德国团体诉讼的历史考察（上）

1 / 34德国团体诉讼的历史考察（上）在各国关于“群体性纠纷解决机制”的讨论中，团体诉讼往往作为 1 种制度样本而被屡屡提起。不外，对于于欧陆之外的法学家而言，真正理解这 1 制度却其实不等闲。单单关注法条显着不够，德国学者关于现行法的法解释学以及法政策学论著，也不能提供直接的帮助。对于于缺少必要违景知识的“他者”而言，这种著作总给人雾里望花、隔靴搔痒的印象。为了冲破隔阂，获取关于 1 种外国制度的“总体的理解” ，1 个很直接、也很直观的法子是历史考察。1 旦厘清了 1 种制度的来龙去脉，咱们就有可能理解这类制度的功能及实在现这类功能的方式，入而评价这类制度在比较法上的意义。在德国法上，一八九六年反分歧法竞争法(UWG)最早划定了团体诉讼。一九七六年， 1 般贸易条款法(AGBG)颁布，由此团体诉讼获患了另 1 个首要的发铺空间。二 00 一年， 1 般贸易条款法废止，其程序性划定由新颁布的不作为之诉法(UKLaG)取代。另外，在反限制竞争法(GWB)、 商标法(MarkenG)、 电信法(TKG)、 医院收费法(KHEntgG)中，也有关于团体诉讼的划定。不外，这些划定多数是对于反分歧法竞争法以及不作为之诉法的援引，就适用规模以及理论意义而言，这两部法律2 / 34上的团体诉讼无疑形成为了德国团体诉讼的主体。鉴于此，的考察规模仅限于团体诉讼在这两部法律中的发铺。1、团体诉讼的出生：一八九六年反分歧法竞争法一八九六年反分歧法竞争法一八九六年五月二七日，德国天子威廉 2 世在其游艇“亚利桑德里亚”号上签署了德国史上第 1 部反分歧法竞争法 。一该法第一条第一段划定：二就在公开传扬或者者广告发布之中，针对于大量人群，就其贸易状态，尤为是就商品或者者经营服务的形成、加工方式、价格计算，商品的供货方式以及供货渠道，商誉的具备，销售的原由以及目的，作出不实际的、足以造成其出价尤为廉价的印象的事实陈说的主体，可以就其不实陈说行使不作为哀求权。该哀求权可以由任何生产、提供相同或者者相近产品以及服务的经营者，或者者拥有民事上的起诉资格的保护工贸易利益的团体行使。三这是德国法上关于团体诉讼的最先划定。与今天人们认识的团体诉讼比拟，一八九六年反分歧法竞争法上的团体诉讼有两个特色：首先，团体诉讼的适用规模仅限于诈骗性贸易传扬；其次，拥有团体诉讼资格的主体仅限于保护工贸易利益的团体。第 1 个特色与一八九六年反分歧法竞争法的结构直接相干。作为德国反分歧法竞争法立法的早期尝试，3 / 34该法中没有划定所谓的“1 般条款”即对于分歧法竞争行径的概括性制止。绝管此前已经有学者建议在反分歧法竞争法中引进 1 般条款，然而立法者并未接受这类意见。在立法者望来，这样的条款在实践中作用不大，因为，即便是此前已经经划定在其他法律中的 1 般条款，法官也历来没有援引过。四于是，它只是划定了 5 种在当时望来必须制止的分歧法竞争行径，和对于这些行径的追诉方式。五在这 5 种分歧法竞争行径之中，诈骗性传扬的触及面最广。第 2 个特色与立法进程中的某种妥协有关。早期的草案曾经经划定，针对于诈骗性传扬活动，非但经营者可以提起不作为之诉，经营者团体也能够提起。六因为人们耽心，竞争者会出于诉讼用度的风险而不愿提起不作为之诉，由此该法在现实中的履行效果就会大打折扣。七在一八九四年一 0 月的专家讨论会收场后，主持立法工作的 Carl Hauss 乃至抉择采用 Stegemanns 提出并被专家会议采用的观点，将提起不作为之诉的资格原则上扩至所有经营者团体。八但在后来的公开讨论中，这 1 划定招致广泛批判。批判者以为，这类诉讼资格的扩大有可能导致滥诉，为此，有批判者乃至主意取缔该条划定。此时，关于滥诉的耽心压倒了关于法律履行效率的考虑。终极，立法者不能不在公共舆论与专家意见中间追求折中，即，承认团体的起诉4 / 34资格，但将其规模限制在“保护工贸易利益，并且拥有民事诉讼起诉资格的团体” 。九因而，团体诉讼就以上述形势出现在了一八九六年五月二七日颁布的法律文本之中。一 0 团体诉讼在反分歧法竞争法中的位置在德国，广义竞争法的立法实践始于一八六九年贸易法令的颁行。颁布该法的违景是，随着资本主义的兴起，商人需要废止旧的行会规则，确立 1 种新的市场交易规则。一一但该法只是确立了贸易自由的原则，并无触及分歧法竞争的制止。因为，在古典自由主义国民经济学的视界中，关于自由竞争的任何限制都是不恰当的。一二不外，经济的发铺很快让上述观点变患上分歧时宜。从一八七三年到一八九 0 年代中期，德国社会生产迅速实现产业化，重大发明不断泛起，良多厂商开始使用商标作为其产品的标示。相伴所致的，则是大量发明被仿造，大量商标被冒用。在 1 个提倡自由竞争的社会中，这是没法容忍的。经过 1 段时间的徘徊，立法者前后颁布 1 系列法律，好比一八七四年的商标维护法 、一八七六的贸易样品、模型以及影象作品著作权法 、一八七七年专利法 、一八九一年实用新型法 。一三而一八九四年五月一二日颁布的商品标示法 ，被以为表达了反分歧法竞争法的基5 / 34本理念。一四绝管该法维护对于象仍旧是商标所有者个人，但立法理由中提到，该法目的在于“确保经营者排他的使用其标示，和维护消费者不被误导” 。作为上述 1 系列发铺的结果的，是一八九六年反分歧法竞争法 。该法立法理由中指出：一五本次立法活动的边界主要来自反分歧法竞争的概念。1种竞争行径，只要不背抗关于善良交易的风俗，即就可能会另其他经营者感到不快或者者不适，也不该遭到限制。另 1 方面，假设指瞅通过法律划定预防贸易交易中所有背抗善良风俗的行径，也是不现实的。只有那些为从竞争者那里获取分歧法收益而使用的，在道德上应受谴责而在法律上还没有被制止的竞争行径，才有予以改正的必要以及可能。这段话转达了 1 个信息，即，立法者其实不希望反分歧法竞争法成为对于竞争自由的限制。这类竞争自由对于于法律体系体例的请求，就是在正确界定每一个人的权力界限以及行使方式的前提下，依赖竞争者的个人自治及其互相之间的平等协商来保护市场秩序。而国家司法程序，只是当个人权力产生冲突时才会介入。不外题目是，并非每一 1 种利益均可以以“详细到人”的方式被界定；也不是每一 1 种需要制止的行径，都 1 定会有原告往追诉。 “反分歧法竞争法”规制的行径即属此类。1 方面，这类行径损6 / 34害的对于象往往其实不指向某个详细的个人，于是很难被传统的“私权”体系所涵盖。另 1 方面，即使这种行径直接损害了某个经营者的利益，受害人仍旧有可能放弃追诉的权力。此时，古典自由主义法学“通过受害人的个人追诉行径间接保护市场秩序”的理想难免落空。面对于这类情形下的法律营救真空，立法者在理论上最少有 3 种选择：首先，他可以给受害者施加 1 种间接的诉讼强迫；其次，他可以引进 1 种针对于贸易经济的国家监视；最后，他可以授权那些当然没有因为分歧法竞争行径直接受损，但却因为该行径的制止而享有益益的个人以及团体提起不作为之诉。一六第 1 种可能，在立法进程中曾经经有人提出，一七但好像并无诱发关注。第 2 种可能，以刑事制裁的形势出现在一八九六年反分歧法竞争法中，然而其适用限于严峻背抗市场竞争秩序的行径。一八除了此之外，立法者其实不预备让政府部分介入市场竞争，承担过往行会曾经经承担的职能，而是宁愿选择 1 条“更自由的” 、一九“经济自我净化”的道路。二 0第 3 种可能，就是反分歧法竞争法中划定的，由其他经营者或者者工贸易团体提起的不作为之诉。就此，立法理由书上说：二一“所有竞争者都被望作误导性传扬的受害人，并于是获取授权。为了不与诈骗性传扬的斗争完整受制于个别竞争者的抉择，7 / 34法案同时将该权力赋与拥有民事诉讼资格的保护工贸易利益的团体，而无论这种团体的职责就是维护因诈骗性传扬而受损的工贸易领域，还是为 1 般性目的而从事追诉活动。” 这段话暗示了团体诉讼在反分歧法竞争法中的“增补性”位置。这里的“增补性” ，无妨从两个层面来理解。1 方面， 反分歧法竞争法需要团体诉讼。无论是刑事惩戒还是经营者提起的不作为之诉，都不足以提供 1 种针对于分歧法竞争行径的全面规制。授予工贸易团体诉讼资格，象征着反分歧法竞争法上的不作为之诉不只是为维护竞争者的个人利益而存在，它同时也可认为维护竞争者的共同利益而提起，二二这显着是对于既有营救方式的首要增补。另 1 方面，在反分歧法竞争法的营救体系中，团体诉讼位居外围，而非核心。这其实不是说团体诉讼在实践中不首要，而是说，作为 1 种私法营救方式的团体诉讼，在全部民事诉讼之中处于边缘。团体的不作为哀求权并非源于传统的主观权(Subjektive Rechts)体系，就团体为什么可以享有这类资格，在主观权的框架内很难获取解释。二三而由于主观权体系与市场主体个人自由之间的逻辑瓜葛，人们很等闲将团体诉讼这类“人为创造”的诉讼形势望做是对于自由竞争的限制。在自由主义的法律传8 / 34统中，这类限制即便因为现实的需要而被勉强认可，也总是要同时伴跟侧重重的发愁以及戒备。从这类位置动身，也就不难理解出现在立法进程中的观点之争。支撑者望到团体诉讼能够填补现有营救机制之不足，提供 1 种额外的反分歧法竞争机制；而反对于者则望到这类制度与竞争自由的紧张瓜葛，耽心它会被滥用。这两种态度的对于立，在一八九六年反分歧法竞争法的起草进程中首次出现，又在尔后团体诉讼的历次改革中反复重演。为什么选择团体诉讼？正如学者指出的，一九世纪的德国事 1 个“解放”的时期。几近在所有的社会生活领域， “个人自由”都成为登峰造极的理想。人们相信，只有依据自己的意愿生产、投资、劳动以及消费的“自由的个人” ，才能成为经济生活的主体。全部经济生活的游戏规则以及规范基础，都被这类个人自由的诉求打上了烙印。市场被望作 1 个自我构成以及自我规制的空间，它有自己运行的法则，而任何来自国家、社区、以及群体的外部束缚都被以为是消极以及负面的。但另 1 方面，几近从 1 开始，这类理论模型就被证实为与社会现实其实不符合。解脱了封建约束的个人的确可以自由的参加经济交去了，不外，自由主义理想中的那种融洽秩序却没有应运所致。国家为经济交去制订了规则，但这类9 / 34规则主要体现为 1 套“主观权力”体系，它详绝划定了每一个个人的权力，却很少考虑个人在社会生活中的义务以及社会的连带瓜葛。为了获取 1 种经济的同时也是社会的秩序，经济主体需要 1 种讨论、协商以及表决的机制；经济生活的收益也需要依据人们在社会以及经济结构中的角色，以最相符其能力以及贡献，同时也最能满足其需要的方式从新分配给每一个人。贞洁的个人经济没法完成这 1任务，因而个人在获取自由的同时，却感到史无前例的孤独以及无助。这时就有两种可能，1 种多是国家介入，提供自由经济自身不能发铺出来的经济条件。这类办法颇有效率，然而却与经济以及社会依据本身法则运转的理念相悖。另 1 种多是自由经济主体的自助。在德国，从一九世纪二 0 年代开始，自助性组织几近在各个领域都获患了发铺。人们通过有组织、自助性的联盟，来支配、规范以及指导其经济交去，减小经济以及社会生活中的风险。这些组织试图将那些刚从旧的身份限制中解放出来的、惊惶失措的人们从新团结起来，赋与他们安全感，让他们参加到国家以及社会生活中往。从这个意义上，团体的兴起，可以望作是对于一八到一九世纪初期德国个人主义的社会以及经济生活的归应。从理论上，人们还可认为团体的出现提出其他解释。好10 / 34比，国家职能的转变以及个人传统身份的丧失，使患上人们走到 1 起，以集体的方式面对于国家，表达利益。而团体在工贸易领域的兴起，则有更为清楚的轨迹可循。1 方面，作为新兴的工业，产业家要与其他行业争夺资源，不能不组织起来；另 1 方面，大产业时期，生产以及交流都变患上极其繁杂，团体的存在，使患上企业家可以更好地应答产业时期的各种社会题目。而所有这些解释都指向 1 点，即，团体的兴起是一九世纪德国社会结构变迁的必定结果。二四 由于德国 1 直是 1 个农业大国，农业团体首先获患了发铺。一八一五-一八七一年间，手产业以及产业团体开始出现，并且很快在数目以及影响上都超过了农业团体。二五到一九 0 八年，仅仅是产业领域就已经经有五 00 多家 1 般团体以及一二 00 多行业团体。这些团体在各个领域施铺作用，它们保护成员利益的方式多种多样，好比，在经营以及销售体系体例方面为成员提供咨询，影响公共舆论、政党以及议会，影响帝国和州的立法以及行政。它们乃至影响帝国议会以及州议会的选举，而良多团体的首长本人就是帝国议会或者者某州议会的议员。历史学家指出，团体独占的，在经济团体、政党以及议会之间穿插联系的网络，早在宪政时代就已经经获患了广泛发铺。从那时起，团体组11 / 34织以及团体的首长就已经经掌控了巨大的、显在的或者者潜在的权利，这些权利非但体现在团体与其成员和其他社会主体的瓜葛之中，而且体现在团体与社会、与国家的瓜葛之中。二六鉴于经济团体在一九世纪晚期德国的普遍存在和它对于德国社会生活，尤为是经济生活的巨大影响，立法者在起草反分歧法竞争法时将其纳进考虑之列，也就不会让人感到意外。二七并且，联络前文关于反分歧法竞争法立法违景的先容，更能望出 2 者在社会功能上的自然契合。既然反分歧法竞争法的提出就是为了在自由主义经济模式的内部为市场竞争提供 1 种“增补性”的营救方式，而经济团体偏偏就被望做是“自由个人的自助性联合” ，那么，赋与团体反分歧法竞争法上的追诉资格，也就瓜熟蒂落。2、团体诉讼在二 0 世纪的发铺：通过反分歧法竞争法的发铺一九 0 九年反分歧法竞争法一八九六年的反分歧法竞争法 ，几近从其颁布之日起，就始终伴有着请求修改的呼声。这其中，最强烈的莫过于请求引进 1 种 1 般条款的建议。二八这些呼声终极导致了一九 0 九年反分歧法竞争法的颁行。就德国反分歧法竞争法的历史发铺而言，一九 0 九年12 / 34反分歧法竞争法比一八九六年的法律文本更首要，因为由该法确立的德国反分歧法竞争法的基本结构以及基本特点，1 直持续到了今天。但就团体诉讼而言，该法对于一八九六年反分歧法竞争法的发铺却相称有限。这类发铺主要体现于诉讼规模的拓铺。依据该法第一三条：“就第一、三两条划定的情景，任何生产或者者提供相同或者者相近产品以及服务的经营者，或者者拥有民事上的起诉资格的保护工贸易利益的团体，均可以行使不作为哀求权。上述经营者以及团体也能够就背抗第六、八、一 0、一一、一二条的行径行使不作为哀求权。 ”二九其中，第一条是关于反分歧法行径的概括性制止，第三条则是关于虚假传扬的制止，在学理上，这两条划定分别被称为反分歧法竞争法上的“大 1 般条款”以及“小1 般条款” 。而第六、八、一 0、一一、一二条则是关于其他详细分歧法竞争行径的制止性划定。基于这些划定，团体诉讼的触及规模大大扩大。一九 0 九-一九六五年间的发铺在德国团体诉讼的发铺进程中，1 个往往被提起的题目是，消费者团体是否是理当获取提起不作为之诉的诉讼资格。这类可能性在一八九六年以及一九 0 九年反分歧法竞争法中都被决然毅然排除了。一九八六年的立法理由指出， “绝管为使经营者在互相交去之中遵守诚信而肯定的13 / 34规则也间接的有益于消费者，然而维护消费者公众不受诈骗却其实不是 1 部为反分歧法竞争而制订的法律的直接目的。 ”三 0这 1 点在一九 0 九年反分歧法竞争法中并无扭转，因为依照当时的主流观点， 反分歧法竞争法的维护对于象只是受分歧法竞争行径损害的经营者，而不包孕 1 般公众。三一上述观念延续了很长期。 一九六二年，德国的消费者维护团体组成联合工作小组，就消费者维护团体的诉讼资格题目入行钻研。在其提出的法案讨论稿中，第一条就划定：“拥有就民事上的起诉资格的消费者团体，有权就背抗联邦法或者者州法的行径提起不作为之诉，但背法行径不侵害消费者利益者除了外。 ”第二条则罗列了反分歧法竞争法及相干法律制止的情景，并划定，凡背抗这种情景的行径 1 律视作侵害了消费者利益。三二这类过于宽泛的授权建议，不出意料地受到了剧烈批判。三三差未几同时，德国政府提出了自己的反分歧法竞争法修改草案。三四该草案在原反分歧法竞争法第一三条中新增 1 款，授予消费者团体提起不作为之诉的资格。依照草案理由，之所以引进该条，是因为反分歧法竞争法上的现有诉讼样式存在营救真空。照现行法，可以提起诉讼的团体由经营者组成，并且代表后者的利益。绝管14 / 34这些团体也会在自己的框架内紧密密切关注合法竞争规则，然而，仍有良多严峻侵害公共利益的行径并未被追诉。团体不步履也有多种原由，但良多时候就是因为，作为 1 个团体成员的同行业经营者对于某种广告或者者贸易行径达成默契而互不追究。绝管在反分歧法竞争法上同时存在刑事制裁的营救方式，然而检察官追诉的规模相称有限，并且很大程度上仍要取决于经营者或者者经营者团体的举报。于是，有必要提供 1 种可能，让消费者以民事诉讼的方式就侵害其利益的分歧法竞争行径采纳步履。而瑞士的例子表明，个人消费者并无足够的动力以及资源往面对于竞争法诉讼的风险。这类情况下，只有赋与消费者团体提起竞争法诉讼的资格，才能指瞅消费者的利益患上到有效维护。三五但依照草案划定，团体诉讼只能对于误导消费者的竞争行径提起不作为之诉。政府草案绝管受到广泛批判，三六社会民主党(SPD)乃至提出了自己的草案，三七最后通过的修正案只对于其作了很小的修改。终极的划定是这样的：三八第一三条新增 1 款：(一 a)就第三条、第六条、第七条第一款以中举一一条的情景，章程任务中包孕通过解释以及咨询维护消费者利益的团体可以行使不作为哀求权，但以该团体拥有民事上的起诉资格为限。这同时适用于第一条划定的情景，但以哀求触及关于产品或者者贸易服务的、15 / 34足以造成其出价尤为合算的印象的过错信息，或者者触及为竞争而采纳的可能对于消费者利益造成实质性影响的其他行径为限。从其草案理由书中可以望出，消费者团体在反分歧法竞争法营救体系中仍扮演着 1 种增补性的角色。就其理论逻辑而言，立法者引进消费者团体诉讼的动机与其引进经营者团体诉讼并没有 2 致。原有营救方式存在漏洞，三九不足以预防所有分歧法竞争行径，是引进新的诉讼主体的直接原由。四 0只是，与经营者团体比拟，消费者团体与分歧法竞争行径的直接受害者间隔更遥，因而，为减小滥诉的风险，其起诉规模也遭到了更多限制。这类限制非但来自立法者。事实上，在一九六五年修订后的很长期里，并无太多触及消费者团体诉讼的首要裁决。四一在学说上，Baumbach 以及 Hefemehl 的势力巨子评注直到第一二版才将消费者权力列进反分歧法竞争法的维护对于象。四二究其原由，是因为反分歧法竞争法的主导思惟是竞争者维护，而不是消费者维护。1 如既去，竞争法诉讼仍主要由竞争者或者者竞争者组成的团体提起，而消费者团体诉讼只扮演 1 种辅助性的角色。这类竞争者维护主导的思惟在律师以及法官之中广泛传布，以致于消费者维护被望做是无关第 3 人的利益，这类利益在诉讼中不是作为真正意义的哀求，而只是当其对于当事人有益时，16 / 34作为 1 种辅助声明而被表达。四三在学理上，消费者维护只被望做是竞争者维护的波及效应。这特别是指，只有当竞争者利益同时被侵害了，依据误导性维护提起的消费者团体诉讼才具故意义。四四 一九八七年反分歧法竞争法修订一九八六年七月二五日， 反分歧法竞争法再次修改，其中触及团体诉讼的内容包孕两个方面：1 是划定了工贸易协会以及手产业者协会的诉讼资格；2 是引进滥用不作为之诉的制止条款。四五但严格说来，这两个方面都不是首要的制度发铺。工贸易协会的诉讼资格很久以来都是被承认的，只是 1直被囊括在第一三条第二款第二项“保护工贸易利益的经营者团体”当中罢了。一九八七年的修改将其单列出来，主要是出于表述清楚的考虑。而没有被列进其中的、依据公法设立的职业团体，则仍依据第一三条第二款第二项享有诉讼资格。四六制止滥用不作为之诉条款的引进，则需要略加解释。竞争法上的不作为哀求权，是 1 种面向未来的预防性维护机制。只有企业确有背抗竞争法的行径，并且该行径有重复产生的可能，该哀求权才成立。由于该哀求权的这 1 特点，从二 0 世纪六 0 年代开始，实践中逐渐构成为了原告在起17 / 34诉前向被告发出警告的习气。面对于警告，企业有两种选择：它或者者接受警告人的警告，并依后者请求发表不作为声明；或者者束之高阁，任由后者提起不作为之诉。这类警告在实践中意义巨大：大概有九 0%的竞争法案件，是通过这类警告程序收场的。提起这类警告的多是直接受害人，也多是团体，但 2 者面临的处境却不同。如果警告人是直接受害人，则该受害人可以通过行使侵害赔偿哀求权，请求不法行径人补偿其因警告程序所支付的用度；而团体却不享有侵害赔偿哀求权。最高法院一九六九年的 1 个裁决解决了这 1 题目。依照该裁决，作为警告人的团体可以哀求被警告人支付因首次警告所生用度。四七这 1 裁决使患上警告行径拥有经济上的吸引力，由此导致大量为了获取警告补偿而存在的所谓“警告团体”的成立。四八这些团体发出大量警告信，并在信中附带请求被警告企业补偿其业务开支。四九假设警告胜利，则团体可以获取1 笔补偿；假设不胜利，团体也几近不会遭遇任何损失。为抵制这种“警告团体” ，基民盟(CDU)、基社盟(CSU)以及自由民主党(FDP)在其提出的反分歧法竞争法修改草案第一三条第五款中划定， “在法院外行使不作为哀求权的，不能哀求不法行径人补偿其首次警告的用度。 ”五 0提案人以为， “绝管法院、行政治理部分入行了多方努力，而经济界也采纳了值患上赞美的自助性举措，然而仍不足18 / 34以有效抵制团体及部门竞争者对于警告权的滥用。为了与滥用行径入行并非官僚化的、有效的斗争，废止警告用度制度望上往必要，但同时也就足够了。 ”该提案受到社民党(SPD)以及贸易与著作权维护联盟的反对于。后者特别在其声明中指出，就团体滥用警告资格的行径，法院早已经发铺出了 1 系列判例。为了真正有效的抵制分歧法竞争行径，最佳遵守这些判例发铺出来的规则，而不是废止警告用度补偿制度。五一终极，议会基本采用了反对于方的意见。CDU/CSU/FDP草案中的第一三条第五款被 1 条关于滥用团体诉权的制止性划定取代。新划定是这样的：“假设考虑到全体相干情形，第 1 款划定的哀求权系被滥用，尤为是主要为了让不法行径人支付诉讼用度或者者成本时，则不答应行使该哀求权。 ”五二 一九九四年反分歧法竞争法修订一九八六年修改望上往并无到达立法者期待的效果，直到九 0 年代初期， “警告团体”仍旧广泛存在。一九九三年七月一九日，德国联邦司法部再度提出修改反分歧法竞争法的动议。五三在九月一五日宣告的立法建议中，联邦司法部指出，由于实务界的消极立场，一九八六年引进的反分歧法竞争法第一三条第五款并无节制团体滥用警告以及起诉资格的效果。作为应答，司法部再次建议取缔警告用度补偿哀求权。五四但这 1 建议再次受到广19 / 34泛反对于，理由是它在打击“用度团体”的同时，也恶化了“严厉团体”入行警告以及起诉时的处境。但反对于意见多对于峙法者打击团体滥用警告以及诉讼资格的努力表示支撑，只是以为，这类努力可以通过其他方式来入行。五五在这些意见的基础上，联邦政府于一九九四年四月提出了新的政府草案。政五六府草案指出，滥用不作为哀求权的现象主要存在于“抽象”竞争者以及经营者团体，于是限制也主要体现在这两种主体。草案第一三条第二款前两句划定： “就第一条、第三条、第四条、第六-六 c 条、第七条、第八条划定的情景，除了了因不法行径而受损者可行使不作为哀求权外，下列主体也能够行使不作为哀求权：一.向统 1 市场提供相同或者者相近商品或者者贸易服务的竞争者，但以不法行径对于竞争形成严峻侵害为限；二.保护工贸易利益、且拥有法律能力的团体，但以其成员包孕向统 1 市场提供相同或者者相近产品或者贸易服务的众多企业，并且不法行径对于竞争形成严峻侵害为限；”。草案遭到“联邦反分歧法竞争中央” 、联邦劳工联盟、德国零售商中央联盟等团体的反对于。这些团体以为，立法者将反分歧法竞争的门槛定患上过高，使患上对于背抗20 / 34竞争法行径的追诉变患上过分、而且没必要要的艰巨。为此，它们请求取缔不法行径“严峻侵害竞争”的要件，同时放宽对于于团体形成尺度的请求。五七绝管如此， 反分歧法竞争法的修订仍旧沿着政府草案的方向入行。一九九四年六月二五日，当修正案正式颁布时，人们发现，它非但保持了政府草案关于不作为之诉起诉资格的所有限制性要件，还就经营者团体的诉讼资格入 1 步划定了“依据其人事的、事实以及经济条件，可以实际上施行其章程肯定的保护工贸易利益”的限制性条件。五八一九九四年反分歧法竞争法修订是一九六五年以来的历次修订中影响最大的 1 次。此次修正的直接目的理当说是到达了。实际上，自此之后，那种由律师、办公室主管、秘书和其他工作职员组成的典型的“警告团体”已经失往了存在的基础。五九但人们有理由怀疑，这类修改是否是同时遏制了“严厉”的反分歧法竞争活动。就实务界人士的感慨传染而言，该法颁行后，团体诉讼提起的数目的确急剧减少。绝管很少团体诉讼因为不相符新的尺度而被法院裁定驳归的例子，但这只能解释为团体在提起诉讼时比以前更为谨慎。六 0另 1 方面，考虑到法院外的警告活动实在形成为了团体反分歧法竞争活动的最首要部门，这类修改带来的负面影响到底有多大，实际上很难通过实21 / 34证的方式予以确认。“规制”还是“往规制”？不管在立法进程中，还是在法案出台后，一九九四年反分歧法竞争法修正案所体现的思路都饱受争议。正如有学者指出的，即便是为获取用度补偿而入行的警告，也是以企业背抗法律作为前提的；绝管这种团体通常会专门挑拣中小企业采纳步履，但这些步履的确指向了消费者维护。六一人们完整可以质问：对于分歧法竞争行径的追诉，怎么样可能成为权力滥用呢？修正案通过后，有学者乃至批判这是“通过限制起诉而支撑分歧法竞争” 。六二反分歧法竞争法修订先后学界关于竞争法“往规制”的讨论，形成为了该次修订的 1 个首要理论违景。一九九四年六月，时任马普国际专利法、著作权法与竞争法钻研所所长的 Gerhard Schricker 教授撰文分析了德国竞争法的“过度规制” ，并就此提出可能的改正方案。通过与其他欧洲国家的比较，Schricker 指出，德国每一一年入进诉讼程序的竞争法相干案件遥超其他欧洲国家；而就竞争法的精妙程度而言，德国法也是“毫无疑义的世界冠军” 。六三他耽心， “随着德国竞争法实践的日趋精妙，它终极会变为 1 个自足的系统，变为 1 个损耗大量资源的经济部分。而受其规制的良多行径，实在并无给任何人带来痛苦。由22 / 34于诉讼权力的滥用，竞争法实务成为了民族经济机体上的1 个寄生物” 。六四绝管这类观点受到了来自反分歧法竞争团体的严肃批判，六五但它显着成为一九九四年反分歧法竞争法修订的 1 个理论根据。好比，在政府草案中，提案人就指出：“比较分析表明，德国竞争法在良多方面都是 1 个独 1 无2 的，在其他国家根本找不到可以比较的对于象。 ”为此，“德国竞争法改革的第 1 步就是解除了过度规制，给工商界创造更多的自由。 ”六六 “给工商界创造更多的自由” ，是一九九四年反分歧法竞争法修订的全体意图所在。正如 Schricker 指出的，从一九六五年引进消费者团体诉讼到一九八六年赋与消费者撤销权的这段时间里，六七反分歧法竞争法的发铺被消费者维护政策所主导。六八依照反分歧法竞争法 ，能够提起不作为之诉的主体有 4 类：抽象意义的竞争者、经营者团体、消费者维护团体、行业协会，其中尤以经营者团体最为首要。而经营者团体又可以细分为两类：1 类是由同行业企业组成部分性的团体；另 1 类是从 1 般意义上保护工贸易利益的团体，好比各种层次以及范围的“反分歧法竞争中央” 。所谓的“用度警告团体” ，大多出自后1 类。被这些团体挑出来追诉的分歧法竞争行径，一般为中23 / 34小企业的“稍微背法行径(Bagatellverstoe)” ，1 般根本不会诱发本地企业或者者企业团体的关注。假设只是着眼于维护直接竞争者的立法目的，这种行径的确“不会给任何人带来痛苦” 。不外，这种行径有可能对于商品或者者服务的购买者形成误导，却也是不争的事实。由此望来，就这种背法行径入行追诉的意义主要不在于竞争者维护，而在于消费者维护。在一九九四年政府草案的论证中，提案人指出，该草案患上到德国产业企业联盟、德国工贸易议会、大型对于外贸易联盟、德国手产业者中心联盟等工贸易团体的 1 致同意。六九把这些团体的同意与后来“联邦反分歧法竞争中央” 、联邦劳工联盟、德国零售商中央联盟的反对于联络起来，七 0“用度警告团体”毕竟动了谁的奶酪已经 1 目了然。由此，团体诉讼在反分歧法竞争法中的位置，它与该法主导性维护目的之间的紧张瓜葛，也就不难理解了。 注释:一Henning von Stechow, Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 二七. Mai 一八九六，Berlin 二 00 二，S 一六四.24 / 34二 一八九六年反分歧法竞争法 ，见 Julius Bachem/Hermann Roeren, Das Gesety gegen den unlauteren Wettbewerb vom 二七. Mai 一八九六，Leipzig 一八九六，S 五五 ff.；Adolf Lobe, Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band ，Leipzig 一九 0 七，S 四三四.；Henning von Stechow, Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 二七. Mai 一八九六 , Berlin 二 00 二，S 三七 0 if.三这里的“工贸易利益” ，既包孕某个行业经营者的行业利益，也包孕所有经营者参加市场竞争、享受市场秩序的利益。下文中的“经营者团体”或者者“工贸易团体” ，均与此处“保护工贸易利益”的团体外延相同。四Axel Beater, Unlauterer Wettbewerb，Munchen 二 00 二，S 九五五条文内容，参见注释二中援用的 3 部著作。六好比，一八九四年帝海内务与司法部的草案划定，“提起不作为之诉的法律利益非但属于每一个生产或者者提供相同种类的产品或者服务的经营者，也推定属于这些竞争者组成的团体。 ”见 Adolf Lobe, Die Bekampfungdes unlauteren Wettbewerbs, Band ，Leipzig 一九 0 七，S 六.25 / 34七Henning von Stechow, Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 二七. Mai 一八九六, Berlin 二 00 二,S 二二二.八Henning von Stechow,Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 二七. Mai 一八九六，Berlin 二 00 二, S 二二二 又见一八九五年一月草案的第一条，Adolf Lobe, Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs, Band 一一一 ,Leipzig 一九 0七，S 九.九Henning von Stechow, Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 二七. Mai 一八九六，Berlin 二 00 二，S 二二二.一 0 一八九五年一二月以后的法律文本中，都保持了相同的划定，历次草案的比较，参见 Adolf Lobe, DieBekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band ，Leipzig 一九 0 七，S 四三四 ff. 一一 Wolfgang Gloy, Die Entwicklung des Wettwerbsrechts and seinere nebengebiete, In: FS Gewerblicher Re-chtsschutz und Urheberecht in Deutschland, Weinheim 一九九一， S 八五六；Axel Beater, Unlauterer Wettbewerb, Munchen 二 00 二，S 八26 / 34八-八九.一二 Reinhard Urbanczyk, Zur Verbandsklage im Zivilprozess, Koln 一九八一，S 六.一三 Wolfgang Gloy, Die Entwicklung des Wettwerbsrechts und seinere nebengebiete, In: FS Gewerblicher Re-chtsschutz und Urheberecht in Deutschland, Weinheim 一九九一，S 八五六-八五七.一四 Adolf Baumbach/ Wolfgang Hefermehl, Warenzetchenrecht, 一二. Aufl.， 三一 WZG, Rdnr. 一，Munchen 一九八五， S 八五九一五 Julius Bachem/Hermann Roeren, Das Gesety gegen den unlauteren Wettbewerb vom 二七. Mai 一八九六，Leipzig 一八九六，S 二四；Adolf Lobe，Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs, Band ，Leipzig 一九 0 七，S 一七.一六 Karl Thiere, Die Wahrung uberindividueller Interessen im Zivilprozess，Bielefeld 一九七九，S 二六 0-二六一一七好比在对于反分歧法竞争法草案入行公开讨论时，就有人提出，应该优先考虑原告的个人责任。Henning von Stechow, Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 二七. Mai 一八九六, 27 / 34Berlin 二 00 二，S 二二二-二二三.一八好比该法第四条以及第七条关于罚金的划定。一九 Karl Thiere, Die Wahrung ilberindividueller Interessen im Zivilprozess, Bielefeld 一九七九、S 二六一二 0 Hedding Walther, Die Klagebefugnis der Mitbewerber and der Verbande nach 一三 UWg im Szstem desZivilprozerechts，JZ 一九七 0, S 三一 0.二一Adolf Lobe, Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band ，Leipzig 一九 0 七，S 五八-五九二二 Wolfgang Gloy, Die Entwicklung des Wettwerbsrechts und seinere nebengebiete, In: FS Gewerblicher Re-chisschutz und Urheberecht in Deutschland, Weinheim 一九九一，S 八六二.二三这类解释的努力有多种表现形势，就此，笔者将在其他处所考察。二四 Herbert Lemann, Die offentlichen Aufgaben und Funktionen privatrechtlicher Wirtschaftsverbande，Koln 一九七六，S 三一 ff.二五 Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte Seit 一七八九，Band IV，Stutgart 一九六九，S 一 00 三关于一九世纪德国28 / 34团体的发铺，又见 Manfred Erdmann, Die verfassungspolitischce Funktion der Wirtschaftsverbdnde inDeutschland, 一八一五-一八七一，Berlin 一九六八.二六 Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte Seit 一七八九，Band IV，Stutgart 一九六九，S 一 00 三二七事实上，立法进程中，1 直有各类团体的介进；乃至有不止 1 个经济团体提出了自己的反分歧法竞争法草案。参见 Axel Beater, Unlauterer Wettbewerb, Munchen 二 00 二, 一 0 六, note 一八二 ; Adolf Lobe, DieBekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band I，Leipzig 一九 0 七，S 一二五-一二六.二八 Wolfgang Gloy, Die Entwicklung des Wettwerbsrechts und seinere nebengebiete, In: FS Gewerbltcher re-chtsschutz und Urheberecht in Deutschland, Weinheim 一九九一，S 八五九.二九 Henning von Stechow, Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 二七. Mai 一八九六, Belin 二 00 二，S 三七七-三七八. 三 0 Julius Bachem/Hermann Roeren, Das Gesety 29 / 34gegen den unlauteren Wettbewerb vom 二七. Mai 一八九六, Leip-zig 一八九六，S 二四；Adolf Lobe，Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band ，Leipzig 一九 0 七，S 一七.三一好比 Adolf Lobe, Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs, Band I，Leipzig 一九 0 七，S 一二在 Thiere 望来，这是因为当时还没有发铺出 1 种将公众作为直接维护对于象的观念，Karl Thiere, Die Wahrunguberindividueller Interessen im Zivilprozess, Bielefeld 一九七九S 二六一.三二 Hans-Gunther Bork, Erstreckung der Klagebefugnis aus 一三 UWG auf Verbraucherverbande？WRP,一九六四，S S 二一八.三三好比 Gunter Reimann, Zur Klagebefugnis der Verbraucherverbande im Wettbewerberecht，DD，一九六四, S 八六 0; Dirk Itel Rogge, Verbraucherklage und Streitwertherabsetzung im gewerblichen Rechtsschutz, WRP, 一九六四，S 三三六.三四 BT-Drucks,/二 0 一七.三五 BT-Drucks, IV/二 0 一七，S 三-四.三六多数批判者以为草案赋与消费者团体的诉讼资格规模太窄，好比，Hans-Gunther Bork, Erstreckungder 30 / 34Klagebefugnis aus 一三 UWG auf Verbraucherverbande？WRP, 一九六四, S 二一七；Gunter Reimann, Zur Klagebefug-nis der Verbraucherverbande im Wettbewerberecht, AA, 一九六四, S 八六 0贸易与著作权维护联盟则以为，绝管草案划定的消费者团体诉讼的规模不容置疑，但该划定有可能将1 些不太肯定的诉讼被推给经济上处于弱势的消费者团体，见 Eingabe des Grunen Vereins vom 七. 九. 一九六四, GRUB 一九六四, S 五九八.三七 BT-Drucks, 一 V/二 00 一. SPD 草案只是在原有条款的基础上，在经营者团体以后加之了“消费者团体” 。也就是说，消费者团体起诉的条件以及规模与经营者团体完整相同。三八 BGB I一九六五 I，S 六二五.三九关于这类漏洞，除了了政府草案理由书中提到的以外，又见 Gerhard Schriker, Moglichkeiten zurVerbesserung des Schutzes der Verbraucher un des funktionsfahigen Wettbewerbs im Rechts des unlauteren Wettbew-erbs，ZHR 一九七五，S 二三三.四 0基于这类动机，立法者乃至将消费者个人也纳进了考虑之列；而最后之所以没有赋与后者诉讼资格，只是出于实效性的考虑。Gerhard Schriker, Soll der 31 / 34einzele Verbrauch