企业合同法律风险管理(刘生林).ppt

企业合同法律风险管理 刘生林 湖北欣安律师事务所 目录 一 企业合同管理流程概述 一 企业合同管理的重要性 二 企业合同管理的概念 内容和手段 三 企业合同管理的一般流程 四 合同管理流程中的法律风险二 合同审查的实用方法 一 形式审查 二 实质审查三 合同执行阶段的风险要点提示 一 企业合同管理流程概述 一 企业合同管理的重要性 二 企业合同管理的概念 内容和手段 三 企业合同管理的一般流程 四 合同管理流程中的法律风险 一 企业合同管理的重要性 1 加强企业合同管理是市场经济和法治的必然要求 2 合同管理是企业法律风险防范的重要环节 3 重视合同管理是提升企业诉讼能力的关键 一 企业合同管理的重要性 1 加强企业合同管理是市场经济的必然要求 企业合同管理是市场经济的产物 在市场经济条件下 实行政企分离 企业被赋予市场主体资格 成为自己的主人 市场主体之间的行为通过意思表示来完成 而如何进行意思表示则必须在法律规定的范围内进行 即以合同作为载体来实现 因此 在某种意义上说市场经济就是法制经济 是合同经济 现代社会也是合同社会 在充满各种风险的市场中 一个企业的经营成败与合同管理有密切关系 从市场的角度看 企业合同管理能够实现企业对市场的承诺 体现企业的诚信 提升企业品牌和形象 使企业更牢固的立足市场 实现可持续性发展 从企业的角度看 企业合同管理的重要性和必要性在于 一方面使企业的生产经营与市场接轨 满足市场的需要 提高企业适应市场和参与市场竞争的能力 另一方面是使企业在履约过程中维护自身合法权益 提高企业经济效益 由此可见 企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容 一 企业合同管理的重要性 2 合同管理是企业法律风险管理的重要环节 合同能给企业带来利润的同时 也是产生纠纷的根源 当前公司法律服务市场上存在一种极不正常的需求现象 即许多公司重诉讼而轻预防 这些公司常常会在诉讼临门时不惜一切代价试图胜诉 实践证明 诉讼是公司解决危机与风险的最后选择 也是一种善后处理方式 胜诉需要坚实的证据基础和先在的许多严密管理制度和法律程序的保障 而出现问题的公司在此方面常处于劣势 因此当公司诉讼缠身企图寻求律师帮助时 也往往回天乏术 公司作为一种组织体 从筹建到成立之后的运营时刻都处于动态之中 其所从事的决策或交易之间往往具有一定的关联性 因此法律风险的发生或法律问题的出现常常是全局运作中因果链条中的一环 在这种现状下 解决公司各种法律困境 有效预防风险 最好也最实用的手段就是融法律于公司运营的全过程 通过合同规范化的管理 对公司运营细节的把握 堵塞法律漏洞 对于那些大型企业来说 对外意思表示行为复杂 控制难度也大 因此更加需要完整的合同管理体系和完善的合同管理机制 一 企业合同管理的重要性 3 重视合同管理是提升企业诉讼能力的关键 诉讼是解决问题最后也是最有效的手段 将诉讼归于合同管理 是合同的法律性决定的 也是合同管理 过程化 的完整体现 签订一个好的合同只是一个良好的开端 合同的履行才是真正重要的环节 一个合同的履行往往存在一个过程 期间需要合同双方或者多方的配合 这固然需要在合同中详细约定相关细节 但更需要合同当事人根据实际情况以及合同的约定及时 恰当地作出补充或者修改 同时 如对方在履行中有不符合合同约定的行为 要密切关注 及时做出反应 固定对方违约的证据 像合同履行过程中双方的来往函件 备忘录 会议纪要 传真 甚至交通票据 运输单 电话记录 电子邮件等都需要甄别 管理 一旦发生纠纷 这些都可能发挥证据作用 为以后处理合同纠纷做准备 二 企业合同管理的概念 内容和手段 企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立 履行 变更 解除 转让 终止以及审查 监督 控制等一系列行为的总称 概念 合同的订立 履行 变更 解除 转让和终止等 内容 审查 监督 控制等 手段 三 企业合同管理的一般流程 合同准备阶段 包括合同策划 调查 初步确定准合同对象 谈判 拟订合同文本 审核等程序 合同签署阶段 包括正式签署合同 将合同分送相关部门等程序 合同履行阶段 包括合同履行 变更或转让 终止 处理纠纷等程序 合同履行后管理阶段 包括合同归档保管 执行情况评价等程序 归纳 合同管理的特点 合同管理必须是全过程的 系统性的 动态性的 全过程就是由洽谈 草拟 签订 生效开始 直至合同失效为止 我们不仅要重视签订前的管理 更要重视签订后的管理 系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理 动态性就是注重履约全过程的情况变化 特别要掌握对我方不利的变化 及时对合同进行修改 变更 补充或中止和终止 四 合同管理流程中的法律风险 合同准备阶段的风险是指在合同准备过程中存在不当行为的风险 包括合同策划风险 调查风险 初步确定准合同对象的风险 谈判风险 合同文本风险 审核风险等 合同签署阶段的风险是指在合同签署阶段存在不当行为的风险 主要包括合同正式签署风险 合同分送相关部门的风险等 合同履行阶段的风险是指在合同履行阶段中存在不当行为的风险 包括合同履行过程中的风险 合同变更或转让风险 合同终止风险 合同纠纷处理不当的风险等 合同履行后管理阶段的风险即在合同履行完毕或终止后管理过程中存在的风险 包括合同归档保管的风险 执行情况评价的风险等 二 合同审查的实用方法和技巧 一 形式审查1 形式审查的概念 目的和依据2 形式审查的内容3 形式审查的要点 二 实质审查1 实质审查的概念 目的和依据2 实质审查的内容3 实质审查的要点 形式审查的概念 目的和依据 指对合同前置审批流程 合同资料 文本表述 逻辑结构 语言等内容的审查 该项审查一般不涉及具体的法律实体问题 概念 利用规范的管理手段事前防范合同风险 目的 公司内部的规章制度及流程规定 如合同管理办法 合同审批流程 采购管理办法 招投标管理办法等 依据 形式审查的内容 2 报审资料完整性一致性审查 审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求 资料种类是否齐全 是否有缺漏 资料内容是否与合同相符等 3 合同文本的形式审查 主要审查文字的准确性 表达的严谨性 格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面 确保合同内容的准确 规范 严谨 前置审批流程审查要点 要点6 审查授权委托手续是否完备 要点3 审查合同项目是否具备签约的依据 要点2 审查合同的形式选择是否合规 要点1 审查合同审批表的填写是否规范准确 审查要点 常见问题 合同审批表的基本信息填写不完整 不规范 不清楚 与合同内容不一致 常见问题 没有按照要求使用公司已经制定的合同范本 常见问题 缺乏立项审批或其他依据 合同内容超出所依据文件的内容范围 前置审批流程审查要点 要点6 审查授权委托手续是否完备 要点6 审查授权委托手续是否完备 要点5 审查合同的审批流程是否正确 要点4 审查供应商的选择方式是否符合公司的管理规定 审查要点 常见问题 供应商的选择方式不符合规定 应当招投标的项目 没有进行招投标 应当竞争性谈判的项目 采用了独家谈判等 常见问题 对于实行合同分级管理的公司 下属公司没有按照规定提请公司总部审批 常见问题 合同签约主体非法定代表人时 缺乏合法有效的授权委托手续 对于无权代理 越权代理 无权处分的主体签订的合同 可能导致合同被变更 被撤销或无效的法律后果 因此 涉及授权代为签订合同的应当对委托授权书进行审查 报审资料完整性 一致性审查要点 审查报审资料的种类是否完整齐全 常见问题 立项审批文件的内容与合同内容不一致 如合同的标的种类 数量与审批文件有偏差 中标供应商与合同对方主体不一致等 审查合同背景资料的内容是否与合同内容相符 常见问题 没有按要求提供资料的原件 提供复印件的资料 没有按要求盖章 如对方的营业执照复印件应该加盖对方公章等 审查报审资料形式是否完整 审查要点 合同文本形式审查要点 1 审查合同文本结构是否完备2 审查合同当事人的基本信息是否正确 称谓是否前后一致3 审查合同金额 期限的表述是否准确一致4 审查文本行文逻辑是否前后一致 约定是否明确5 审查合同条款序号是否连续 合同条款指代是否准确6 审查排版是否规范 整齐 美观7 参考范本或惯用文本起草合同时 审查相关信息是否前后一致8 对于使用范本起草的合同 审查文中空白项是否填写清楚完整9 审查合同是否列明了附件清单 且与实际送审附件内容一致10 审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章11 审查签字人是否法定代表人或其授权代表12 审查单位对方的法定代表人或负责人签字是否与营业执照一致13 审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致14 审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确15 审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致16 签署部分的签章及日期是否有缺漏 日期是否前后一致17 审查合同文本及附件是否逐页小签或加盖骑缝章18 其他与合同文本形式有关的问题 审查要点 除合同或协议外 公司在经营过程中还经常对外签订意向书 备忘录等文件 但它们并不是严格意义上的法律概念 问题1 意向书 备忘录的法律性质 如果不希望受到意向书 备忘录中的有关内容的约束 则可以在意向书 备忘录的实体性部分中设置导致其丧失约束力的辅助条款 如在意向书中列明 需要进一步协商 具体由正式合同确定 本意向书不具有法律约束力 或 双方的具体权利义务由正式的合同确定 如果意向书 备忘录已具备合同的基本条款 双方没有明确排除其约束力 且一方已经履行了该意向书项下的部分义务 他方也接受的 通常应认为意向书 备忘录的条款具有法律效力 在性质上已转化为正式合同 应纳入合同审查的范围 我国法律承认和保护以传真签订合同 但以传真签订合同存在一些法律风险 首先 以传真合同作为证据来支持自己的主张 在证据认定上 司法实践存在争议 有的法院将其认定为书证 有的认为属于电子数据的远程复印件 归入视听资料 其次 传真作为书证提供面临 原件 提交不能之困 一般情况下 己方并没有对方的传真原件 再次 传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据使用 传真的证据效力相对较低 如果认定传真件属于视听资料 则该证据变为传来证据 在对方不承认自己曾在该传真件上签章的情况下 该传真件是无法作为认定双方存在事实合同关系的直接证据 此时若无其他证据佐证 该当事人存在举证不能的败诉风险 问题2 关于传真签署合同的有效性 对情况紧急必须以传真签订的合同可以通过以下方法减少法律风险 树立良好的证据意识 完整保留整个合同履行过程的证据 建议采取证据补强的措施 如收集 保留有关信函 电话录音 电子邮件等能证明双方以传真方式签订合同 以传真的形式签订合同 在紧急情形消失之后 当事人应当及时就传真内容补签书面的确认书 或直接在原传真件上重新签名盖章 变传真件为真正的原件 实质审查 实质审查概述实质审查的概念 目的和依据实质审查的主要内容 实质审查的要点合法合规性审查要点条款完备性 明确性 严谨性审查要点程序合法性审查要点 概述 要点 实质审查的概念 目的和依据 主要依据法律法规的规定 对合同内容的合法性 合规性 完备性 明确性 严谨性等方面的审查 该项审查是合同审查工作的核心内容 它对合同风险的控制 合同目的的实现具有至关重要的作用 概念 确保合同内容合法合规 有效 合同权利义务约定明确 有利于合同履行以及风险的事前控制 目的 合同法 民法通则 等法律法规以及 合同管理办法 等公司内部规章制度的规定 依据 实质审查的内容之一 合同主体审查 合同审核中 首要的 关键的是合同主体的审核 在审核过程中 当合同签订方为企业时 应注意认清和把握企业合同主体是否适格 一看有无法律上的缺陷 如筹备组 项目部 注销的公司 吊销的公司等不具备签署合同的主体资格 二看有无实力上的缺陷 要重点审查对方的资信能力 比如注册资本 投资额 年检情况 企业的商业信用和资产情况 审计报告等 三看有无处分权的缺陷 比如对不具有所有权房屋进行买卖 出租 林业部门签署土地方面协议等 实质审查的内容之一 合同主体审查 审核实践中 建议从以下四个途径加强企业合同主体资格审查 一是登记企业信息查询 武汉市工商行政管理局门户网站 从该网站可以查询在武汉市工商局登记企业的注册号 企业类型 主体名称 法定代表人 负责人 成立日期 注册资本 经营期限 登记机关 企业状态 地址 住所 经营范围等信息 二是组织机构信息查询 全国组织机构信息核查系统 涵盖我国境内所有依法成立和依法注册 依法登记的机关 事业单位 企业 社会组织以及有工商营业执照 有注册名称和字号 有固定经营场所并开立银行账号的个体工商户等各类法人机构及其分支机构的基本信息 三是法院被执行人信息查询 全国法院被执行人信息 查询平台 是最高人民法院从2009年3月30日起向社会开通的 全国法院被执行人信息查询 平台 如合同相对方多次出现在该系统里 该企业的合同履约能力 资信方面都将大打折扣 企业在与其签订合同时 一定要慎重 四是特殊资质主体查询 合同主体履行合同如需取得相应的资质证书或备案手续 可以通过审批或备案部门的网站进行查询 比如武汉市城乡建设委员会等网站可查询武汉市的建筑业企业 物业服务企业 招投标代理企业 工程咨询企业的资质及备案信息 若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立 但没有领取营业执照的分支机构 且未经法人授权 则其自身不具有民事主体资格 其对外签订的合同一般会被确认无效 只有事后经法人追认 方可视为法人行为 可被确认有效 因此 不得同此类分支机构签订合同 法人的分支机构若依法设立并领取营业执照 则属于 民事诉讼法意见 中规定的 其他组织 的范畴 可以作为法律上的合同主体 同时 还应结合该分支机构规模大小 履约能力高低等情况 全面衡量与其签约的法律风险 从安全角度考虑 建议最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件 问题1 分支机构对外签约问题 法人分支机构不具备完备的合同签署权限 因此与其签约可能存在一定的法律风险 法人内设的职能部门 未经登记设立 不能领取营业执照或其他登记证照 不属于法律规定的 其他组织 不具有民事主体资格 因而 理论上 以职能部门名义签订的合同应为无效合同 司法实践中 人民法院并非一概判定合同无效 特殊情况下 如果职能部门的行为事先取得法人的授权 法院则可能以该法律关系的设立并不违法法人的意思 要求其承担相应合同义务与合同自由原则无违为由 认定合同有效 问题2 法人内设职能部门对外签约 在与政府等开展合作过程 特殊情况下 对方不同意以法人名义签约 而只同意以其下属职能能部门名义签约 通常与具有综合事务管理权限的职能部门签约更为稳妥 如与政府内设的办公厅 办公室等综合事务管理部门签署合同并加盖相应印章 实质审查的内容之二 合同内容审查 审查目的 确保合同内容的合法性 合规性 合规性审查 从公司内部的规章制度出发 对合同内容进行合规性审查 避免合同违规问题的出现 尽管合同内容违反内部规定并不导致合同的无效 但却不符合公司的管理制度 合法性审查 从合同涉及的法律关系入手 依据有关法律 行政法规 地方性法规 各类规章的规定进行审查 其中审查合同是否无效只能依据法律及行政法规的规定 实质审查的内容之三 合同具体条款审查 标的 数量 质量 在大多数的合同中 数量是必备条款 应审查标的数量的计量单位 计量方法 数目等是否确定且约定明确 对有形财产来说 质量是物理 化学 机械 生物等性质 对于无形财产 服务 工作成果来说 质量是满足合同目的的一般标准 并有特定的衡量方法 对于国家有强制性标准的 要明确标准代号全称 标的是合同必须有明确约定的条款 它是任何合同成立的必备要件 本条款中关于合同标的的约定存在的问题 甲 乙双方依照 中华人民共和国合同法 等法律法规 甲乙双方经过友好协商 就甲方向乙方购买壹批笔记本电脑事宜 甲乙双方签订买卖合同如下 一 合同标的货物名称 笔记本电脑 品牌 联想天逸 数量十台 二 审查示例 该条款未对笔记本电脑的型号作出明确约定 实质审查的内容之三 合同具体条款审查 价款或者报酬 履行期限 地点和方式 第三条 双方商定上述租赁物的租金标准为每月人民币5000元 以上租金含税 租金每十二个月支付一次 乙方财务部门于每期第一个月的10日前收到甲方的收款发票后 15个工作日内以转账方式一次性付给甲方 审查示例 本条款中关于租金支付的约定 如我方是承租方 是否合适 在租赁合同中 以开发票为付款前提的 因开发票是合同的附随义务 是必将发生的事实 故不应将开发票视为付款的条件 而应视为双方对付款期限约定不明 实质审查的内容之三 合同具体条款审查 三大类解决争议方式 协商 仲裁或诉讼 方式的选择 除特殊类型的合同 如互联互通合同等 合同中主要是约定法律解决方式 包括仲裁和诉讼 审查争议解决条款特别是仲裁条款的约定内容是否明确有效 且有利于我方利益保护 五大类违约责任形式 继续履行 采取补救措施 赔偿损失 定金责任 违约金责任 违约责任的可识别性 注意承担违约责任的条件 时间 方式是否明确 有利 对于对方提供合同的文本 还应注意审查违约责任条款的规定有无不平等或加重我方责任情形 第十条如果合同一方违反本合同约定的 应承担违约责任 审查示例 第十条如果一方违约 应向对方支付罚金35000元 条款未对违约责任的承担具体形式作出约定 依据合同法的规定违约责任有五种 继续履行 赔偿损失 采取补救措施 违约金责任和定金责任 合同中不宜使用 罚金 一类的表述 也不应该笼统约定违约责任 从追究违约责任的难易程度上看 违约金 简单明确 可操作性强 且方便举证 可以直接约定数额 也可以约定数额的计算方式 如以合同总金额的一定比例计算违约金 或者按中国人民银行同期贷款利息计算每日违约金 审查示例 1 选择诉讼方式 审查时存在的常见错误有 表述不清楚 容易产生歧义 如 争议由守约方所在地法院管辖 由当地法院管辖等 约定由原告所在地 被告所在地 合同签订地 合同履行地以及标的物所在地以外的法院管辖 约定违反了级别管辖的规定 如普通案件约定由中级法院管辖 约定违反了专属管辖的规定 如房屋租赁纠纷约定 由甲方或乙方所在地法院管辖 2 选择仲裁方式 审查时存在的常见问题有 约定仲裁地点但没有约定仲裁机构 或虽然有约定 但约定的仲裁机构名称的方式 术语不规范 不完整 同时约定两个以上仲裁机构 既约定仲裁 又约定诉讼 实质审查的内容之四 合同订立程序审查 如合同生效需经相关政府部门报批 登记 备案手续或者需要办理公证 鉴证手续的 应经公司领导批准并出具授权委托手续后 由承办部门负责办理相关手续 目的 保证订立程序的合法性 适用范围 合同订立程序是否合法关系到合同能否正常生效的特殊合同 合同生效日期缺漏及与有效期矛盾问题 三个建议 生效日期空缺 合同约定 合同经双方签字盖章之日起生效 但仅有签字和盖章 并没有填写相应的时间 合同生效日期难以确定 倒签合同 合同还未生效但有效期已过 十分矛盾 合同期限并非合同必备条款之一 合同在权利义务履行完毕后一般将自然终止 生效日期与合同有效期矛盾 1 建议一次性的业务合同 如普通的采购合同 技术开发合同 广告制作合同等 一般不用约定合同期限 2 如有需要 明确履行期限 但不能将履行期限和合同期限混淆 3 建议合同管理员在办理合同签章手续时 应认真审查合同的签字日期 对于没有签字日期的合同 应补充填写 合法合规性审查要点 审查要点 审查合同的内容是否显失公平 审查格式条款的规定是否符合法律的规定 审查合同中的免责条款是否合法 如果补充协议延长了原合同有效期 审查是否符合合同续签的规定 条款完备性 明确性 严谨性审查要点 完备性 明确性 严谨性 条款之间是否冲突 合同条款是否完备 交易程序是否明确且定有时限 责任方 合同条款是否明确 具体 可识别 条款是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题 是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确 用语是否清楚 完整 准确无误 是否会产生歧义 对知识产权或商业秘密等是否采取了相应的措施 程序合法性审查要点 审查合同所附条件或期限的必要性 合理性和合法性 并审查条件是否成就 期限是否届至等 需要依法办理批准 登记手续的 审查合同是否就向有关机关批准或登记或备案做出明确的约定 公证生效的合同 审查是否实际到公证机关办理公证 采取抵押方式担保的 如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的 审查是否办理了登记手续 采取质押方式担保的 应按合同中约定的质物交付时间 审查当事人是否履行了质物交付或质押登记的约定 约定第三人为保证人的 审查是否有保证人的签字或盖章以及签章是否有效 程序合法性审查要点 三 合同执行阶段的风险要点提示 1 合同内容变更采用书面形式例 A公司与B公司签订了一份供货合同 由A公司向B公司提供甲货物1000吨 合同约定A公司应于3月12日将货物送至B公司仓库 可是在3月10日 B公司电话通知A公司因仓库未腾空 请A公司推迟一周送货 A公司遂暂停送货 一周后 A公司送货到B公司 B公司却提出A公司未按合同约定送货 要A公司承担违约责任 提示 在履约过程中