论公务员的服从义务.doc

精品文档论公务员的服从义务王凯锋案使公务员服从上级和遵守法律间的冲突凸显。法院没有考虑王凯锋是因服从命令而违反法律的事实是基于“绝对不服从说”的思想，要求公务员在任何情况下都遵守法律。而辩方则基于“绝对服从说”主张公务员应无条件执行命令，也不应就执行命令的行为承担责任。笔者认为，两种观点均有理论基础，但又都有其弊端。宜综合考虑，采纳“相对服从说”，肯定公务员原则上应服从上级命令，又强调行政行为应具备合法性。应通过立法的完善，将公务员服从义务的界限明确化。具体而言，第一，相对服从说中的服从义务应被放在首位。从行政区别于司法的特殊性角度。司法为确保公正应独立行使审判权，而行政机关采用首长负责制，强调上下级的领导关系，强调高效性。因而公务员应严格服从命令，无权也无义务审查命令的合法性。从立法者价值取向角度，公务员法第54条专门针对增加对违法命令是否执行的规定。 王凯锋案案发时，公务员法尚未生效，此处分析并非针对案件本身，而是针对法律应然性。将“公务员应当执行”置于“明显违法”的特殊规定前，强调了公务员的执行义务，即：执行命令是原则，不执行只是例外。第二，服从义务不等于“绝对服从”，应采用“相对服从说”对服从义务进行限制。在二战后的纽伦堡审判中，法西斯战犯没有因执行希特勒命令的辩护而逃避惩罚 刘松山著：“红头文件”冲突法律的责任归属兼评福州王凯锋案，载载法学2002年第3期，第3页。，体现人们对绝对服从说的摒弃，主张公务员不应执行违法命令的义务。“绝对服从说”不合法治思想，会形成家长制作风、权大于法的思想、帮派关系，孳生腐败。邓小平曾在党和国家领导制度的改革中强调“下级不应当对上级阿谀奉承，无原则地服从尽忠。” 刘松山著：论公务员对违法命令的不服从，载法商研究2002年第4期（总第90期），第50页。在全面推进依法治国、依法行政，加快建设法治政府的今天，更有必要摒弃将上级一切命令不加怀疑的执行的做法。“相对服从说”强调公务员应在合法的范围内执行命令。首先，法理学角度，下位法与上位法发生冲突时应优先执行上位法，因为下位法是为落实上位法而制定的，理应服从。类似地，政府命令也应为落实上位法而制定。面对冲突时，公务员应优先执行法律。其次，具体在行政法领域，对违法命令的不服从尽管形式上违反了服从义务，实质上却符合法律原则。行政法基本原则之一的合法性原则要求“行政职权的行使应当合法” 杨建顺著：行政法总论，中国人民大学出版社2012年8月第1版，第27页。，公务员行政行为应符合该通则。再次，法益保护角度，行政法是“实现国家行政职能、保障公民权益的手段” 同上。，因而应赋予执法者一定拒绝权，作为防止违法命令对公共利益造成损失的最后屏障。此外，公务员自身的价值诉求也应被考虑。理论上讲，公民成为公务员的初衷是“做人民的公仆，而不是单纯服务于上级” 刘晓芬著：试论公务员的不服从，载河南科技大学学报，2009年第2期，第103页。，公务员不执行违法决定的权利有助于其真正发挥其价值。基于其合理性，“相对服从说”被各国广泛采用。立法普遍要求公务员在对命令的合法性有怀疑时应向上级提出，如果上级继续要求执行则应当执行，由上级承担责任。我国规定也与之类似。然而对于“无论如何均不可执行”的命令的范围，各观点莫衷一是。若赋予公务员较大的不执行权利，大量命令会因下级公务员惧怕担责被拒绝执行，导致效率低下，损害社会利益。此外，拒绝执行的权利往往也是义务。这要求所有公务员都要像法学人士一样熟悉各种法律规定，给予公务员过高要求和责任。具体到中国，在法治建设尚未完成之时要求公务员拒绝执行违法命令也不现实，因为抵制上级命令的公务员可能受到上级的不利对待。对于这个问题，日本国家公务员法将其限定为“忠实地服从上司在职务上的命令”。法国将不予服从的范围严格限制为“明显违法”和“严重危害公共利益” 刘松山著：论公务员对违法命令的不服从，载法商研究2002年第4期（总第90期），第50页。奥地利、德国以及我国澳门地区均规定对可导致犯罪的命令可无条件不服从。此外德国法表述为“对他来讲能够认识到是犯罪的”，对主观过错进行考虑。我国，公务员法第54条将执行“明显违法”的决定作为应拒绝执行的特殊情况，但何为“明显”却没有表述。综上，兼取各国立法之所长并结合前文的法理角度分析，笔者支持“相对服从说”，认为公务员应依照公务员法对服从义务的规定，以执行命令为基本原则，在面对上级可能违法的命令时，应向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。但是某些严重违法的命令应作为例外，应给予公务员无论上级是否撤销均不得执行的义务。该例外包括：第一，上司超越职权发出的及公务员职务范围以外的命令。第二，触犯刑法的命令。第三，明显违法的命令。对“明显”的解释以“一般公务员的认识水平”为标准，防止公务员因不知晓不常用的法条而承担责任。此外，还可规定一些明确标准，比如，直接违反法律禁止性规定的命令可被推定为“明显违法”，因为禁止性规定的行为模式十分明确，不存在较大争议。也可将直接造成公民或对公共利益重大损失的违法行为推定为“明显”，因为即使以一般公民的知识也足以认识到该行为的违法性。本案中，可认定王凯锋的行为违反国家公务员暂行条例“遵守宪法和法律”和“依照国家法律、法规和政策执行公务”的义务让其承担行政责任。并且，现今公务员普遍都绝对服从命令的现状不能成为免责抗辩，因为法治要求严格依法办事，而非“法不责众”。为破除权大于法的现象，需要“牺牲者”因