调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位

1 / 33调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位关键词: 期待可能性；紧迫避险；阻却责任；法益 来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 内容提要 : 德国刑法典中划定了期待可能性概念，但理论与实践并未借助刑法规范而将期待可能性拔高为 1般责任阻却事由，反倒从总体上显露严格限缩其使用的趋势；日本实务部分虽在上世纪中期应用过时待可能性理论，但是其规模有限，且尔今对于实践的影响已经经淡化。德日期待可能性理论的现状及该理论的缺点和我国法治基础的缺失，抉择了我国刑法如欲引入期待可能性理论，只宜将之作为调理性而非 1般性的刑罚恕免事由；至于调理规模，宜限定在“题目的高峰以及顶点”即生命权冲突之时，亦即只在侵害等同价值生命法益的紧迫避险中有限度地使用这 1理论；随意使用期待可能性理论只会导致对于人性弱点的便宜同情，终极国家、社会与公民将会 3受其害。 在德日形成要件相符性、背法性与有责性 3段论式的犯法阶层体系中，有责性象征着主观的回责可能性或者者说2 / 33可责难性中体现的浓重温情的人性颜色，并在经过人权、人道、人文等布满感情义蕴的语词施铺以后，构成为了学界压倒性的“期待可能性当中国期待” 。在此“期待”中，学界基本都是在探讨期待可能性的理论来源、法律性质、体系地位与断定尺度等题目的基础上，再来讨论该理论在我国犯法论体系的地位或者对于完美我国犯法论体系的意义或者泛泛而论对于中国立法与司法的借鉴价值，而对于于引入该理论的前提题目期待可能性的功能定位亦即它毕竟是 1般性还是个别性的刑罚阻却事由，则鲜有专门论及。但却大多又同意在前者的态度上予以使用。笔者以为，对于于期待可能性这样的舶来品，首先应从理论上对于其功能予以正肯定位，方能对于其如何为我国学界入 1步借鉴等题目的讨论提供铺开的基础。1、 “中国期待”视线下期待可能性理论功能定位之误区我国刑法学界对于于期待可能性理论的期待体现为希望将该种理论引入到我国刑事法领域，至于在借鉴的详细路径上则有下列几种代表性观点：有的以为理当做为主观要件中的组成部门；三有的以为期待可能性理论理当做为刑事责任能力的 1个要素，实际上也就是传统犯法形成 4要件中的主体要件中的组成部门；四有的主意将我国犯法论体系分化成“犯法形成要件”以及“犯法阻却3 / 33事由”两个层次，将期待可能性作为 1个独立的规范评价指针置于犯法阻却事由层次；五有的则主意通过在刑法典中设置 1般性的划定而将其由西方传统的超法规阻却责任事由设定成我国刑法中法定的阻却责任事由；六等等。这些观点或者者将期待可能性理论纳进犯法形成要件当中，或者者在改造犯法论体系的基础上将之纳进犯法的形成要件当中，或者者走法典化的道路使之原则化，终极它们殊途同回：都主意在普遍性的意义上使用期待可能性，使期待可能性理论成为 1般性的刑罚恕免事由。七另外，不少学者也对于我国刑法典总则与分则乃至是 1些司法解释的划定从期待可能性的角度入行了解读，指出不少总则性划定以及分则罪名都是期待可能性思惟的立法体现，从而为推行期待可能性理论指出了现实法律基础。至于将期待可能性理论作为刑罚减免解释原理的观点更是多不胜数。不外，由于期待可能性高下的确影响着责任的程度题目，将之作为 1般性的影响刑罚轻重之事由是可取的。于是，下文的探讨只是针对于期待可能性能否作为 1般性刑罚恕免事由的题目入行，而不触及其能否作为减轻责任事由的题目。 我国刑法学界对于期待可能性的观点，实际上提出了 1个首要的题目：期待可能性理论的功能是什么它4 / 33毕竟是起调理作用的法律原则还是 1般性的刑罚恕免事由？笔者认为，依据期待可能性理论本身的特色，和其在德国、日本的刑事立法与刑事司法的应用与现状，期待可能性理论“至多容许在极其希有的特殊案例”中作为刑法调理原则使用，而不宜作为 1般性的阻却刑罚事由。从刑法的结构与理论体系来望，属于刑法总论部门的理论制度与作为犯法论体系组成部门意义相同，即都将使某 1理论上升到普适性原则的地位。当然主意上述观点的学者也并非主意在所有刑事案件中都使用期待可能性理论，但是，将期待可能性“要件化”或者“法典化” ，就象征着“刑法学上的共同财富”被期待蜕变成 1项刑法的基本原则，从而天经地义地适用于所有案件，从功能定位上说，该理论被赋与了统纳全局的象征。这类基于鼓吹人性与人道精神而对于期待可能性理论的高度期待是否是合适？对于此，需要从实践以及理论两个层面予以归答。从实践层面，必须了解期待可能性在德日的现实情况；从理论层面，必须分析期待可能性自身能否胜任作为 1般性刑罚恕免事由的重任。2、德日期待可能性理论的现实情况及功能定位的唆使意义德国以及日天职别作为期待可能性理论的发祥地以及发扬地，其对于该理论的立法及司法适用历史特别是5 / 33现实情况以及功能定位如何，对于于我国刑法中期待可能性理论的借鉴有直接的辐射效果，故而必须加以分析。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 德国的理论与实践在德国，自“癖马案”作为创造了期待可能性思惟的案例以后，司法实践中 1度往往引用并在当时的刑法立法中有所体现。在纳粹时期，由于期待可能性概念考虑的是可以免责的人类弱点，这与纳粹国家的全部请求其实不 1致，于是，它被作为“过期的” “与新的生活原则再也不调以及 1致的”理论而被抛弃。高裁判所尚没有从正面确定缺少期待可能性因此判无罪的判例。二五可见，纵然在学说上有学者支撑期待可能性理论，然而，日本最高法院采取期待可能性理论的裁决是零，下级法院应用该理论的裁决也只是在战后恢复经济重建时代缓以及刑法的严酷性及帮助国民重建生活的权宜之举。假设以此为由就以为日本司法上全面接受了这 1理论，或者者不分战后经济凌乱时代与社会事态稳定以后的两个不同阶段而笼统地说该理论“于战后成为实务界裁决的基础” ，无疑是不顾实际情况的 1面之词。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 至于期待可能性成为日本学界的通说，这 1概括倒也不失为事实。但是，之所以如此，主要是因为，6 / 33在日本等主要的大陆法系国家，规范责任论是责任论的主要学说，规范责任论以为，社会期待每一个成员遵守法律规范，并在详细情况下实行适法行径；犯法则是行径人背抗了这类社会期待而实行的反社会的行径，对于之天然理当加以责难。可见，期待可能性思惟正是规范责任论的核心之所在，也于是，学者 1般以为规范责任论与期待可能性理论是统 1理论。固然，也有不同观点以为， “将规范的责任论与期待可能性之理论理解为统 1事物其实不妥帖；必须将规范的责任论理解为系期待可能性之理论与责任说两种责任概念之同 1的上位概念。历来的期待可能性理论完整无视此点，且未加以理解。 ”二六但不管是将期待可能性与规范责任论理解为统 1理论，还是将规范责任论理解为期待可能性的上位理论，期待可能性是规范责任论的核心思惟的事实是不会扭转的。既然规范责任论是当今日本等国责任论的主流学说，那么，期待可能性思惟在学理上是通说就不足为奇。更何况，学说上对于某种理论的认知程度与实在践生命力之间尚有莫大的间隔。前述日本司法实践对于期待可能性的应用表明，那种应用因为时间阶段以及法院审级而未能使之成为实务界的主流理论；在日本的社会经济恢复正常稳步发铺以后，期待可能性理论更是在实践中渐行渐遥，逐步淡出了实务部分的视线。于是，特别是近 6、710 年以来，即使日本学者在理7 / 33论上同意将期待可能性作为超法规的而不单单是法定的责任阻却事由予以适用，然而，这类适用基本上只拥有理论上的可行性而不拥有实践的生命力。大概是因为日本学者及实务界人士熟识到， “象去去所耽心的 1样，无限制地适用期待可能性的理论有招致刑法的软弱化之虞，在这个意义上，必须充沛留神德国的动向” ；二七而德国的动向正是严格节制以及限缩其适用，所以日本也表现出相应的趋势。 德日期待可能性论现状对于我国的启示意义德国作为期待可能性理论的发祥地，该理论当然在一九世纪末至二 0世纪初偶露峥嵘，在二 0世纪中期之后则逐渐体现在刑事立法的划定当中，但是，为了确保刑法的稳定性以及 1般预防作用的施铺，理论与实务部分均反对于将期待可能性作为超法规的责任阻却事由适用，即使在现有刑事立法下将之作为法定的免责事由适用也是严格节制其适用规模，以确保不会无限制地扩展免责规模，于是，期待可能性理论既没有因为刑法典个别条文的划定而被随意扩展适用，更没有在总则性的紧迫免责状态或者其它个罪条文的帮助下超越法律规范而被普遍化地作为免责根据予以利用。日本作为期待可能性理论的发扬地，在一九世纪8 / 33初至 2战收场后的 1段时间内，1 度成为日本罪恶罢黜了的首要学说，但是，在其还没有完整成为“主流的罪恶断定根据”之时，就开始走向衰微。日本刑法理论界对于期待可能性超法规阻却责任事由地位的承认，并无对于当今实务部分发生实际的效用，作为乱世当中的危机理论，期待可能性理论可以说已经经完成为了历史的实践使命。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 当今德国刑法学界反对于将期待可能性作为超法规责任阻却事由的事实，实践部分严格在免责紧迫状态的框架下有限度地履行期待可能性尺度的做法，和当今日本学界理论上同意其作为超法规责任阻却事由而在实务界缺少却生命力等事实表明，期待可能性学说当然在“缓以及法律严酷与人性弱点间的紧张对于峙”上拥有优异的效用，但是，为了确保法治的实现，防止刑法 1般预防作用的丧失，期待可能性作为刑法的免责根据，只能在法律的框架下被认可，不宜将期待可能性理论从个别条款的法定免责事由拔高为 1般性的免责事由或者者说免责根据的主导原则，不宜在其它情况下扩大其适用。这 1点，对于于试图引入期待可能性的我国刑法学界极具启示意义。3、调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的应有功能定位前述表明，在当今盛世，在罪刑法定的请求之下，9 / 33在期待可能性拥有关照人性、体恤弱者，体现了人文精神的上风下，期待可能性理论 1方面不可能成为普遍适用的免责原理，另 1方面也不可能就此消失在刑法的规模之内。较之于期待可能性作为上世纪初期至中期作为乱世当中的危机理论的重大作用，在当今法治时期，作为以及平时期的人性装点，期待可能性理论仍有其存在的价值。究竟，“可以期待的这个概念又启迪了考虑到利益，即活生生的人和“群众”面对于冰冷的理论化的现行法及其教义衍生的有效性的实际需要的利益。 ”二八于是，期待可能性理论所隐躲的对于于人性弱点的尊敬，抉择了它对于于缓以及法律的严格与人性弱点和古板的法律规范与社会发铺等之间的矛盾拥有首要意义。那么，假设我国欲引入期待可能性理论，应如何对于其功能定位？德日期待可能性的实践与理论表明，首先，应反对于将期待可能性作为超法规的刑罚恕免事由，以保护刑法本身基础的牢固性。其次，应反对于以“法定”之名将其创建为刑法典总则阻却责任的 1般性划定， “人们不能抽象地划定对于人性弱点的宽宥，这样会导致不肯定因素入进刑法中，这对于于刑法的价值构筑功能来说是个难题。 ”二九再次，应反对于各种殊途同回的将其“要件化”而实际却相似于超法规的刑罚恕免事由那样广泛适用于所有案件的做法，以保护刑法责任原则的客观性与彻底10 / 33性。总之，在“充沛留神德国的动向”和日本动向的基础上，应反对于将期待可能性作为 1般性刑罚恕免事由的任何直接或者间接的主意或者做法。依据期待可能性本身的理论特性，理当将其定位于调理性的刑法恕免事由，只答应其在“极其希有的特殊案例中”使用。期待可能性本身的理论特性是恍惚而不肯定和主观性以及伦理化。学理上概括出期待可能性理论的目的，是为了更好地获取对于刑事法律的理解并系统地描述刑法实践素材。对于此，德国刑法学者 En-gisch在钻研期待不可能性概念时就曾经指出， “期待可能性概念要理解为自由的法律科学概念 ，在这里它触及到的是法学的概念，当然是与现行有效的法律相联络而构成的，然而不是由立法者本人，而是由法律理论家以及法律实践者创造的。 ”三 0作为 1个与自由价值法学相联络的概念，即便后来获患了法律规范的地位，但是，期待可能性理论拥有内涵恍惚外延不清的自然缺点，这抉择了人们很难对于它的实质内容入行客观、正确的定义。 “期待可能性概念是摸棱两可的，因为它没有明确说明，在特殊义务情况以及要承担罪恶的紧迫状态下，是否是触及对于特殊动机情况的考虑或者法律规则的整体请求。 ”三一换言之，期待可能性拥有内容虚无的特性。 “期待”即是“请求” ， “期待可能性”同等于“可以期待” ，但是， “可以”也罢“请求”也罢，这些词11 / 33汇都布满了价值相对于于性，这样，即便从语义学的角度分析， “期待可能性”的语义分析潜力也颇有限。 “与其它概念比拟，期待可能性概念以其极端的恍惚性而突出” 。三二 期待可能性缺少客观尺度因此无比主观。是否是拥有期待可能性，以谁的尺度来认定其有无，其成立条件是什么，可能性到达何种程度方可患上出确定结论等，这些关键性的题目，因触及到期待者与被期待者的各自情况有别、行径人熟识与客观环境的主客观悬殊、期待可能性与期待不可能性之间浮动的盖然率等因素，因此极难归答。期待可能性的 3种断定尺度即行径人尺度说、均匀人尺度说以及国家尺度说，目前通说是采纳行径人尺度说。纵然有学者以为该说“其实不是无条件地确定行径人的主观态度的感伤主义” ，而“总是客观地评价行径人的能力”的，三三但是，这类所谓的“客观”实则依托的长短常个别化的因素，它貌似客观实则是主观的。根据行径人尺度说，对于行径人可责难性的断定是依据客观环境情况的规范的断定，这请求充沛考察行径人的年龄、职业、家庭环境、社会地位、教育程度、经济条件、宗教信奉等对于行径人动机构成进程的影响，例如，行径人犯法是由于秉性使然还是因为生活无着落？是因为公然挑衅社会还是因为缺少12 / 33足够的社会适应能力？1 个生长在卑劣家庭环境、从小就盗窃的人，就不能期待他能象 1个完整接受了社会主导价值观的人那样遵守法律的禁令。于是，行径期待可能性的大小是按社会伦理尺度来入行评价的，这其实是请求刑法规范必须是有感情的 ”。三四用社会伦理尺度为基础的期待可能性来断定罪恶之有无，其后果就是恍惚刑法与道德的界线，刑法规范的稳定性与可预见性将遭到巨大冲击，现代刑法的法治基础无疑面临威逼以及考验，总之，“用以社会伦理为基础的期待可能性来衡量罪过的大小，很可能有失控的危险。 ”三五可见，根据行径人所处客观环境情况断定其有无期待可能性其实不能同等于这类断定本身是客观的；行径人尺度说的个别化、主观化、感性化不管如何都是期待可能性理论难以归避的自然缺点；也于是期待可能性其实是 1种主观化的理论，所以学说上才有“这类主观化的无期待可能性理论的发铺，如何在司法实践上保持必然的断定尺度”三六之质疑。正是因为期待可能性理论缺少实质内容及价值评价性的特色，它才被德国刑法学者 Henkel视为“有调理作用的法律原则（regulative Rechtsprinzip) ”三七这1望法提出以后患上到了众多学者的支撑。例如，德国刑法学者 Jescheck Weigend就同意 Henkel将期待可能性作为刑法调理原则使用的观点，反对于将之作为所有案件的13 / 33免责尺度，因为这 1“思惟当然没有错，却未能提供实质性的理由可期待性与不可期待性，仅仅是有调理作用的原则 ，它唆使法官考虑详细案件中的所有的首要情况并作出准确的断定。没有必要接受在内容上尽对于不明确的原则，因为免责事由的尺度，作为法律上的划定尽对于不会不明确” 。三八我国台湾学者柯耀程也以为，期待可能性不能作为同 1的法律尺度，但可以作为断定行径人罪恶的辅助根据， “在刑法的划定中，并没有期待可能性的条件存在，1 方面因期待可能性的概念太过于抽象，没法作条件式的详细化；另 1方面受规范之人，在个别的能力上各有不同，对于因而否是能到达规范期待，因能力的悬殊而有所不同，故期待可能性并非同 1性的尺度，没法成为罪恶断定的指标性条件， ”但可以“为罪恶断定的辅助性根据” 。三九这 1观点实际上也是对于期待可能性作为刑法调理原则的认同。我国台湾学者林钰雄则明确援引了Henkel的观点并以为， “由于所谓的无期待可能性，概念相称恍惚，其要件与界线不明确，若作为 1般性的宽恕罪恶事由，无异于为法之不安定性敞开大门。于是，学说对于此有所保存，至多容许在极其希有的特殊案例中将无期待可能性当作是调理的原则” 。四 0总之，学理立意与司法实践所存在的间隔，刑法规范适用对于象之间能力及性格等各方面的悬殊，期待可14 / 33能性理论自其出生以来所拥有的先天缺点等题目，抉择了期待可能性理论只宜作为调理性刑罚恕免事由使用，而不宜作为普遍性的刑罚恕免事由；我国学者期待它作为 1般性刑罚恕免事由的功能定位其实不适宜该理论。 4、期待可能性理论作为调理性法律原则的调理规模假设答应期待可能性作为刑罚恕免的调理性事由，答应其只在“极其希有的特殊案例中”作为刑罚恕免事由使用，紧接着的题目就是，期待可能性调理的规模毕竟是什么，易言之，哪些案例属于“极其希有的特殊案例”？期待可能性理论调理的消极规模在反对于将期待可能性“法典化”或者“要件化”或者作为“超法规的责任阻却事由”适用的前提下将该理论定位于恕免刑罚事由的调理性法律原则，象征着只能将期待可能性理论作为刑法的解释原理，而且是必须严格限定其适用规模的解释原理。于是，下列两种做法当然是将期待可能性作为刑罚恕免的解释原理，然而因其没有限定或者者没有严格限定解释规模，因此为笔者所反对于。换言之，下列几种观点所主意的期待可能性的适用规模理当排除了在外，故此称之为期待可能性理论调理的消极规模。15 / 33一将期待可能性作为“罪过心理发生的前提” ，从而未加限定地使其在所有犯法中断定行径人罪过是否是存在的解释作用。“期待可能性不是罪过心理以外的独立的形成要件，也不是罪过形势自身的形成因素。期待可能性不过是意志自由程度的外在形势，是评价行径人熟识能力以及意志能力大小的依据，是罪过心理发生的前提。当期待可能性的程度趋于无时，表明行径人无心志选择的自由，固然不会发生罪过心理” 。四一自姜伟博士于一九九二年提出这 1观点以后，患上到了学者们的 1致认可。在此观点的基础上，1 种流行的望法是，将期待可能性作为行径人罪过有无的断定尺度。的确，期待可能性是对于行径人主观意志构成是否是拥有可非难性的评价，使用这 1理论解释刑法犯法形成是否是成立显着是在借助期待可能性断定行径人是否是存在主观罪过的层面上使用。但是，在我国刑法语境下，熟识到期待可能性是“罪过心理发生的前提”及其对于罪过断定的作用与明确倡导拥有独立理论价值的期待可能性思惟是两归事。我国犯法论体系之下，犯法的成心或者差错是糅合了事实评价以及价值评价为 1体的成立要件，它们并非如同德日刑法那样，行径相符成心或者者差错要件只是满足了形成要件相符性的 1种事实评价，在此之外，从法律16 / 33规范的层面断定行径人的成心以及差错尚且有分析其是否是具有期待实在施正当行径的可能性的价值评价。更有甚者，即便如此，在德日的犯法论体系之下，日本当前在实际上已经然再也不动用期待可能性断定是否是拥有责难可能性，德国则只是在严格遵照刑法划定的前提下使用。于是，仅仅依据期待可能性对于于行径人的主观意志构成是否是拥有刑法上的责难性的特色，而以为可以将期待可能性适用于犯法行径的罪过之断定，显着 1方面与我国犯法论体系的特色不符合合，另 1方面与德日当前期待可能性理论的实践不符合合。在我国犯法论体系之下，只要谨慎地断定行径人是否是具有成心或者差错，实际上就暗含了刑法对于行径人选择实行某种行径理当值患上责难或者者不应值患上责难的价值评价，这类评价，与期待可能性有异曲同工之效。然而，这与理论上明确承认拥有独立意义的期待可能性理论是两归事。正如在发生期待可能性以前及反对于应用该理论的情况下德日刑法的有责性都是对于成心或者差错的形成要件的事实的价值断定 1样，这类价值断定以及加进或者者承认应用了期待可能性以后的价值断定仍旧有判别。究竟一九世纪末期德国刑法独立地承认期待可能性有另 1层意义有偏向性地提倡对于人性的尊敬以及对于社会经济困难民众生活困苦的考虑。于是，在当前我国经济安稳发铺、人们生活富裕的社会环境之下，17 / 33提倡拥有独立的理论价值的期待可能性好像并分歧时宜。而且，假设在考虑行径人罪过期，过量地从客观情况考虑行径人作出某种行径的选择是否是有遭到客观环境的强迫或者压迫等因素，则对于罪过的评价就一样更显人性，而这 1点，在以去及现在我国的刑法理论以及司法实践中就是这样主意并且基本上也是这样做的；既然如此，就没有必要提倡拥有独立价值的期待可能性对于所有犯法的罪过施铺解释效用，从而也可防止“人权卫士”对于我国刑法不肯定性、罪刑法定明确性贯彻不够完全等现象的袭击。综上所述，笔者以为，既然我国刑法中罪过的断定实际暗含了相似于期待可能性的思惟，应反对于将期待可能性作为刑法所有犯法罪过单独的解释原理。更何况每一 1种犯法都有其主观罪过，假设答应使用期待可能性理论对于所有犯法的主观罪过施铺解释、断定作用，那么，实际走的也是“要件化”的道路，即在断定每一种犯法的罪过的同时，使患上该理论成为罪过的前提条件从而在实质上成了主观要件的组成部门，而这样的做法是为笔者所反对于的。二在分析出我国刑法总则中的某些条款或者分则中的某些罪名“体现了期待可能性思惟”的基础之上，明确将期待可能性适用于这些特定的条款或者罪名。18 / 33我国学者为了找到引入期待可能性理论的立法基础，去去以为我国现行刑法典在不少方面已经经体现了期待可能性理论，例如，刑法总则第一六条意外事件，第一七-一九条关于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人和盲聋哑人犯法，第二 0条合法防卫，第二一条紧迫避险，第二八条胁从犯等划定；刑法分则第一三四条强令背章冒险作业罪，第三 0六条辩解人，诉讼代办代理人毁灭证据、捏造证据、妨害作证罪，第三 0七条妨害作证罪，第三一 0条窝躲、容隐罪等罪名。有些学者以为以上条文划定都体现了期待可能性思惟，有些学者以为只有第一六条体现了这 1思惟，有的以为第一六条、第二 0条、第二一条体现了期待可能性思惟，有的则以为除了了第一六条还有第一八条精神病人刑事责任的划定也体现了这 1思惟，等等。无论详细观点如何，可以确定的是，以上条款或者罪名是否是体现了期待可能性思惟在我国学界并没有同 1的熟识。换言之，它们是我国刑法学者运用期待可能性理论对于我国刑法典相干划定入行解释的结果，而不是刑法条文本身的真实情况。因为我国刑法典没有如同德国刑法典那样，在刑法典中明确规定期待可能性概念。德国刑法典中，除了第三五条外，还有下列条文划定了期待可能性概念：第四二条对于罚金刑的从宽缴纳中划定，立刻支付罚款的期待不可能性格况可以减轻被判19 / 33者的支付；第五六条 b划定，法院可划定受审判人在缓刑期间的义务， “但不患上请求其施行不可能实现的义务” ；第五六条 c划定，法院“对于受审判人在生活上不应提出不可能实现的请求” ；第六八条 b划定， “法院在唆使中不患上对于行径人的生活方式提出该人不可能实现的请求” 。第一一三条抗拒履行公务之官员罪划定， “不能期待其运用正当手腕避免执法职员的非法行径，则其行径不根据本条处分” ；第一四二条“交通肇事介进人在可期待的期间内”应立刻施行交通肇事中证明身份、车辆的义务，否则形成擅离现场罪；第二一八条妊娠间断划定，假设“不可能用另 1种她能够期待的方式防止该危险”时，便可以够免责；第二一九条划定， “假设将小孩怀足月给主妇造成为了如此严峻的、不往常的负担，以至于它超过了可期待的牺牲的界线”时，可以建议孕妇采纳措施解除了紧迫状态而罢黜了其责任；第三二三条 c忽略援救罪请求“依据行径人当时的情况急救有可能” 。这些条款都明确地使用了“可以被合理期待” 、 “不可能” 、 “不能期待” 、 “可期待” 、 “有可能”等期待可能性思惟的表达。由于立法的同 1性以及明确性，对于这些犯法理当使用期待可能性理论在德国刑法学界并没有争议。德国刑法典对于期待可能性概念有明确的划定，我国刑法典中则没有明确划定；我国刑事立法中那些被以20 / 33为“体现了期待可能性思惟”的条文，也只是学者的个人见解；是否是真的体现了也观点不 1。更何况，即使以上诸如第一六条等条款都“体现了期待可能性思惟” ，那与直接在法典中划定了期待可能性概念仍旧是两回事。所以，我国在引入期待可能性理论解释刑法时，学者的 1厢甘心多，来自法典的明确划定则没有；争执是否是体现了期待可能性思惟的条款多，患上到 1致认同的划定少。在学理上解释出哪些条款囊括了或者体现了期待可能性思惟以后，学者们顺其天然的就会入 1步倡导，最少司法实务在解释这些犯法的形成要件特别是主观罪过期，理当使用期待可能性思惟。因为立法上既然已经经“体现”了，司法实践就应贯彻。显着，这偏偏是学者们在钻研期待可能性理论时的 1种不自信的表现，惧怕实务部分不愿意使用期待可能性，因而便先分析出哪些刑法条文体现了期待可能性思惟，然后动用立法影响司法。更深层的不自信则是，好像不解释出我国刑法典中有哪些划定体现了期待可能性思惟，我国刑法就属于未能与国际接轨的后进刑法；不解释出我国刑法典中也包含了期待可能性思惟，我国刑法就不是“人性刑法” ，而只是打击犯法的工具，亦即“物性刑法” 。题目是，1 部刑法提高或者后进或者者是否是体现人性颜色，好像不能完整凭仗于有无期待可能性概念的划定。而且，学界对于“体现了期待可能性思惟”的条款之解释也存在21 / 33着 1个扩展的趋势，好像越来越多的条款都体现了这 1思惟，只是不少人没有发现而已经。对于于此种趋势，有学者明确指出， “不宜滥用期待可能性理论对于刑法典的划定入行解释” ， “期待可能性理论可以科学地阐释我国刑法典的 1些划定。然而，我国刑法学者在解释刑法典的划定时，有扩展适用期待可能性理论的偏向，这是值患上留神的题目。 ”四二这类使用期待可能性理论对于刑法条款入行解释并相应地请求对于这些罪名适用该理论的做法，当然较之于将该理论作为 1般性刑罚恕免事由的做法要合理不少，因为它究竟只是对于某些罪名的使用。法治的精神在于同1。多 1个或者者少 1个罪名适用或者不适用期待可能性理论，表面望来只是观点的不合，其违后则体现了对于被告人人权的寒视以及理论钻研的随意性；更何况这类解释还有扩展的趋势。正因如此，实践中对于于哪些案件需要使用期待可能性时常出现不合极大的见解，例如婚内强奸案，指使、强令别人背章驾驶案，受虐主妇棒杀丈夫案，和王斌余案、许霆案等等，都曾经入进过学者们期待可能性理论的实践视线。有鉴于此，笔者对于于这类望似有限定实则很凌乱的做法一样持反对于意见。 三不赞同在成心还是差错犯、作为犯还是不作为犯的领域探讨期待可能性的适用题目。22 / 33同意将期待可能性作为调理性刑罚恕免事由的学者，对于于该理论调理的规模如何，1 般是萦绕只能适用于差错犯还是也可适用于成心犯或者只能适用于不作为犯或者是作为犯的题目在探讨。 “特别是在差错犯与不作为犯之领域，因为此等犯法必须适量界定留神或者行径义务的界线。 ”四三或者者以为， “对于于责任构成的断定，也并非全然无用，以其作为罪恶断定的辅助性根据也有不可无视的作用，尤为是对于于差错行径的罪恶断定特别如此。四四较之于作为所有犯法罪过解释原理的做法，将期待可能性限定在差错犯与不作为犯的适用领域显着缩小了其适用规模。但是，差错犯与不作为犯作为开放的犯法形成要件，行径人是否是具有预见义务或者者结果避免义务或者者作为的义务，自身就是需要法官予以裁量、增补价值断定的要素；断定这些义务的是否是具有，仍旧是 1个如同前述的罪过断定题目，只不外差错犯与不作为犯中的罪过必须联络行径人的法律义务入行断定而已经。对于于作为开放的犯法形成要件的差错犯与不作为犯，使用期待可能性理论断定行径人的罪恶，一样规模过广。1 般国家的刑法典中，差错犯在所有犯法中的比例约为 3分之 1；而不作为犯几近遍及于刑法典分则的每一个罪名，因为刑法中的每一个犯法基本上都既可以由作为形成又可以由不作为形成，除了却极少数的纯粹的不作为犯之外；而后者正说明，23 / 33不作为犯的规模比作为犯还要广。所以，假设泛泛而论地将期待可能性理论适用于差错犯以及不作为犯，那一样没有给出限定的条件，或者者说，一样没有说明哪些案件才是“极其希有的特殊案例” 。期待可能性理论调理的踊跃规模在我国目前情况下，在期待可能性理论本身缺点难以战胜的情况下，可以主意在侵害等同价值生命法益的紧迫避险中有限度地使用期待可能性理论，此即为期待可能性理论调理的踊跃规模。德国刑法将紧迫避险分为第三四条阻却背法性的紧迫避险以及第三五条阻却责任的紧迫避险，前者是在顾全的法益显著大于侵害法益情况下的紧迫避险，它是正当化或者者说合法化的紧迫避险，针对于此种紧迫避险不能入行合法防卫，避险人也不理当遭遇刑罚处分；结合第三四条法益大小对于比显著的情况，第三五条显着是指顾全的法益与侵害的法益价值相等的紧迫避险，这类紧迫避险不具有正当性，于是，别人可入行合法防卫，避险人本应遭到刑罚处分，只不外考虑到行径人在当时的压迫或者者特定法律瓜葛的情况下不可能采纳别的方式，亦即不拥有期待可能性，所以才罢黜了其责任，此即为免责的紧迫避险。我国刑法第二一条对于紧迫避险的划定没有区别顾全与侵害法益大小或者相等两种不同情况，这 1方面导24 / 33致刑法理论界去去泛泛而论对于紧迫避险行径可否执行合法防卫的题目，而没有望到法益价值之大小对于于行径可罚性亦即对于避险行径性质的影响；另 1方面则导致我国刑法学以及实务部分针对于 1些法益相等其中特别是以生命法益为内容的特殊案件是否是成立紧迫避险去去争辩不休。有鉴于此，借用德国刑事立法对于紧迫避险的精确 2分法，显着有益于我国刑法理论上对于紧迫避险的钻研。考虑到我国与德日犯法论体系的不同，在详细称呼上，可将德国刑法中阻却责任的紧迫避险称为权益相等的紧迫避险，将阻却背法的紧迫避险称为法益不等的紧迫避险。前述表明，德国刑法对于期待可能性的使用严格恪守制订法的划定而无半点突破，分则中只有划定了期待可能性的罪名才能使用，总则中只有第三五条免责的紧迫状态方能适用。我国刑法分则并没有罪名明确规定期待可能性概念，为了反对于适用期待可能性理论在罪名上的扩散性以及随意性，因此笔者反对于在分则任何个罪上使用，此 1点前文已经述。总则中，由于使用期待可能性的题目只有紧迫避险，而且在法益不等的紧迫避险中，由于维护法益大于侵害法益，从法益衡量的角度来说， “牺牲小的法益维护大的法益是与法秩序的请求相 1致的” ，四五行径人侵害另 1正当法益的行径天然属于不可罚的合法行径，这 1点中外刑法均无争议；也因如此，自无必要也无空间25 / 33使用期待可能性理论。权益相等的紧迫避险，行径人侵害另 1正当法益的行径能否成立紧迫避险，因其侵害与顾全的法益价值相等而极难作答，此时，就有动用期待可能性理论之必要从法规范的角度往评判是否是可以期待行径人能够选择其它法子而不是将危难转嫁给第 3者，假设可以，就不能成立紧迫避险而应处分行径人；反之，则成立紧迫避险而不罚。题目是，在权益相等的紧迫避险中，触及到的权益种类繁多，如生命、身体、财产、自由、声誉、其它法益等，其实不是所有法益只要其价值相等便可以够使用期待可能性理论断定行径是否是成立紧迫避险。考虑到以上因素，应只答应在侵害等同价值生命法益的紧迫避险中有限度地使用期待可能性理论，将期待可能性理论作为这种案件的解释原理来断定行径人的行径能否成立紧迫避险理当说是合理的。 首先，作为明确在刑法第三五条中划定了期待可能性概念的德国刑法，目前的趋势都只是“支撑在免责紧迫状态的框架下，有限度地履行期待可能性尺度” ，并且这类限度主要体现为以生命权的冲突为边界，那么，作为尚且没有实现期待可能性理论立法化的我国刑法，引用期待可能性理论限定于等同价值的生命法益的紧迫避险无疑是妥帖的。其次，相等价值生命法益的避险行径能否成立紧26 / 33迫避险在我国争议极大，合理使用期待可能性理论可以相对于于美满地解决争议。我国刑法第二一条划定，为了使国家、公共利益、本人或者者别人的人身、财产以及其他权力免受正在产生的危险，不患上已经采纳的紧迫避险行径，造成侵害的，不负刑事责任。紧迫避险超过必要限度造成不应有的侵害的，应该负刑事责任，然而应该减轻或者者罢黜了处分。这 1划定对于于侵害的法益与维护的法益之间的价值大小并无请求，只是笼统地划定紧迫避险行径不患上超过必要限度。这导致在法益相差迥异的情况下断定是否是成立紧迫避险很等闲，而在法益相等或者者难以衡量的情况下是否是成立紧迫避险则不合极大。对于这些案件就应引用期待可能性理论否定行径人罪过的成立，从而排除了其形成犯法而成立罢黜了刑罚的紧迫避险。最后，生命法益属于所有法益中最为重大以及特殊的法益。“留存自己的生命”在人类文化中去去是被优先考虑的，并且这类文化认同也使紧迫避险行径变患上可以理解。法律原则不能请求人们在生命还没有确保的情况下，还一样依照刑法的规章行事。在人类所有法益之根本生命法益的顾全与侵害题目上，答应使用期待可能性，才能最充沛地施铺该理论的价值，并且因为生命法益的重大性，使用该理论也会患上到理论与实务界的 1致认可。固然，在侵害等同价值生命法益的紧迫避险中使用期待可能性理论作27 / 33为刑罚恕免事由理当有 1些条件：两种生命法益必须处于互相对于于峙的状况，如甲与乙，留存了甲的生命就要放弃乙的生命，反之亦然；对于于双方当事人来说，生命法益所遭到的危险程度相同，都面临着现实的、紧急的、严峻的威逼，例如，假设甲有其它法子救助自己而乙没有，甲就不患上以侵害乙的生命法益为手腕到达顾全自己生命法益的目的；双方的生命法益都是正当的，假设有 1方所享有的生命法益原本就长短法的，例如逃窜的犯法嫌疑人为了维护自己的生命法益而侵害正当享有生命法益的别人生命；双方都没有选择实行其他行径的条件等。依据这样的条件， “主妇与女儿易位致女儿被杀案”等相似案件定性为紧迫避避险则不存在任何疑难。5、结论鉴于期待可能性目前在德日理论与实践的萎缩状态及其本身缺点，鉴于该理论在我国刑法典中还没有有任何划定，鉴于假设过于扩展使用该理论作为刑罚恕免事由对于于法治精神的冲击，以上 3点抉择了应用期待可能性对于人性弱点所掬的同情之泪不应泛滥成河。为此，笔者反对于将期待可能性作为 1般性罪恶断定指标，而只宜将之作为起调理作用的刑法原则，在“极其希有的特殊案例中”作为刑罚恕免事由予以使用。至于期待可能性的调理规模，或者者说哪些案件属于“极其希有的特殊案例” ，笔28 / 33者认为，由于外国刑法实践为我国期待可能性调理规模的规定提供了基础，我国刑法的紧迫避险立法为期待可能性的使用提供了空间，性命攸关的生命法益冲突的时有产生为该理论提供了市场，于是，期待可能性调理适用的规模宜限定在作为“题目的高峰以及顶点”即生命权冲突之时使用，易言之，只宜在侵害等同价值生命法益的紧迫避险中有限度地使用期待可能性理论。对于于当前我国学界动辄使用期待可能性理论作为出罪事由的做法笔者不敢苟同。没有刑法对于期待可能性的任何划定，没有相似于西方国家深厚的法治基础，没有对于期待可能性理论的深切积淀以及理解，随意使用期待可能性理论只会导致对于人性弱点的便宜同情，无原则的宽容无异于纵容，终极国家、社会与公民将会 3受其害。笔者以为，为了确保刑法的稳定性以及严厉性，较之于目前我国学界扩大使用期待可能性的态度，限缩的态度更加可取。 【注释】 一Niederschriften der Groen Strafrechtsko 妹妹ission, Bd. 二, 五.一六一.二日大塚仁：刑法论集 (一)，有斐阁昭以及五三年版，第二四 0页。转引自冯军：刑事责任论 ，法律29 / 33出版社一九九年版，第二四五页。三参见丁银船、郑鹤瑜：期待可能性理论与我国犯法形成理论的完美 ，载法商钻研一九九七年第四期。四参见游伟、肖晚祥：“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴 ，载政治与法律一九九九年第五期。五参见刘遥：期待可能性理论的熟识论反思 ，载法学评论二 00四年第二期。六参见屈学武：死罪、死刑与期待可能性 ，载环球法律评论二 00五年第一期。七在大陆法系刑法体系之下，期待可能性是责任阻却事由。由于我国与大陆法系犯法论体系不同且“责任”含意相差甚遥，为了不混同与歧义，在我国刑法语境下，笔者倡导使用“阻却刑罚事由”或者者“刑罚恕免事由”来称谓期待可能性理论。八Carsten Momsen, Die Zumutharkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Nomos 二 00六, S. 二七.二八.七五.九德国刑法典目前在海内有两个译版：“徐版”以及“冯版” 。关于其中第三五条， “徐版”译为：“为使自己、支属或者其他与自己瓜葛紧密密切的生命、身体或者自由免受正在产生的危险，不患上已经而采纳的紧迫避险行径不负刑事责任。如行径