侵权责任法医疗损害责部分解读

侵权责任法（医疗损害责任）解读,近年来医疗纠纷逐年上升，社会普遍关注，全国法院受理医疗损害案件2007年1.1万件，2008年1.38万件，每年以30%增长。妥善解决医疗纠纷，既要保护患者的合法权益，也要保护医院和医务人员的合法权益，还要有利于医学科学进步以及医药卫生事业发展。,合理规定医疗损害责任，必须充分考虑诊疗活动特点。诊疗活动主要特点：1未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品副作用的认识非常有限。如去年的甲型H1N1流感，4月30日被卫生部纳入乙类传染病，5月5日中国工程院院士钟南山说，目前我们对甲型H1N1流感的了解实在太少。今年印度、日本出现的超级细菌感染用一般细菌感染无法解释。,2特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。如大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试阴性，也不排除有过敏反应的可能。3专业性。医务人员是救死扶伤的白衣天使，据了解，培养一名专科医师至少需要15年时间。卫生部医疗机构诊疗科目名录，一级科目有32类，二级科目有130类。,疾病的发生有患者原因，疾病的治疗需要患者配合，在诊疗纠纷中不能适用无过错责任，我们也没有看到哪个国家实行无过错责任。那么，能否概括地、一般地适用过错推定呢？有两种意见：一种意见认为，诊疗活动专业性强，患者和医院之间信息不对称，在诊疗过程中许多证据都由医院掌握，应当适用过错推定，让医院承担更重的举证责任。解决。,另一种意见认为，根据诊疗活动未知性、特异性等特点，在诊疗纠纷中不宜适用过错推定。不问青红皂白，一律实行过错推定，助长保守医疗，过度检查，不利于医学科学进步。对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，即谁主张谁举证，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。患者和医院之间信息不对称问题，应当通过信息交流和信息公开等办法来解决。,另外就是医疗纠纷中相当一部分是因药品、医疗器械的缺陷造成患者损害引起的，如治疗心脏病起搏器导线断裂、骨科内固定器材钢板螺钉断裂等。在责任较为明确的情况下，不少患者仍难以及时、合理地得到赔偿。依照产品质量法的有关规定，药品和医疗器械属于产品范围，因产品缺陷造成的损害适用无过错责任，除法定免责事由外，生产者应当承担赔偿责任；销售者承担赔偿责任后，属于生产者责任的，有权向生产者追偿。需要指出，药品和医疗器械适用产品质量法，其产品缺陷不包括药品副作用，不包括使用医疗器械引起的正常损伤。,一般产品质量问题适用合同责任或者一般过错责任，只有危害到生命健康，具有不合理危险性的产品造成损害，才适用无过错责任。这里的“不合理”危险性，指不合常理，是大多数使用者都预料不到的危险性。即使适用无过错责任，依照产品质量法第四十一条规定，生产者能够证明限于当时科学技术水平该缺陷是难以避免的等情形，生产者也不承担赔偿责任。反之，生产者因疏于管理或者利欲熏心、掺杂使假、明知故犯引起的产品缺陷，危害生命和财产安全的，就要承担赔偿责任；构成犯罪的，还要承担刑事责任。,第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任,本条事实上确立了医疗损害侵权中的两个原则。一医疗损害侵权中适用过错原则，即医疗机构或者医务人员有过错时，方才承担侵权责任；二雇主赔偿原则，即医疗损害侵权中，无论是医疗机构还是医务人员有过错，其赔偿责任均由该医疗机构承担。前一原则为我国法律条文中第一次对医疗损害侵权的归责原则所作的较为明确的规定。后一原则与本法前面雇主承担完全赔偿责任具有一致性，但同样存在因雇员故意或重大过错造成医疗损害侵权的，医疗机构没有对其行使追偿权的依据。,第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。,解读：本条为我国立法中对患者知情权的首次规定，规定了尊重患者知情权为医务人员的义务（即告知义务），未尽到该义务视为医务人员有过错，造成患者损害的医疗机构应予以赔偿。但此条中，“特殊检查、特殊治疗”的表述过于模糊，不利于具体操作，应待最高法出台司法解释予以明确，否则对其表述的误解容易给处于强势地位且有专业话语权的医院以过多的借口，不利于对患者合法权益的保护。,第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。,解读：此条可以视为上一条的但书，即在紧急情况下，医疗机构可以在患者知情权与患者生命权、重大健康权之间做出符合患者利益的选择。但此条应仅限于高于患者知情权的生命权或重大健康权受到紧迫危险时方可适用。此条应注意两个问题：1、一定是生命垂危；2、要有报批程序。,第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。,解读：此条中在审议过程中争议较大的是对“相应的诊疗义务”的具体限定表述。正式公布时仅保留了“当时的医疗水平”这一定语，而删除了“考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”这句话。其意义在于避免实践中医疗机构、医务人员以此来作为不尽诊疗义务的借口，而造成“水平低犯了错误就不承担责任”的误解。但是具体适用本条的时候还是应考虑以上已被删除的那句话来综合考量医务人员是否尽到了其相应的诊疗义务，不能“一刀切”。,第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。,解读：此条规定了医疗损害侵权行为中，适用过错推定的特殊情形。根据最高法关于民事诉讼证据规则若干规定第四条第一款第八项的规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”而病历资料是证明上述事由的关键性证据，其控制权往往在医疗机构，因此在医疗机构提供不出应由其保存的相应病历资料的时候，由其承担举证不能的责任或者直接规定推定其存在过错，事实上是殊途同归的。,第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。,解读：此条规定，对于因因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，生产者、血液提供者与医疗机构一起对患者承担事实上的连带责任。此时事实上医疗机构是否明知器械缺陷、血液不合格的情况，并不影响其对患者承担赔偿责任。如上述事故中医疗机构在医疗行为中同时存在过错，共同造成患者的损害结果，那么医疗机构和上述单位应属于共同侵权，其对患者承担连带责任后，对内应根据责任大小划分承担份额，对超出自己应承担份额的部分才能行使追偿权。而本条并未规定提供器械等的单位有追偿权，因此可见，本条所述仅限于医疗机构在此中无过错的情形。,第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。,解读：医疗机构的免责事由。其一，患者或其近亲属不配合时，医疗机构及其人员无过错的不承担赔偿责任，有过错的按过错承担相应责任，此规定体现了公平原则。同时注意，这里指的不配合是指不配合符合诊疗规范，而对于是否符合诊疗规范的证明责任应归于医疗机构。其二，在抢救生命垂危患者过程中，由于医疗行为以外的不可控制的因素造成患者损害的，医务人员因尽到了诊疗义务而无过错，此事应属于意外事件。其三，此项中的“当时医疗水平”应与本章第57条中规定的一样，应综合考虑各种因素来确定。,第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。,解读：本条第一款规定事实上是对病历资料的列举解释。第二款规定患者有权查阅复制上述资料，这是对患者知情权的事后保护。在医疗事故处理条例第10条中对患者的查阅、复制权就早有规定，且规定此服务不是免费的。但是遗憾的是，无论本法还是医疗事故处理条例对于医疗机构应患者要求提供复制服务的时间均未做规定，这样既给了部分医疗机构拖延的合理借口，又给了他们造假的时间。,第六十二条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。,解读：此条便是本法中唯一涉及隐私权保护的条款，规定了泄漏患者隐私或未经同意公开其病历资料均属于侵犯患者隐私权的侵权行为。,第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。,解读：由于医疗机构对于患者拥有绝对的专业性优势，因此最高法应出台司法解释，将何为“符合诊疗规范的检查”作出明确的司法解释或限定，且规定证明其检查符合诊疗规范的举证责任应归于医疗机构。否则很难想象，要患者去证明医疗机构及其医务人员作出的检查不符合诊疗规范存在多大的困难。同时我们也应注意到，这里只规定了“检查”，而对药品使用是否必要或者违反诊疗规范并未作出规定，大概也是因为对药品使用的监督难度要大得多的缘故吧。,第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。,第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。,解读：此条体现了对合法履行自己职责的医疗机构及其医务人员的保护，主要针对的是实践中出现的“专业医闹”。至于具体承担何种法律责任，应区分其行为的性质分别按照刑法或者治安处罚法的规定给予相应处罚。纵观本章，共十一个条文，保护医疗机构和医务人员合法权益的仅有第60和第64两条，鉴于实际生活中医疗机构和患者之间的强弱势地位，此种立法虽表面上有所倾向性，但其实质上更体现了公平原则，更有利于平衡医患之间的地位。,非法行医与医疗事故罪,关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院于2008年4月29日公布了关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（下文简称解释），该司法解释自2008年5月9日起施行。解释主要针对中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第三百三十六条第一款中关于非法行医罪的规定，明确了实践中争议较大的主体认定、罪与非罪的标准、处罚原则、损伤后果认定等问题。,解释综合考虑了刑法、中华人民共和国执业医师法（下文简称执业医师法）、医疗机构管理条例、乡村医生从业管理条例和中华人民共和国母婴保健法（下文简称母婴保健法）的规定，对刑法第三百三十六条第一款“未取得医生执业资格的人非法行医”列举了五种情形：1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。 通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。,2.个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的。个人开办私立医院或者私立诊所，按照医疗机构管理条例的有关规定，取得医疗机构执业许可证后，方能开展诊疗活动。该项规定主要打击一些非法诊所，如“地下性病诊所”等。根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。,3.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。,4.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。该情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。目前我国有乡村医生90多万人，他们的学历和业务水平参差不齐，强制他们也要取得执业医师资格不太现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。,5.家庭接生员从事接生以外的医疗活动。该情形是针对母婴保健法所规定的家庭接生人员而规定的。家庭接生人员是指除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为资格的人，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重，可按非法行医罪追究责任。,具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(五)其他情节严重的情形。,具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。,实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。 本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部医疗