正义,法理学中的永存话题

1 / 14正义,法理学中的永存话题摘要追求正义，一直是我们社会普遍关注的法学焦点问题，正义不仅是人类的最高目标，也是法追求的最高价值。通过反复阅读博登海默的法理学：法律哲学与法律方法一书，了解到此书的三个部分都对正义有所阐述，其中描述了一些法学派以及法学家对正义的理解，领悟到正义在法理学中的重大作用，从而真正的认识到正义在法理学中是永远存在的话题。关键词正义 法理学 秩序 法律哲学美国法律哲学家埃德加博登海默花费了三十年的时间完成了他的法理学著作法理学：法律哲学与法律方法 ，这本书是他作为综合法理学派代表人物的集大成之作，也是迄今为止法学界最具影响力的一部法理学名著，所以作为我们学法学理论专业的学生来说，应该把它作为首选必读的书籍之一。此书的翻译者是吉林大学法学院教授邓正来先生，他当时翻译此书的首要目的是为中国法学的重建做一些知识上的基础工作，的确如此，此书为我们把握西方众多法理学学派的观点和内容，从而达到对法理学的客观全面的认识提供了难得的智力支持。2 / 14全书除前言部分外，正文分为三个部分：第一部分从法律哲学的历史的沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点，所以作者命名为法律哲学的历史导读。第二部分提出了综合法理学的一些基本命题，从而深刻把握与分析法律的性质与作用。第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文美国法律哲学的新走向 ，让我们对美国的法律哲学有所了解。所以，这部著作充分体现了博登海默的综合法理学主张，书中并没有对法律的基本概念进行描述，而是把焦点聚集在对法理学思想发展的历史资料收集方面以及法律的性质与作用方面的内容。从全书的结构可以看出，第二部分法律性质和作用是本书的核心和主体部分，第一部分法律哲学的历史导读是第二部分的前提，它为第二部分提供了基础条件，第三部分法律的渊源和技术是第二部分的引申内容，没有第二部分就不会有第三部分的存在。另外，博登海默还在 1962 年的前言中写道：“我在撰写此书时认为，由于出版此书的目的之一是为了教学，因此，把对伟大的法律思想家们所作的贡献的评价留作课堂讨论也是更为恰当。 ”综观来看，本书更适合作一本法学教科书，因为其知识含量丰富，结构严谨，语言简洁，各个章节清晰易懂，层层深入，丝丝入扣，为我们更好的学习法理学知识提供了宝贵的资料，3 / 14更是我们走向西方法理学的入门通道之一。一、对本书结构的分析我们知道这本书的正文分为三大部分，每一部分都可自成体系。不过看似毫无联系的三个部分，实际上有着严密的内在逻辑：先是作者客观的描述了法理学各个学派思想发展的历史进程，然后综合运用各种论证方法来阐述法律的性质与作用，最后帮助读者去了解法律的来源和技术。对第一部分的分析对于第一部分，博登海默按时间顺序把西方法律思想发展的进程分为九章，初次对这九章的内容进行阅读时，本人感觉西方法学思想的流派太多了，并且每一个流派的观点也不竟相同，理解起来有些吃力，单独来看这些法学流派对法律思想的阐释和论证，它们的确像一座无法进入的迷宫，到处都是陷阱，难以选择、令人迷惑，公说公有理，婆说婆有理，最主要是本人对有些法学流派的观点还是存在理解上的疑惑。总的来说，第一部分会有混乱而无绪的感受。后来本人对第一部分多次进行阅读和查找相关4 / 14法学家的资料和当时的历史背景，经分析思考后发现，要想读懂每个法学流派的观点必须结合他们当时所处的时代背景，认真研读，区分每个观点的相同点与不同点，总结学派代表人物的主要观点，能容易的了解这个时期为何产生这种学派了，也有利于我们更好的从整体上把握作者描写第一部分的用意。 首先，书中谈到古希腊先哲们对自然与社会现象有着非凡的哲学洞察力，希腊人对自然、社会和社会制度所做的彻底且基本的分析而成为西方世界的哲学先师，与此同时，希腊哲学也成了人们考察这个世界哲学的一个显微镜，所以本书从古希腊的法律理论说起，当时的理论代表人物首推柏拉图和亚里士多德。柏拉图在共和国中对国家进行了定义，他认为国家乃是一个行政国家，它是依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是依凭法治来管理。他的学生亚里士多德却不同意他的观点，认为“相对于一人之治来说，法治更为可取，法律可以被定义为不受任何感情因素影响的理性 。 ”其次，博登海默接下来介绍了德国的先验唯心主义，历史法学与进化论法学。历史法学是谈及的重点，书中指5 / 14出欧洲的理性主义和自然法学在法国 1789 年大革命时期达到了顶峰，但在德国和英国这两个国家特别抵制这种自然法思想的传播，立基于历史和传统的保守思想开始广为宣传，进而反对从思辨的角度建立自然法的企图，所以历史法学这一理论在德，英两国产生与发展开来。这一学派的代表人物是萨维尼，他主张：“法律深深的植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识 。它随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大，最后随着民族的消亡而消亡。 ”可以得出历史法学派认为法律是由“民族精神”决定的，强调理性不及，认为法律制度具有显著的民族特性。本人认为历史法学派有它的局限性，正如博登海默总结了历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献，但它存在着很多的缺陷，其中之一就是没有充分地认识到法律中的理性因素。最后，书中还介绍了功利主义、分析实证主义、社会学法学和法律现实主义，我们着重了解分析实证主义，书中指出它在分析法理学中表现得极为突出，此书把分析实证主义定义为把某种等定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念、6 / 14概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。分析实证主义包括一种纯粹法学理论，汉斯凯尔森是其代表人物，他极大地夸大了法律作为一种外在强制体系的特点，总之，法律实证主义的特征就是重视法律的形式和结构，而不是它的道德与社会内容；就是考察法律制度，而不考虑其间的法律规范是否正义，所以博登海默在小结时指出分析实证主义的缺陷在于极力排除法律中价值判断的内容，而这注定是行不通的。第一部分博登海默把西方的法律思想发展历程贯穿一通，他的这种法律思想的介绍在很大程度上是客观描述的，几乎没有对其进行任何评价，只是在结论性意见一节，他在肯定历史上的各法学流派优点的基础上，也比较实事求是的分析了历史法学派和实证分析主义的缺陷。其实每个法学流派的存在都具有时代的局限性，与他们各自所处的时代背景有关，他们所关注的是他们那个时代所关注的问题，但这又成就了他们不朽的理论思想。所以博登海默总结比喻到：“法律是一个带着许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角时极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或是不完备时，情况就更是如此了” 。因此，本人认为这就是博登海默的目的所在，7 / 14他就想用综合的方式把各个学派的思想整合在一起，从而真正形成一门综合法理学的理论体系。对第二部分的分析第二部分是全书的重点，博登海默在第十章到第十二章论述了法律的性质，认为法律的价值目标由实质和形式两个部分组成，即正义与秩序，这里的正义与秩序也是包含了自由、平等、安全、共同福利等多个价值的概念复合体。如果正义与秩序都是法律的基本价值，那么二者又是怎样综合在一起发挥效应的呢？接下来作者就在第十二章试图回答了这个问题，他认为：“一个法律制度若要恰当的完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。所以在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往在一个较高的层面上紧密相连，融洽一致，即法律旨在创设一种正义的社会秩序。再到第十三章和第十四章，作者探讨了法律的作用，包括指出了与其他社会控制力量的区别以及分析了法治的利弊。 1对“正义探讨”的分析8 / 14博登海默指出：“正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常的随时呈不同形状并具有极不相同的面貌” 。正义为何如此神秘?各个时代法学家的思想都有涉及正义这一概念，此书介绍了柏拉图、亚里士多德、沃德、马克思、恩格斯、斯宾塞、康德、索利、罗尔斯、霍布斯、边沁等对正义的理解，凯尔森还指出“正义观念必经被认为是非理性的理想” 。此书还提到了乌尔庇安、西塞罗、阿奎那、哈特对正义的概念，本人特别赞同古罗马法学家乌尔庇安对正义的定义，表述为：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志” 。2 “秩序需求”的分析秩序是指事物运动的确定性、连续性和规则性的状态。在自然界和人类社会，由于事物运动的内在规律，决定了事物的运动变化总呈现出一定的秩序。秩序是普遍存在的，一切价值的实现都依赖秩序，没有秩序，其他价值就无法实现。正义作为法律价值之一，我们必须保证正义的实现，为正义找出一个形式要件，那就是秩序。秩序被博登海默描述为法律制度的形式结构，秩序压倒无序，在人类生活中起着极为重要的作用，所以历史研究表明有序生活方式要比无序生活方式占优势。书中指出了人们对秩9 / 14序之需求有着三个心理根源：第一，人具有重复再过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向；第二，人倾向于对下述一些情形作出逆向反应；最后，对秩序的追求还具有一种思想的成分。3法律是正义与秩序的综合体法律意在创设一种包括正义的社会秩序，作者在书中写道,“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要求力求实现正义，而且还致力于创造秩序” 。即没有正义的秩序，也没有秩序的正义这两个极端状况，所以需要正义与秩序两者存在一种平衡。在一个健全法律制度中，秩序与正义不会发生冲突，两者往往不能分离，但我想也不会保证秩序与正义在法律中不会发生冲突，那么我们该如何解决这两个价值的纠纷？这是博登海默没有在书中说明，这也是本人认为可以进行说明的地方。最后作者利用法律对秩序与正义的要求，他还在书中简要说明了法律的稳定与变化，法律的命令因素与社会因素，法律规范的有效性以及制裁的意义。4法律与其他社会力量的区别以及关于法治的利弊10 / 14作为博登海默谈到的法律作用的两个章节，他用简洁有力的文字论证了法律与权力、行政、道德、习惯的关系。对于法治的利弊，博登海默先生论述了法治的三个利：一是有利于人的创造力的开发；二是促进和平；三是调整相互冲突的利益。同时，源于法律制度的基本性质，法治也有三个方面的弊端：一是法律的保守倾向；二是法律规范框架中所固有的某种僵化性；三是法律规范控制的限制方面。但是，对于法治弊端，人们毫无办法抵制，不过博登海默认为这些可通过明智而审慎的方法加以避免。对第三部分的分析第三部分主要是论述了普通法系的法律渊源和技术，我认为博登海默教授写这一部分是有他的用意的，他为了全书的完整性，给我们读者提供了更好的分析与运用了法律的一些工具。在这一部分的导言中，博登海默就引用了一位颇具影响的美国法理学家格雷的话，对法律渊源作了严格的界定，还列举了五种法律渊源：1立法机关颁布的法令；2司法先例；3专家意见；4习惯；5道德原则。接着作者也对法律渊源这一术语作出了自己的看法，他认为：正式渊源包括立法、条约与其他经双方同意的协议、先例，非正式渊源包括正义之标准、理性与事物之性11 / 14质、个别衡平、公共政策、道德经验、社会倾向、习惯法。他还将法律渊源划分为两类，正式渊源与非正式渊源，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性的途径。在法律技术的章节，博登海默重点论述了法律自身的概念，各种推理方法以及司法过程中的技术。 二、对全书的感悟正义，法理学中的永存话题什么是正义？对正义的理解现在有一个准确的定义吗？答案是未知的。本人读了中山大学法学院黄建武教授在新编法理学教程一书中谈到正义的含义，指出“就法的词源意义来看，它是应人们的追求正义的要求而产生的。可谓古今中外，法莫不求正。正义，是法的最高追求。关于什么是正义，在不同的国家、不同的历史时期，不同的人具有不同的看法。有人认为正义是使人得其应得的精神意向，有人认为正义是存在适当平衡。 ”的确，正义很难去给它下个定义。在博登海默的书中也介绍了各个时期各个学派的法学家和思想家对正义的探讨，作者在书中的第一部分就简要的介绍了柏拉图对正义的理解，柏拉图说，正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位12 / 14中的工作” 。他深信，人生来就是不平等的，正义的执行应当是“不据法律的” 。接着他的学生亚里士多德对正义作出了进一步的分析，在他看来，正义存在于“某种平等”之中，他还把正义分为了分配正义与矫正正义。后来的中世纪经院哲学最伟大的代表人物圣托马斯阿奎那，他把正义定义为“一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西” 。后来，康德将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一人的意志结合起来” 。还有实证主义和法律现实主义的代表人物汉斯凯尔森和阿尔夫罗斯，他们两个都认为，正义问题是一个虚假问题，是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题。从以上学派的观点可了解到正义是法理学中一个永存的话题，人类对正义的追求是没有止境的，就像博登海默先生所说的对正义的探求是永无止境的，而且是充满了困难。本人