体排放大国之一 我国必须有计划 有步骤地主动承担起减排责任 这是提升我 国国际政治地位的需要 然而 绿色技术申请专利的总量不多 分布领域不均衡 绿色专利附加值不高 产业化能力低等都是我国在发展绿色技术过程中存在的症结 要解决一系列瓶颈问题 就必须构建一套与国际接轨 并适合我国国情的绿色专利 37 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 制度来推动我国自主研发的能力 抢占未来低碳经济的先机 进一步巩固我国的国 际地位 本文在宏观把握气候变化情势与绿色专利制度发展动向的基础上 提出了建立 中国绿色专利制度的构想 4 1 专利制度之立法宗旨的绿化专利制度之立法宗旨的绿化 我国 专利法 第一条规定了其立法宗旨为 为了保护专利权人的合法权益 鼓励发明创造的应用 提高创新能力 促进科学技术进步和经济社会发展 制定本 法 根据科学发展观的要求 社会发展已经不能狭隘地理解为单一的经济的物质的 发展 而应更加强调经济社会发展的 可持续性 因此 本文认为有必要在立法宗 旨条款中有必要明确引入 可持续性 的理念作为社会发展的定语 从而为绿色专 利法奠定立法基础 环保原则自然应当是该立法宗旨的应有之义 4 2 专利客体的绿化专利客体的绿化 本文认为 完善的绿色专利制度应根据是否具备环保性为标准将专利客体分为 普通客体 积极客体和消极客体 并使其中的积极客体和消极客体的分类标准化 从而才能确定相应主体的实体权利义务 以及适用的程序规则 其中 积极客体 即为对环境有较显著改善或贡献的 绿色技术 比如对气 候变化有减缓作用的气候友好型技术 消极客体 为对环境有严重污染的 黑色技 术 比如排放温室气体或者会造成温室效应加重的污染型技术 而 普通客体 则 为对环保没有贡献且污染又在可容忍范围内的 灰色技术 关于积极客体与消极客 体的标准化分类将则在 4 3 节审查过程中对专利的分类制度中进行详述 4 3 专利审查的绿化专利审查的绿化 4 3 1 形式审查 积极客体和消极客体标准化形式审查 积极客体和消极客体标准化 在为绿色技术开辟绿色通道的问题上 欧美等发达国家的经验是非常值得借鉴 的 本文认为除了开辟绿色通道促进积极客体的审查外 还应当在专利审查中建立 38 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 黑名单 将污染型技术及时排除在可专利的范围之外 而解决这两个具体问题都 应当从专利的形式审查开始 专利形式审查 我国的 专利法 亦称 初步审查 其主要任务在于 专利局 快速地对申请人提交的专利申请文件规范性和申请客体是否存在明显实质性缺陷进 行审查 对有申请文件不完整的应当及时通知其补正 对存在明显实质性缺陷的 可予以驳回 我国 专利审查指南 指出 初审应当坚持的原则之一就是程序节约 原则 即在符合规定的情况下 审查员应当尽可能提高审查效率 缩短审查过程 那么 针对绿色专利客体审查上 更应当加速初审 提高初审效率 但是如何做到 快速而准确 本文认为客体的标准化分类是保证审查高效 判断准确的关键 1 积极客体标准化 申请人在提交其他与普通专利申请相同的相关文件的同时 应当附上单独的 绿 色说明书 以说明其申请的专利客体属于绿色技术 申请进入 绿色审查通道 该 说明书的信息将成为审查员初步判定申请客体是否属于绿色技术的依据 但是何为 绿色技术 申请人如何举证证明 审查员如何判定 这是绿色专利审查首先要解决 的难题 这里 本文认为可以参考欧盟关于新能源技术分类体系的做法建立我国的 绿色专利数据库 原则上 申请人提出专利申请后 专利局对其申请进行初步审查 根据 专利 审查指南 第一部分第四章的规定 专利局应采用国际专利分类标准 以最新版的 国际专利分类表 IPC 中文译本为工作文本 对发明专利申请和实用新型专利申请 进行分类 分类目的之一就在于建立有利于检索的专利申请文档 从而方便后期的 检索 国际专利分类表 IPC 根据技术领域的不同将专利分为了人类生活需要 农 轻 医 作业运输 纺织造纸 机械工程 照明等 8 大类 而实际上在各个领域的 专利中对绿色技术都有相应涉及 但是它们相较于其他技术却并没有被独立出来或 者得以任何的优待 因此 本文建议 要促进绿色技术的发展 首先应当建立一个 专门 绿色技术数据库 将凡属于绿色技术的专利从各个领域抽离出来 单独建立 一个数据库体系 建立该数据库的标准是什么 如何确定 绿色技术 的内涵和外 延 本文认为相关标准主要应由环保技术部门来进行制定的 美国在这个问题上的 39 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 做法就是由技术领域的研究人员建议 能源部确认 再由专利局进行审查操作 我 们要强调的是 专利审查的行政行为必须有赖于环保技术部门的配合 因此在标准 的制定上 专利局与环保部的合作显得非常重要 本文建议可以尝试对各技术领域专利的应用情况进行调研 综合列举出各种技 术应用中的在排污量 并与同类技术比较减污能力 从而判断技术对环境保护的贡 献力并拟定一个环保级别体系 该体系的指标内容可以有两种选择 一个是排污量 一个是减污量 排污量与减污量成反比 即排污量越少 减污量就越多减污能力越 强 反之排污量越大 减污量就越少减污能力也越弱 但是 需要注意的是 后者 是一个比较量 不易被量化 而前者则是可以由现有的数据直观反映的 因此以排 污量的多少来制定环保技术体系是比较合理的 最高排污标准可以区别绿色技术与 非绿色技术 而在这个标准以下则可以进一步对绿色专利的环保级别进行分类 以 气候技术为例 欧盟就有类似的规定指出气候友好型专利技术或产品的温室气体排 放量在生产和使用过程中应比 EU1990 年所定值低 8 本文认为 这样的专项指标 规定应作为了建立绿色数据库的标准 从而形成一个完善的体系 建立绿色数据库体系的意义就在于 第一 对于发明者来说 该体系可以为他 们在创新过程中提供一个明确的研发目标 并在申请专利时 参考数据库的指标对 其技术进行论证 说明该技术能达到的具体环保指标或范围 第二 对于专利局来 说 环保参数指标也可以更加合理地限制审查员的在审查过程中的自由裁量权 使 其在判定绿色技术的过程中有章可循 从而确保判定的公平公正 并且更便于后期 实质审查的检索 同时还有利于专利局对环保技术申请量 授予量 以及对绿色专 利应用状况的追踪管理 对能够在应用中实现环保效果的技术予以推广甚至奖 励 对不能达到环保效果的技术进行重审和评价 第三 对于绿色专利技术的需求 者来说 详尽的绿色数据库体系也可以方便他们更加快捷地寻求和选择其所需的环 保技术 2 消极客体的标准化 绿色专利制度对于与积极客体相对的消极客体 即高能耗 严重污染型技术应 当持绝对否定的态度 明确其不可专利性 但是这里 同样也存在制定一个污染标 40 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 准和污染级别体系的问题 不同的是 在举证责任上 对于消极客体 应当由专利 局在普通审查程序中承担对其的举证 在初审中 对于明显会严重污染环境的专利 申请应当以 专利审查指南 第一部分第一章 7 1 违反专利法第五条 即违背公序良 俗和专利法立法宗旨为由而予以驳回 但是 毕竟专利审查应当本着尊重创新的审 慎原则 对于在初审中以此为由被驳回申请的 申请人可以主张异议 并举证证明 其申请的技术不属于消极客体范畴 若异议经相关审查小组合议成立 则对该申请 应恢复正常程序并继续接受进一步实质审查 对于消极客体的分类可以参考我国国家环境保护标准的规定来确定污染级别 例如 当某项专利所申请的客体在制造或生产中可能涉及相关污染型气体排放时 可以参考环保部公布的 大气环境保护目录标准 找到对应项的排放标准 比较同 类技术项目 从而确定许可的排污量是多少 若超过这个量的一定幅度则可被定义 为消极客体而不予授予专利 这个判断类似于规划或项目的环境影响评价工作 但 是不同的是 由于存在描述信息的差异性 资料是否充分 额外配套技术设施可能 的影响 环境与技术之间因果关系的不确定等各方面的因素 因此 在对于专利技 术的环境影响评价进行分析 预测和评估时比起一般的环境影响评价存在更多的困 难 因此 不管是对积极客体还是消极客体 对专利技术环境影响评价的标准化工 作都不是一蹴而就的 而且该标准化体系也并非一成不变 专利客体的标准化是个 动态的过程 需要渐进式的立法来予以巩固 本文认为在初期的实际操作中 国家 专利局可以与环保部门科技标准司 环境影响评价司等合作 通过试行办法等形式 以 环境保护法 环境影响测评法 国家环境保护技术评价与示范管理办法 以及 国家环境保护标准 等强制性规定为依据来界定两种客体的基本划分标准 本文设计了一个粗略的立法模型 如图 4 1 理论上 以污染量标准为纵轴由上至下 设置三个基准点 每个点表示一个排污基本标准 以现行的排污许可标准为 中点 积极客体的排污标准为 低点 消极客体的排污标准为 高点 偏离低点越远的 技术越具有环保性 可以被纳入绿色技术数据库 享受快速审查程序 相反 偏离 高点以上越远的技术越具有污染性 这样的技术则将被纳入污染型技术的黑名单 41 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 而不具备可专利性 介于低点和高点之间 围绕中点的技术为普通灰色技术 纳入 一般审查程序 而随着时间的推移 绿色技术发展必然会日趋规模化 环境质量也 必定会逐步得以改善 那么三个标准的基准点理论上会不断向下位移 消极客体向 积极客体趋于靠拢 各污染标准点都趋于零污染 而在这个标准的动态发展过程中 则需要用立法适时地 阶段性地不断巩固这种位移的效果 才能够不断促进绿色技 术的发展和环境的改善 图 4 1 4 3 2 实质审查 在 实用性 审查中健全 环保性 的积极条件和消极条件实质审查 在 实用性 审查中健全 环保性 的积极条件和消极条件 台湾政治大学许牧彦教授认为 环保性 Greenness 体现了环境保护所要求的 预防 审慎和安全的原则 就消极条件而言 可以将非气候友好型技术或反气候友 好型技术的发明排除在专利权的客体之外 就积极条件而言 授予专利的发明和实 用新型应具备新颖性 创造性 实用性和环保性 专利授予条件引导和决定着技术 创新的方向 在此理论基础上 本文也认为应当从消极条件和积极条件两方面体 Mu YenHsu Green Patent Linking Economic Development and Environmental Protection by Promoting innovation for Environment Taiwan IX Pacific Science Inter Congress Pacific Science Association Academic Sinica 1998 42 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 现 环保性 的要求 至于对 环保性 是否要单列出来进行审查 本文则认为并 无必要 而可以在实用性审查中增设 环保性 的要素即可 1 消极条件 规定消极条件的意义在于可以明确将包括非气候友好型技术在内的黑色技术排 除在专利客体的范围之外 我国 专利法 第5条对专利应不违反公序良俗做了原则 性规定 对违反国家法律 社会公德或者妨害公共利益的发明创造 不授予专利 权 对违反法律 行政法规的规定获取或者利用遗传资源 并依赖该遗传资源完成 的发明创造 不授予专利权 虽然在我国 专利法 的规定中没有特别提及环境污 染问题 但在我国 专利审查指南 第二部分第一章3 1 3中 妨害公共利益的发明 创造 不授予专利的情形里是包含了严重污染环境的情况的 即 妨害公共利益 是 指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害 或者会使国家和社会的正常秩 序受到影响 例如 发明创造的实施或使用会严重污染环境 严重浪费能源或资 源 破坏生态平衡 危害公众健康的 不能被授予专利权 同时 作为TRIPs 成员国 中国也理应与国际制度接轨 强化包含了环保原则在内的不违反公序良俗 原则的适用 2 积极条件 规定积极条件的意义则在于鼓励包括气候友好型技术在内的绿色技术的创新发 明 充分调动发明者的积极性 使其能积极主动地创造出符合环保条件的绿色技术 本文认为 理论上可以将 环保性 的积极条件纳入 实用性 的范畴中待以审查 我国现行 专利法 第22条关于 实用性 的规定指出 授予专利权的发明和实用 新型 应当具备新颖性 创造性和实用性 实用性是指该发明或实用新型能够制造 或使用 且能够产生积极效果 实际上 早在1993我国专利局制定的 审查指南 第二部分第五章第2节就将 能够产生积极效果 解释为 指发明或者实用新型专 利申请在提出申请之日 其产生的经济 技术和社会的效果是所属技术领域的技术 人员可以预料到的 同现有技术相比 这些效果应当是积极的和有益的 例如 质 量改善 产量提高 节约能源 防治污染等 该版本以举例的方式将 节约能源 防止污染 纳入了实用性的范畴 实际上正是明示了环保性积极条件的表现 1993 43 华华