谈建设工程施工合同通用条款对专用条款的限制.doc

精品文档谈建设工程施工合同通用条款对专用条款的限制一、问题建设工程施工合同示范文本，主要包括协议书、通用条款、专用条款三大部分，协议书优先于通用条款和专用条款但较为简单，专用条款可以修正并优先适用于通用合同条款并较为详尽。因此，大多数人重专用条款而忽视通用条款。但不少通用条款在确定交易规则的同时，并没有规定专用条款可另行约定，也没有在专用条款中提供特别约定的条款设计，其目的是限制当事人对通用条款进行修正。而对当事人而言，如果忽略此类通用条款，发生纠纷时就可能陷于被动的境地。比如建设工程施工合同（GF19990201，下称“1999版施工合同”）通用条款第25条【工程量的确认】25.1款规定“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加”。 第25.2款规定“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”。所以，关于工程量的确认，1999版施工合同通用条款只想把承包人向工程师提交已完工程量报告的时限，交由当事人在专用条款中明确，至于工程师逾期（7天）未进行计量即视为确认工程量的规则，则希望当事人均接受和遵守。正因如此，1999版施工合同在其专用条款第25.1款划出空格让当事人约定，即“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：_”，却根本没有设置第25.2专用条款。实践中，绝大多数当事人在签订合同时只在专用条款25.1款作“承包人应于每月25日向工程师送交当月完成工程量和进度报表” 等约定，未考虑对通用条款第25.2款的任何调整。但毫无疑问，对不少发包人而言，如果真正认识到这种逾期计量7天即直接确认工程量的后果，其实是不愿意接受的。对这些发包人而言，就完全有必要在专用条款中增加第25.2条进行调整。再如建设工程施工合同（GF20130201，下称“2013版施工合同”）通用合同条款第19.2款【对承包人索赔的处理】第（2）项规定，“发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求”，而在2013版施工合同的专用合同条款中，根本找不到第19条【索赔】条款，其目的无疑是要限制当事人对索赔规则的调整。而事实上，不少发包人未理会承包人的索赔，其本意是拒绝而不是认可索赔。但如果只关注专用条款中有空格部分的特别约定，忽视通用条款的此类限制，以致未通过增加专用条款的方式修正，发包人就可能因此面临不利的索赔后果。二、分析 国家主管部门制定推行示范文本，目的在于加强全国建筑领域的管理，减少建筑市场纠纷，促进建筑市场发展。因此，示范文本一方面试图把当事人种种易生歧义的权利义务梳理归纳和明确（因此借鉴国际上通用的FIDIC条款越来越多），另一方面试图从管理的层面向市场主体引导推行其认为公平合理的交易规则，同时还要兼顾建筑市场实践并尊重市场主体的契约自由。因此，国家出台的示范文本，无不尽量在通用合同条款中统一词语的定义含义，努力平衡发包人和承包人的权利义务，并确立从施工前准备到竣工验收及结算等一系列规则。同时，为体现对契约自由的尊重，示范文本在专用条款中也给予当事人一定的自由空间，体现在通用合同条款中一般表示为“除专用合同条款另有约定外”“但专用合同条款另有约定除外”等，并在专用合同条款中留出空格供当事人填写特别约定，对此当事人一般会予以注意和调整。但示范文本制定者认为正确或公正的交易规则，通用合同条款或专用合同条款往往均不再提及另行约定，其目的是希望当事人一概遵守。但文本制定者自认为公正合理的规则，有时可能不符合具体企业、工程及市场的实际情况，并可能对当事人权利造成损害，因而当事人尤其应予注意。事实上，合同示范文本不属于法律，虽然其总结实践而梳理明确各方权利义务的条款，应为当事人借鉴和尊重，但如果其推行的交易规则或权利义务责任分配分担不符合企业的实践和市场形势，无论通用条款中是否有“除专用合同条款另有约定外”等表述，也不管专用条款中是否留有空格供约定，当事人均可以通过增加专用条款中进行调整。 三、建议 综上所述，在适用建设工程施工合同文本前，当事人应注意如下： 仔细审查合同全部通用条款，不能仅关注专用条款中空格部分的约定。对自身不利的限制条款，如在合理承受范围内，应通过提高自身的管理水平、工作效率等满足相应规范要求，这对企业的长期发展也是有利的，而不应一概调整以致把整个通用条款和合同体系搞得面目全非。 对自身不利的限制条款，必要时可通过增减条件来减轻自身的责任。如2013版施工合同通用合同条款第7.8.1项【发包人原因引起的暂停施工】规定，“因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润”，发包人可以在专用合同条款中增加第7.8.1项，约定“因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，但无须支付承包人利润”。如2013版施工合同通用合同条款第8.7.2项规定，“承包人应在使用替代材料和工程设备28天前书面通知监理人，并附下列文件监理人应在收到通知后14天内向承包人发出经发包人签认的书面指示；监理人逾期发出书面指示的，视为发包人和监理人同意使用替代品”，发包人可以在专用合同条款中增加第8.7.2项，约定”监理人未按照通用合同条款第8.7.2项发出或逾期发出书面指示的，不得视为发包人和监理人同意使用替代品”。 对自身不利的限制条款，如确实无法接受，当事人可以在专用合同条款中设定对应的条款，明确不予适用。如前述2013版施工合同通用合同条款第19.2款【对承包人索赔的处理】第（2）项规定，可以在专用合同条款中增加19.2款【对承包人索赔的处理】约定：“不适用通用合同条款第19.2款第（2）目，修正为：发包人应在监理人收到索赔报告和有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果，逾期答复的，视为拒绝承包人的索赔要求”。再如2013版施工合同通用合同条款第10.4.1项【变更估价原则】规定“（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款商定或确定确定变更工作的单价”。这里，“合理的成本与利润构成的原则”内涵并不清楚，“按照第4.4款商定或确定确定单价变更工作的单价”，实际就是转由总监理工程师确定，对不少习惯于定额计价的当事人而言，在此情形按照定额计价可能更方便实用，因此这类当事人就可以在专用合同条款第10.4.1项明确“本合同变更估价不适用通用合同条款10.4.1项有关合理的成本与利润构成的原则”。 综上，有备则制人，无