从广东国投破产案的反思.doc

从广东国投破产案的反思-从公司法和破产法的视野分析1.前言1999年1月11日，曾被誉为商业上一艘“航空母舰”的广东国投向广东省高级人民法院递交了破产申请书。从此开始了历时4年的清算破产之路，一家公司的命运的终结，现在看来已是一目了然，它可以给予我们的已不再是资不抵债的空壳，而是历史的教训，发人深省的让后来人警示的钟响。因此本文将分成三个部分，第一部分：案情回放，通过对破产过程的重新叙述，让人们对于案情有更多的了解；第二部分，从公司法的角度去分析广东国投的破产原因；第三部分，将从破产法的角度分析广东国投破产原因。2.案情回放广东国际信托投资公司成立于1980年，经广东省政府批准成立企业法人，注册资本12亿元。1983年被中国人民银行批准为非银行金融机构，并享有外汇经营权，1989年又被国家主管机关确定为全国对外融资窗口。可以看出在1998年之前广东国投无疑都是金融机构的一个表率，航母之比喻并无夸大。1998年10月6日，中国人民银行发布公告，宣布广东国投因不能清偿到期巨额内外债务予以关闭。随后将依法进行清算，经过行政清算发现该公司财产状况恶化严重，不能清偿的到期债务呈连续状态，于是1999年1月中国人民银行向法院提出广东国投以及其下设的三个子公司共四家企业破产的申请。广东高院和广州、深圳两个中院分别依法受理。2003年2月28日广东国投破产案被宣告终结破产程序。该案从1999年初进入破产还债程序，历时4年，共进行了三次破产财产分配，分配破产财产25.36亿元，债权清偿率达到12.5%。世人对国投破产案的评价是“世纪大案”，其在法律经典案例中也有着不可忽视的地位，被称为全国首例非银行金融机构破产案，全国法院受理的破产财产标的最大的破产案，“中国第一破产案”。3.公司法视角分析随着广东国投破产案的清算结束，广东省高院的一纸文书，一个曾经辉煌的金融帝国倒下了，带给人们的多是债务数字庞大的感官冲击以及破产这个两个字带给人们的绝望感和无助感。但是，站在历史的前端，我们要以史为鉴，从公司法的角度来分析它破产的原因、破产的理由。3.1公司破产原因组织架构混乱，93年的公司法中关于公司组织架构部分体现在第二节第37条-63条，特别是有关董监高的权利义务划分规范不明确不完善，导致出现是经营管理混乱。经营管理粗放，缺乏完善的风险控制机制。资金的使用和筹措随意性大，明知进行高息揽存存在巨大的金融风险，放任或忽视其存在，在侥幸心理支配下，故意违反国家有关金融法规从事非法的金融业务。93年公司法第93条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”但是在调查中还是发现一些高管人员乱报销，在美洲分公司的经理甚至连孩子的纸尿裤都是公司报销的。监管不到位，国家关于金融机构的管理办法尚未出台，对于上级对下级市场的管理欠缺，同时在公司内部的监管不够、董事会表决形式过于简单，参照93年公司法第五十四条监事会或者监事行使下列职权：(一)检查公司财务；(二)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；(三)当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；(四)提议召开临时股东会；(五)公司章程规定的其他职权。和第四十九条关于董事会的议事方式和表决程序的，除本法有规定的以外，由公司章程规定。召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。通过法条我们可以看出公司的内患情况严重，从上至下，从里至外，才共同导致广东国投的破产倒闭。3.2公司破产理由面对98年金融海啸，加之金融监管机构对国有非银行金融机构的监管存在洞，没有从风险控制和消化的角度约束和监管广东国投的经营行为。导致广东国投的违规经营，在投资占用了广东国投的资金以及实业投资的失败和无效益的情况下，迫使广东国投通过挪用股民保证金或者高息揽存的非法行为进行资金补充，致使金融黑洞越滚越大，越大越无法收拾。最终导致自身无法控制其经营和发展，只能靠惯性运转，金融风险无限放大。在多方面因素共同促使下，广国投挪用和占有的资金形成了难以归还的局面。只有通过继续发放高息债券进行补亏，而高息债券本身的融资成本从一开始就是不经济和负效益，从而导致广东国投，如果继续存在下去，很可能给国家带来更大和无法预测的损失和风险，因此中国人民银行关闭了广东国投，迫使广东国投无奈走向宣告破产。 4.破产法视角分析广东国投案件的所赋予的标签最多的是破产案件，那么我们也就针对该案件从破产法的法条角度分析，阐述在新破产法未公布之前旧破产法是适用规范是否合理，并指出其适用不规范的地方。4.1旧破产法规范问题在广东国投申请直至破产终结其间，最高人民法院提出的破产规定于2002年9月1日实施，它的实施正好与国投案有诸多相互呼应之处，是对于旧破产法的查缺补漏。是国家经历过一个重大事件后的反思，也是对于刚刚改革开放后的企业公司法律规范的逐步完善。相对于2007年颁布的新破产法，可以看出在广东国投案中旧破产法存在的一些规范性问题。体现在缺乏金融机构破产规定、破产法对外效力规定、清算组的组成问题、职工安置问题等方面4.2旧破产法适用不规范的地方4.2.1金融机构破产规定 旧法缺乏具体规定。金融机构的破产具有特殊性，因为金融机构破产涉及的财产广，不仅有自己财产，还包括客户财产。而且对于后者的处理需要专门规定；金融机构的破产涉及范围广，不仅有本机构工作人员，还包括债权人、其他企业法人等，事关社会稳定，稍有不慎就可能会出现向2008年雷曼公司破产倒闭所带来的严重后果。关于金融机构破产的实操性法律依据，主要是1986年通过的企业破产法（试行）（下称破产法（试行）和1996年出台的国有企业破产有关财务问题暂行规定以及公司法等。可是这些法律的规范的主体对象主要是工业企业，对于复杂庞大的金融机构的破产是很大实行的，才会导致像98年海南发展行倒闭时，因无法进入破产程序，致使社会财富的流失。4.2.2破产法对外效力的规定 旧破产法未规定域外效力问题。一般依属地主义原则，破产程序效力仅适用于债务人在我国境内的财产。而在国投案件中将境外财产也纳入破产财产范畴之中。在这样的情况下，法院采取的做法是，首先，由清算组负责追收，然后再开启境外追收程序在遵守外国法律的前提下进行追收。新破产法第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。” 当然，我国破产程序能够实际发生效力的前提，还需获得对方国家的承认。上述规定的功能在于使国内程序当事人取得向外国法院申请停止所有针对债务人的财产进行的诉讼程序和民事执行程序的根据。 4.2.3清算组的组成问题旧法中的清算组构成模式主要以政府官员为主，其清算组并不专业，不符合市场经济要求，不能全身心投入破产工作中，并且其责任追究机制也难以操作。在处理国投案中清算组参照国际惯例，聘请毕马威华振会计所、香港士打律师行、广东君信律师所等三家专业中介机构，协助处理清算工作。中介机构对清算组负责。 国投案基本结案后继续保留清算组。新破产法采用管理人制度代替清算组，详细规定了管理人的选任、职责、权利义务、监督等机制并明确将中介机构纳入管理人选任范围，其第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。” 新破产法规定特殊情形下可继续保留管理人，其第一百二十二条规定：“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。”4.2.4职工安置问题在旧破产法律中，职工安置是重大问题，破产预案中必须有职工安置方案，职工债权优先于担保物权。 破产法（试行） 第四条规定：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。”在处理国投案中，广东省政府也先后拿出近500万元，安置629名职工。并且出资5.9个亿给予中国银行广东分行进行储蓄账户接管，以及委托广发证劵对下属9个证劵营业部进行托管。新破产法不涉及职工安置问题，拖欠职工工资等问题将由劳动合同法等劳动法律调整，职工失业等问题则由保险法等配套法规解决。而对于职工债权，新破产法一方面规定优先于普通破产债权受偿，另一方面在与担保物权的顺位上采取了新老划断的做法，新 破产法公布之日前发生的职工债权，优先于担保物权受偿，公布之日后发生的不优先于担保物权。 5.总结对于广东国投破产案，自己只是浅显的从公司法和破产法两个角