发生争议后的预防与处理

争议的预防与处理,第一节 货物检验货物检验包括以下三种情况： （1）商品检验 （2）责任检验 （3）法定检验,一、货物检验的意义,我国商检法规定：商检机构和国家商检部门、商检机构指定的检验机构，依法对进出口商品实施检验，进口商品未经检验的，不准销售、使用；出口商品未经检验合格的，不准出口。 结合我国进出口业务来看 ，通过检验和监管，确定出口商品的品质、重量、数量、包装等内容与买卖和同的规定是否相符；杜绝作假等；贯彻“重合同、守信用”的要求，提高产品的信誉、企业的信用和国家的声誉，同时也保障买方的利益，促进业务往来。,二、检验的时间和地点,关于检验的时间和地点的规定的三种做法：一、在出口国检验 （一）在产地检验 （二）装运前或装运时在装运港或装运地检验，即以离岸质量重量为准。二、在进口国检验 （一）在目的港或目的地卸货后检验，也就是以到岸质量重量为准。 （二）在买方营业处所或最终用户所在地检验。三、在出口国检验、在进口国复验（在国际贸易中最为常用） 检验证书作为卖方要求买方支付货款或要求银行支付、承兑或议付时递交的单据之一,三、检验检疫机构,一、国外的检验机构 国际上比较著名的检验机构： （一）官方机构 美国食品药物管理局（FDA） 法国国家实验室检测中心等 （二）民间、社团检验机构 瑞士日内瓦通用鉴定公司（SGS） 美国保险人实验室（UL） 日本海事鉴定协会NKKK 英国劳合氏公证行Lloys Surveyor 香港天祥公证化验行等,二、我国的检验检疫机构及其基本任务 （一）我国目前的官方检验检疫机构名称： 国家质量监督检验检疫总局AQSIQ 中国商检局CCIB （二）我国出入境检验检疫机构的基本任务： 1、实施法定检验 2、办理鉴定业务 3、对进出口商品的检验工作实施监督管理,四、检验证书,一、检验证书的主要种类： 品质检验证书；数量检验证书；重量检验证书，包括衡器计重、水尺计重；容量计重。包装检验证书。兽医检验证书。卫生检验证书。消毒检验证书。产地检验证书。价值检验证书。残损检验证书，包括舱口检视、载损鉴定、监视卸载、积货鉴定。集装箱检验证书。 二、检验证书的作用商检证书是证明货物运输、装卸的实际情况，明确责任归属的依据。 商检证书是通关验放的有效证件。 商检证书是证明履行公约、交接货物、结算货款的主要依据。 商检证书是对外办理索赔的有效凭证,五、检验依据和检验方法,（1）检验依据。是检验进出口商品的根据，也是据以衡量进出口货物是否合格的标准。 凡我国法律、行政法规所规定的强制性检验标准或其他必须执行的检验标准，或对外贸易合同所约定的检验标准，均构成进出口商品的检验依据。 注意：合同中约定作为检验依据的检验标准不能同国家有关法律、行政法规的规定以及国际惯例等相冲突，否则该项合同无效。 （2）检验方法。 为避免不必要的争议，最好在签定合同时订明所用的具体检验方法。,第二节 索赔,第一节 违约责任 根据各国法律和国际条约的规定，不同性质的违约行为，其承担的责任是不同的： 公约 A 根本违反合同：既可要求损害赔偿，又可要求解除合同。 B 非根本违反合同：只能要求损害赔偿，不能宣告合同无效。,索赔与理赔,一、索赔与理赔的定义 1、索赔：是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。 2、理赔：是一方对于对方提出的索赔进行处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面。理赔时应注意的问题 （1）认真研究分析对方所提索赔理由是否充足，情况是否属实，是否是因我方而使对方遭受损失，是否符合合同规定或法律规定，如属逾期提出的索赔，我方可以不予受理。 （2）合理确定赔付办法。 二、进口方索赔的对象 卖方、承运人、保险公司,三、办理索赔与理赔的要点 1、索赔依据 A 法律依据：买卖合同和适用的法律规定。 B 事实依据：违约的事实，情节及其书面证明。 2、索赔期限 是指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。,3、索赔金额 （1）如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法：按约定 （2）如果合同未作具体规定，确定损害赔偿金额的基本原则为： A 赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等； B 赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限； C 由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。4、妥善保管货物,买卖合同中的索赔条款,一、异议与索赔条款异议与索赔条款多订在一般商品买卖合同中，该条款的内容，除规定一方如违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔期限、索赔依据和索赔办法等。 1、索赔依据。它包括法律依据和事实依据，二者缺一不可。 2、索赔期限很重要，它有法定期限和约定期限两种。应根据商品种类、特性及检验所需时间等因素而定。法定期限公约规定为两年。我国合同法规定为四年。约定期限一般根据商品的实际需要，比法定期限要短一些。 二、罚金条款（违约金条款） 我国法律规定：当事人可以在合同中约定，一方违约时，向对方支付违约金；也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但约定的违约金低于或过分高于违反合同所造成的损失，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少。,第三节 仲裁,一、解决对外贸易争议的方式： 1、双方协商 2、第三者调解 3、仲裁 4、司法诉讼二、仲裁的定义 是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构裁决，而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。,仲裁的形式和机构,一、仲裁的形式 1、机构仲裁： 常设仲裁机构是指根据异国的法律或者有关规定设立的，有固定名称、地址、仲裁员设置和具备仲裁规则的仲裁机构。 2、临时仲裁： 说明：国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁。,二、仲裁机构 1、国际性的常设仲裁机构 瑞典斯德哥尔摩仲裁院 瑞士苏黎士商会仲裁院 英国伦敦国际仲裁院 美国仲裁协会 国际商会仲裁院等 2、我国常设的涉外商事仲裁机构： 中国国际经济贸易仲裁委员会保裁的特点（见教材）,仲裁协议,一、仲裁协议的定义 没有仲裁协议时，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。二、仲裁协议的作用 1、表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。仲裁 协议约束双方当事人在和解不成时，只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉； 2、使仲裁机构取得对争议案件的管辖权； 3、可排除法院对于争议案件的管辖权。,三、仲裁协议的形式 仲裁协议必须是书面的，它有两种形式： 1、合同中的仲裁条款； 2、以其他方式达成的提交仲裁协议。 以上两种形式具有同等的法律效力。合同中促裁条款的内容 主要包括：提请仲裁的争议范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力、费用负担等内容。仲裁程序：一、仲裁申请二、仲裁庭的组成三、仲裁审理四、仲裁裁决,（四）仲裁裁决及其效力 仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更裁决的请求，如败诉方不执行裁决，则胜诉方有权向法院起诉，请求法院强制执行。 （五）仲裁费用的负担 仲裁费用的负担，应在合同中订明。通常多规定由败诉方承担，也有的规定由仲裁庭酌情决定。 根据中国仲裁规则的规定，仲裁庭有权裁定败诉方应补偿胜诉方因办理案件所支出的部分合理的费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方所得胜诉金额的10%。,第四节 不可抗力,不可抗力条款是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。 引起不可抗力的两类原因： 1、自然原因： 2、社会原因：,不可抗力事件的认定和处理,一、不可抗力的认定1、不可抗力的含义。不可抗力是一项免责条款。 2、构成不可抗力事件的条件 （1）意外事故必须发生在合同成立之后； （2）意外事故不是由于合同当事人的过失或疏忽所造成的； （3）意外事故的发生及其所造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的。 3、不可抗力事件的范围 （1）自然力量事件。指人类无法控制的自然界力量所引起的灾害。 （2）社会力量事件（包括政府行为和社会异常事件）。 二、不可抗力的处理 1、按有关法律和惯例的处理方式： 如果发生不可抗力，致使合同不能得到全部或部分履行，有关当事人可根据不可抗力的影响，解除合同或变更合同而免除其相应的责任。 2、变更合同的含义： 是指对原订合同的条件或内容适当地变更，包括替代履行，减少履行或延迟履行。,不可抗力的通知和证明,说明： 1、不可抗力发生后，不能按合同履约的一方当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，而且在通知中应提出处理的意见。 2、在实践中，为防止争议，通常在不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。 3、一方接到对方关于不可抗力的通知或证明文件后，无论同意与否都应及时答复，否则，按有些国家的法律，将被视作默认。,买卖合同中的不可抗力条款,一、买卖合同中不可抗力条款应规定的主要内容： 不可抗力的范围；对不可抗力的处理原则和方法；不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。二、我国进出口合同中不可抗力条款的三种规定方法： 1、概括式：对不可抗力事件作笼统的提示，如“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或延迟履行合同的一方可不负有违约责任。但应立即以电传或传真通知对方，并在XX天内以航空挂号信向对方提供中国国际贸易委员会出具的证明书 2、列举式：即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方不负有违约责任.”。 3、综合式：，即将概括式和列举式合并在一起，如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任.”。综合式是最为常用的一种方式。,第五节 出口合同的履行,说明： 1、订立和履行买卖合同的原则： 重合同、守信用 2、出口合同履行的基本环节包括： 货 证 运 款合同签订 核销退税,第一步 准备货物,一、卖方的基本义务按照公约的规定，按合同 交付货物、 移交单据和 转移货物所有权 是卖方的三项基本义务。,二、备货工作的具体内容 1、向生产部门安排生产或催交货物，并对货物进行验收。 2、加刷唛头和其他必要的标志。 3、对出口货物进行检验。,第二步 落实信用证,落实信用证通常包括的三项内容：一、催开信用证（催证）二、审核信用证（审证）三、修改信用证（改证）,第三步 安排装运,一、托运/定舱二、投保三、报关 申报、征税、查验、放行四、装运五、发装运通知,第四步 制单结汇,一、制作单据常用的出口单据1、汇票 2、商业发票 3、运输单据 4、保险单据 5、包装单据 6、产地证书7、检验证书 8、海关发票 9、其他单证,二、交单结汇 1、收妥结汇 2、定期结汇 3、买单结汇,第五步 出口收汇核销和出口退税,一、出口收汇核销出口收汇核销是指对每笔出口收汇进行跟踪，直到收回外汇为止。 根据国务院建设“中国电子口岸”的文件精神，我国已于2002年8月在全国全面实施。“中国电子口岸”管理系统的出口收汇流程及相关业务如下： 1、上网领单。用企业操作员卡在网