劳务派遣法律风险防范

劳务派遣暂行规定 所涉问题及对各方主体影响 一 一 劳务劳务派遣派遣暂暂行行规规定定 涉及的主要法律涉及的主要法律问题问题 1 明确 明确规规定了定了劳务劳务派遣用工比例不超派遣用工比例不超过过 10 的的红线红线 法律依据 法律依据 暂行规定 第四条规定 用人单位应当严格控制劳务派遣用工数 量 使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10 暂行规定 第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳 动者数量超过其用工总量 10 的 应当制定调整用工方案 于本规定 施行之日起 2 年内降至规定比例 但是 全国人民代表大会常务委员 会关于修改 中华人民共和国劳动合同法 的决定 年 月 公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在 本规定施行之日起 2 年后的 可以依法继续履行至期限届满 用工单 位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备 案 法律法律责责任 任 用工单位违法用工 至少存在 3 个方面的法律责任 1 责令限期改正 2 逾期行政处罚 3 连带赔偿责任 即用工单位 给派遣人员造成损失的 用人单位与用人单位承担连带赔偿责任 对对企企业业影响 影响 立法规定了两年的过渡期 总的精神就是消化存量 控制增量 平稳过渡 逐步达到劳务派遣员工在 10 以内的要求 10 的红线对 企业存在用工挑战 企业的用工形式会有所调整 比如会 留一批 就是 10 的派遣工留下 转一批 有的劳务派遣员工转成直接和企 业签订合同 外包一批 对某些工作实行业务外包 2 明确工 明确工伤认伤认定主主体 定主主体 法律依据 法律依据 暂行规定 第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤 害的 劳务派遣单位应当依法申请工伤认定 用工单位应当协助工伤 认定的调查核实工作 劳务派遣单位承担工伤保险责任 但可以与用 工单位约定补偿办法 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断 鉴定时 用工单位应当负 责处理职业病诊断 鉴定事宜 并如实提供职业病诊断 鉴定所需的 劳动者职业史和职业危害接触史 工作场所职业病危害因素检测结果 等资料 劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断 鉴定所需 的其他材料 风险风险防范 防范 此规定可以理解为用人单位在保险范围内承担责任 不足部分用 工单位与用人单位可以协商赔偿金额 为防止派遣人员有重大疾病或 重大工伤时 社会保险无法有效保障 用工单位或用人单位在交纳社 保之外 针对危险生产及经常出差的派遣人员 相应选择适当的商业 意外保险进行相应补充 可以降低单位的额外补偿成本 3 强调强调了了劳务劳务派遣工可享有与工作派遣工可享有与工作岗岗位相关的福利待遇位相关的福利待遇 不得被不得被 歧歧视视 法律依据 法律依据 暂行规定 第 9 条规定 用工单位应当按照 劳动合同法 第 62 条规定 向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇 不得歧视 被派遣劳动者 4 明确 明确规规定了用工定了用工单单位退回派遣工的条件 位退回派遣工的条件 暂行规定 在劳动合同法第六十五条第二款 试用退回 违纪退回 严重损坏退回等 的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的 情形 即 用工单位出现以下三种情形 方可将被派遣劳动者退回劳 务派遣单位 一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项 第四十一 条规定的情形的 二是用工单位被依法宣告破产 吊销营业执照 责 令关闭 撤销 决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的 三 是劳务派遣协议期满终止的 但是 如果被派遣劳动者有劳动合同法 第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职 工在孕期 产期 哺乳期等情形的 在派遣期限届满前 用工单位不得 依据 暂行规定 第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳 务派遣单位 派遣期限届满的 应当延续至相应情形消失时方可退回 5 具体 具体规规定了定了辅辅助性助性岗岗位的确定程序位的确定程序 突出了用工突出了用工单单位工会的作位工会的作 用 用 暂行规定 第 3 条规定 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助 性岗位 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定 并在用工单位内公示 二 二 暂暂行行规规定定 对劳务对劳务派遣三方的影响 派遣三方的影响 1 劳务劳务派遣派遣单单位受到影响 位受到影响 暂行规定 进一步压缩了劳务派遣的 用工空间及比例 有一些规模小的企业面临淘汰 有些小的劳务派遣 机构希望本行业的一些大企业能收购它 因为将来做劳务派遣 在资 金垫付方面的压力比较大 所以小企业的生存空间会被压缩 而大企 业的利润空间也会被压缩 劳务派遣行业将由暴利时代进入微利进代 2 劳务劳务派遣用工派遣用工单单位在使用派遣工方面将面位在使用派遣工方面将面临临困境 困境 现行法律对 劳务派遣进行严格规制 规定劳务派遣不能作为主要的用工方式 只 能是一种补充用工方式 那么劳务派遣的规模可能会减少 用工企业 可能会有这样几种选择 一是与派遣工直接签合同 但不会都签 企 业发展确实离不开的 能力不错的员工 可能转为直接用工 二是减 少用工 能不用的员工就不用了 三是维持一定比例的劳务派遣工 符合规定的岗位继续使用派遣员工 四是业务外包 条件较好的企业 可能会这么选择 但业务外包也并不简单 如果是可以很方便切割出 来的业务 这么做较容易 但相当多的业务并不能随便切出去 而且 企业很难对外包进行控制 很难保证质量 另外 外包业务也面临着 外部市场不成熟的问题 也有一个外包市场发展成熟的过程 所以很 多用工企业都在研究解读 暂行规定 的影响 是继续使用派遣工还是 转为直接用工或者进行业务外包 也面临很多困惑 对法律执行情况 持观望态度的不在少数 劳务派遣和业务外包在成本 用工责任 适用范围以及发展前景 有所不同 成本方面 业务外包只需要根据经济合同来支付双方已经达成一 致意向的报酬 它属于一次性的固定成本 数额一般来说较大 属于 市场经营范畴 而劳务派遣则以按照派遣的时间和派遣人数来支付费 用 用工责任方面 业务外包所要承担的义务与责任是根据 合同法 而来的 而劳务派遣则是是劳动人员与劳务派遣机构签订劳动合同 不存在劳动法律关系 适用范围方面 业务外包的适用范围主要是企业的非核心业务 还可以根据企业的内在需要和外部市场的成熟情况进一步扩大 而劳 务派遣的适用范围方面要相应狭窄许多 发展前景方面 劳务派遣还缺乏专业的人才 并根据 劳动合同 法 来说