涉外侵权行为法律适用中双重规则的存废思考.doc

涉外侵权行为法律适用中“双重规则”的存废思考任 宪 龙*任宪龙，宿迁学院社会服务系法学教研室。 摘 要：“双重规则”即指重叠适用侵权行为地法和法院地法于涉外侵权行为的处理，该原则曾一度成为国际上为数不少的国家采用，该原则有效的弥补了单纯适用侵权行为地法或法院地法的不足，但该原则也不是十全十美，细加分析其不足之处也是令人咋舌，尤其在现代侵权冲突规则引入立法后该规则是否还有存在的必要值得深思。关键词：侵权行为地法 法院地法 “双重规则”Abstract: Dual rule refers to overlap applicable tort law and the courts of law to deal with foreign-related violations. once the principle of the international community as a large number of countries. The principle of effective remedy violations of the applicable only to the courts of law or under the law, But the principle is not perfect, for detailed analysis of its deficiencies is still staggering. especially in a modern conflict rules violations after the introduction of the rule whether there is need for its existence worthy of careful consideration.Key word: The Lex Loci Delecti The Lex Fori Rule of double actionability一概论 在传统的涉外侵权行为法律适用中一般存在侵权地法，法院地法和重叠适用侵权行为地法与法院地法三种做法。由于单独适用侵权行为地法或法院地法效果均不理想，所以目前第三种做法在国际上还是有相当一部分国家在适用。当然，随着20世纪美国的冲突法“革命”的弄潮儿们率先向侵权法律适用领域发难，继而在侵权领域内引入现代冲突规则，诸如英国的侵权自体法理论，最密切联系原则等，大大地改变了侵权领域传统选法方式的僵化和机械，代之以增多连接因素或体现弱者保护或利益分析或有限意思自治等方式增加选法的灵活性，更有利地体现现代国际私法所追求的价值取向实质正义，即体现个案判决的公正性，新近进行国际私法立法的国家均都吸收了最新的理论，如瑞士联邦国际私法法规就是其中一例。本文旨在探讨传统选法方式中的第三种方式在当今国际私法新理论勃兴时期是否还有必要继续存在下去。下面就该规则作一基本阐述和界定。（一）“双重规则”的概念“双重规则”有人称之为折衷主义，“双重可诉规则”（rule of double actionability）等均指在涉外侵权法律适用中重叠适用侵权行为地法和法院地法的情形。余先予教授的表述为：“所谓双重可诉规则即以法院地法来制约以外国法为准据法的侵权案件，侵权行为地法与法院地法符合者即适用之，反之则抵制之。” 余先予：涉外侵权行为法律适用新论，载法制与社会发展（长春） 19986，第4956页而黄进教授所作的表述则为：“双重规则是以侵权行为地法为准据法并兼顾法院地法的折衷主义做法，实际上就是要求，对某一行为按侵权行为处理必须同时符合侵权行为地法和法院地法的规定，也就是，无论依侵权行为地法还是法院地法,该行为都是不法行为，都是可以追诉的。” 黄 进：国际私法，法律出版社 ，1999年版， 第435页 虽然两个表述均表明侵权行为地法与法院地法必须重叠适用，但细加比较两个概念表述就会发现前一概念表述是侧重以法院地法为主，而兼采侵权行为地法，是以法院地法来衡量侵权行为地法与其符合的程度，从而决定侵权行为地法是否作为准据法适用。而后一个概念表述是以侵权行为地法适用为原则，侵权行为必须同时符合侵权行为地法和法院地法时，才能作为一个涉外侵权案件处理，这恰与前一个概念表述的思想相对。两概念表述各有所重，但最终要达到的目的和实现的效果是一致的。（二）“双重规则”的发端 一般认为“双重规则”发端于英国，应该是专指英国在实践中的做法，在英国称之为“双重可诉规则”。余先予教授的表述符合了英国在侵权行为法律适用中的做法。实践中，英国法院坚持重叠适用法院地法和侵权行为地法。戴西（Diey）和莫里斯（Morris）将其称之为“双重可诉规则”，它是以法院地法为主，只参考行为地法。在菲利普斯诉艾尔（Phillips V. Eyre）一案审理中，威尔斯（Willes）法官指出：“作为一般规则，要在英国提起据称发生在国外的侵权行为的诉讼，必须符合两个条件：第一侵权行为必须具有这样的性质，即该行为如发生在英国，也是可以提起诉讼；第二根据行为发生地法，该行为一定是不正当的行为。”而且对该类诉讼，英国法院常常适用法院地法判定侵权行为人的责任。（三）小 结 通过以上对“双重规则”概念的表述分析可知，虽然学者对其称谓不同，有称其“双重可诉规则”，“折衷主义”，“双重准则”等均指在涉外侵权法律适用中重叠适用法院地法和侵权行为地法的情形，故而，本文行文中的“双重规则”是涵盖上述所有称谓的含义。二“双重规则”存废的理论之争（一）主张废弃“双重规则”的理由对于“双重规则”学者们褒贬不一，尤其是在现代侵权冲突规则的引入后更是遭受颇多责难。主张废弃者认为：法院一旦认为在外国发生的某种行为可作为诉因在法院地起诉时，往往只适用其本地法来判定侵权行为人的责任。这种做法即使在该院的诞生地英国本土也遭致学者们的严厉批评，因为在法院地法规定不可提起侵权之诉的情况下，如果法院拒绝作出有利于原告的判决，那么对于侵权行为的法确认为侵权的事项，法院就可能对当事人的诉权施加不合理的限制，从而做出不公正的裁判；在现代侵权法和合同法一样，已日益成为分配性，而不是惩罚性的工具，侵权法并不一定就比合同法与法院地的基本政策有更加密切的联系；仅仅因为法院地内国法与侵权行为地法规定有所不同而拒绝当事人的诉讼请求，并不合理，也无必要； 黄常营 王承志：从美国第二次冲突法重述看我国侵权冲突规则，载武汉大学学报（哲学社会科学版），20065 第598页对于在国外发生的侵权行为要由法院地国的法律来加以识别规定，似乎过于绝对化而且在许多案件中并无实际的意义；如果认为对在国外发生的侵权行为定性要由法院地法加以控制的话，法院地国一般都有关于公共秩序保留的规定，在做出这样的规定就会重复，实属没有必要。 李双元：国际私法（冲突篇），武汉大学出版社 2001年修订版， 第601页（二）主张“双重规则”应当存在的理由 因为“双重规则”的产生旨在弥补传统侵权行为法律选择中单一适用侵权行为的或法院地法的不足，因而该规则并非一无是处。主张该规则存在的学者认为： “双重规则”是以外国法为准据法时，应以法院地法加以校正，旨在维护法院地法国家的主权利益和法律秩序。余先予：涉外侵权行为法律适用新论，载法制与社会发展（长春），19986，第4956页且对主权利益进行较为详明的阐述。主权利益在现代侵权冲突法领域应涵盖如下：主权利益体现为经济利益即侵权行为受害人国籍，住所或惯常居住地国拥有确保其公民或居民获得赔偿得利益；主权利益体现为规制利益，对侵权行为人课以责任可以起到阻碍潜在侵权者从事不为社会接受的行为的规制效果。主权利益也表现为正义利益，当一国法律显然不合时宜或不公正，而另一国法律符合当代的公平观念时，法院应适用后一国家较好的法律规则。主权利益还体现为法院地国的公共秩序政策利益，当外国法律的适用结果明显违背法院地国的公平和道义观念时，法院则对适用本国法律拥有利益。 适用“双重规则”旨在维护涉案当事人的利益，对在国外发生的事实行为是否认定为侵权行为由侵权行为法和法院地法双重认定是谨慎的，是符合保护当事人的利益要求的，同时这样也避免了原告择地行诉带来的弊端和对被告的不公正。适用“双重规则”之结果，据行为地属不法行为，而诉讼地法苟有不认其为不法行为者，则亦不发生损害赔偿权，反之，据行为地法非不法行为者，纵令从诉讼地法须认为不法行为而亦无损害赔偿之权利。凡此不法行为所发生之债权债务，专以行为地法律与法院地法律共同之范围内，予以保护。此所以调和国际私法上保护既得权与维持法院地公益之原则也。单纯采用侵权行为地法原则或法院地法原则，所可能遇到的最棘手的问题是如果侵权行为地法与法院地法对同一侵权行为做出不同的认定，就会导致两种法律之间的冲突，考虑到侵权行为与侵权行为地国和法院地国之间存在的联系以及两个国家各自利益，认为一种行为合法与否，应以行为地法为原则，但为维护法院地的公共秩序，对行为地法发生的侵权，必须是在法院地法承认的范围内才能得到赔偿，因而重叠适用侵权行为地法与法院地法较为合理。（三）正反观点对比分析通过赞成者与反对者的论述，在细加对比后，可以发现有两个问题，也是决定“双重规则”存废的焦点问题，颇值得进一步研究。涉外侵权行为是否与法院地国的基本政策有密切的联系，随着社会的发展是否发生了变化？侵权行为制度带有公共秩序的性质，与法院地国联系是不言而喻的，而且这种联系应当是非常紧密的，因为它涉及到法院地国家的主权利益及公共政策和法律秩序，如果法院地国的法律无权对该侵权行为进行规制的话，那么法院地国的法律秩序就会遭到破坏，这一点从传统的侵权行为法律适用中表现的非常明显，但仅仅停留在传统的看法上是不够的，侵权行为本身是在发展的，这就要求调整该行为的法律也要跟上时代的发展以适应变化了的新情况，尤其在现代侵权法律适用规则的引入，再固守在传统的规则上或仅囿于有限的两个连接因素来讨论侵权行为的法律适用，显然是不合适宜的。当然，我们也不能就此就得出结论：侵权行为与法院地法就没有了丝毫的联系，这是武断的。但随着社会的发展，这种联系到底还有多大意义，或者是否还足以达到必须在认定侵权上再去考虑法院地法的规定的必要，还是值得我们去进一步深思的。对于在国外发生的侵权行为定性由法院地国法来加以控制，而法院地国一般都有公共秩序保留制度的单独条文的原则性规定，在此再提出“双重规则”是否还有必要？对于该问题的思考，首先要产生疑问的就是该规则的性质问题。对于其性质的认识存在如下两种观点：认为该规则为一般保留条款的性质，也就是把其看成是公共秩序保留条款的具体例子，是公共秩序保留条款在侵权行为法中的具体规定。认为是特殊保留条款性质，是基于法院地内国秩序的要求，侵权行为的成立及效力与法庭地内国秩序有着密切的关系，要求每一案件都要适用法庭地法。作为特殊保留条款要求法庭地法是用于侵权行为的每一个案件，从而成为侵权行为地法和法庭地法的重叠适用，这样，即使侵权行为地法认为是侵权行为而法庭地法不承认，也不能作为侵权行为处理。从“双重规则”的特征来看现在国际私法学者一般都认为该规则为特殊保留条款。“双重规则”作为特殊保留条款是否还有存在的必要，成为当今学者们讨论的问题之一。以冲突规范来确定准据法是国际私法的任务，作为国际私法一般原则的例外，只是在必要且不得已时才可以排除外国法的适用，这种情况就是因适用外国法会使内国的社会生活秩序在现实上遭到破坏。依法庭地法不构成侵权行为，而依外国法则构成侵权行为时，使侵权行为人负责任并不一定是每一个案件都会破坏内国的社会生活秩序。可见“双重规则”所规定的法庭地法对侵权行为地法的限制过于强烈。另外，即使有必要拒绝外国法的适用，也完全可以援用公共秩序保留条款来实现。 李旺：国际私法新论，人民法院出版社 ，2001年版，第364页从该规则的性质上来看两种观点均认为其属于公共秩序保留的范畴，既然已存在公共秩序保留的单独规定，再在侵权领域内加设，就会造成不必要的累赘，双重加设实属没有必要，假如涉及到所适用的准据法为外国法而该外国法的适用违反了法院地国的公共秩序，依公共秩序保留制度完全可以起到应有的防范作用，从这一点来看，该规则存在的合理性是值得怀疑的。（四）小 结通过学者们对“双重规则”存废的争论，我们不难发现关键问题在于侵权行为于法院地国的联系，以及正是基于这种联系法院地国要维护其公共秩序的要求才设置了该规则，而随着侵权事实的复杂化，世界各国关于侵权行为的立法出现了多条文化的倾向，如当事人的共同属人法，当事人有限意思自治，侵权行为的类型化等引入，已大大削弱法庭地法重叠适用的可能性，因而有必要重新审视该规则的存在的必要性，以便为未来立法提供指导。三从各国立法的实践发展上来考察“双重规则”（一）具体采用“双重规则”国家的立法条文摘要 1896年德国民法施行法第12条规定：“对于德国人在国外所为的不法行为的请求，不得大于德国所承认之请求。”1986年德国民法施行法第38条仍然坚持此做法。1979年匈牙利国际私法第34条规定：“（一）匈牙利法院不得对匈牙利法不认为是非法的行为决定责任。（二）匈牙利法院不得对侵权行为决定匈牙利法所不认可的法律后果。”1898年日本法例第11条规定：“（一）因无因管理，不当得利或侵权行为而发生债权的成立及效力，依其原因事实发生地的法律。（二）前款规定，不适用于在外国发生的事实依日本法律不为侵权者情形。（三）在外国发生的事实，虽依日本法律为侵权者时，除非是日本法律认许的损害赔偿或其他处分，受害人不得请求之。”1939年泰国国际私法第15条规定：“因不法行为而产生之债，依物或不法行为事实发生地法。但泰国法律不承认在国外发生的事实为不法行为时，则不适用本法规定。” 1948年埃及民法典第21条规定：“非合同之债，适用引起该债的事实发生地国的法律，但是，涉及损害事实所产生的债时，对于在外国发生的事实，被外国法视为非法而被埃及法视为合法的，不适用上款规定。”阿拉伯联合酋长国民事关系法典第20条规定：“（一）非合同之债适用产生债的事实出现地国家的法律。（二）但是，因侵权行为所产生的债，如果该行为以外国法为违法行为，而依阿拉伯联合酋长国法律是合法行为，则不适用上款规定。”1975年阿尔及利亚民法典第三章法律适用规范中第20条规定：“侵权行为适用侵权行为发生地法。发生在阿尔及利亚境外的行为，依外国行为地为不法行为，依阿尔及利亚为合法行为的，不作为侵权处理。”1976年约旦国际私法第22条规定：“（一）非合同之债，适用产生这种债的事实发生地的法律。（二）但是，如果产生债的事实发生在外国，且根据外国法律为非法，而根据约旦法律却为合法，则上款之规定不予适用。”1977年前苏联和各加盟共和国民事立法纲要第126条之四规定：“因招致损害而产生之债的当事人双方的权利义务，依照以提出损害赔偿请求的行为或事实情况发生地国的法律确定。因在国外招致损害而产生之债的当事人双方如果是苏联公民或苏联组织，则其权利和义务依照苏联法律确定。如果据以提出损害赔偿请求的行为或事实情况，按苏联立法不具有违法性，则不适用外国法律。”1986年中华人民共和国民法通则第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权处理。”（二）对采用“双重规则”国家立法的归类 从适用的对象，范围及其所起的作用可对上述立法例归纳总结，对“双重规则”分类如下： 依侵权行为的准据法中起主要作用的法律不同，可分为两种形式是用法庭地法来限制侵权行为地法的适用，如德国民法施行法第38条、日本法例第11条，均以侵权行为地法主义原则为前提下，重叠适用法庭地法。第二种是以法庭地法的适用为前提，再加上侵权行为地法。如美国作为侵权行为之诉必须满足两个条件：其一是按美国法必须是侵权行为，其二是依行为地法可以诉讼。这种规则被认为起重要作用的是法庭地法，即美国法。从双重规则适用的对象看，一种是从保护本国人的利益出发，认为应仅限于对本国人提起的诉讼。如德国民法施行法的规定。另一种则不分本国人与外国人均重叠适用法庭地法和侵权行为地法，如日本法例。从双重规则适用的范围来看，一种只规定侵权行为的成立，即侵权行为地法和法庭地法均认为是侵权行为时才作侵权行为处理。如我国民法通则。第二种则不限于此，除侵权行为的成立外，就侵权行为的效力，即损害赔偿的方法，损害赔偿的范围、程度也均采用双重规则原则，如日本法例第11条第2、3款的规定。（三）从新近立法的发展上来审视“双重规则” 新近的立法像1998年委内瑞拉国际私法，还有比较有影响力也是国际私法立法比较完善的如1987年瑞士联邦国际私法法规和1982年土耳其国际司法和国际诉讼程序法等均没有采用“双重规则”，而是将最新侵权法律适用理论如侵权领域有限的意思自治，最密切联系等原则转化为立法表现出来。值得一提的是，美国在普通法上是适用“双重规则”的。但在1995年英国国际私法（杂项规定）成文法中却规定仅在有限领域适用该规则，除外大部分领域均废除了该规则。还有德国和日本均是采用该规则的国家，但在其新的国际私法草案中（德补充草案，日国际私法试案）都删掉了关于法庭地法重叠适用的规定。虽然草案均未实行，但足见其在未来的立法动意上，均放弃该规则，不再适用。 另外应当看到的是，以上所摘要列举的采用“双重规则”的国家，其立法都比较早。如日本立法产生于1898年，泰国立法产生于1939年，埃及立法产生于1948年，都属于早期立法例，应均已失去借鉴的价值，不符合现今涉外侵权领域的发展，无法处理现今多样化的侵权案件类型。（四）小 结：从新近有代表性的立法例与旧的立法例的比较，可以反映侵权领域法律适用的一般趋势，大都引入现代冲突规则的选法方式，这也不得不促使我们从非常实际的角度来思考，究竟是抱守旧规，还是大胆地接纳新的规则。由此也不得不由衷地发出疑问：“双重规则”到底还有没有存在的必要？四、对我国民法通则第146条第2款的分析及对未来立法例的建议（一）对我国民法通则第146条第2款的分析中华人民共和国民法通则第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。此条款表明我国在立法中采用“双重规则”。该条款看似详备，从积极的角度来看,这种做法似乎旨在维护作为被告的中国人的利益，即当一个中国人在中国境外对一个外国人实施了侵权行为，虽依侵权行为地法该行为为侵权行为，但由于依法院地法即中国法不构成侵权行为而不作侵权行为处理，则该中国人认不承担责任。但细加分析存在如下问题：适用条件不明该条款是否也适用对中国公民或法人提起的诉讼，是否只适用于在中国法院提起的诉讼，是否也适用于中国法院对外国法院做出的侵权之诉的判决的承认和执行等则没有明文规定。从立法的宗旨看，它们似乎应只是适用于以中国公民或法人为被告向中国人民法院提起的发生在中国领域外的侵权行为的诉讼，以及中国人民法院对外国法院做出以中国公民或法人为被告的侵权之诉的判决的承认和执行。 李双元 金彭年 张茂 欧福勇：中国国际私法通论（第二版）， 法律出版社，2003年版，第409页 适用该条规定有众多不尽如人意之处如在中国人不是实施侵权行为被告而是遭受侵权损害的原告