国有股划转全国社保基金相关法律问题分析

国有股划转全国社保基金相关法律问题分析国有股划转全国社保基金相关法律问题分析 发布日期 2010 12 21 国枫律师国枫律师 刘斯亮刘斯亮 内容摘要内容摘要 境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法 颁布后 符合规定情形的国 有股份将被划转至全国社会保障基金理事会持有 虽然此举可以充实社保基金的持股数量 进一步 完善我国社保体系建设 但该办法在执行过程中也亟需明确若干问题 本文从需要划转社保基金的 情形 认定国有股东的有权机关以及认定国有股东的法律依据等方面结合案例论述了国有股份划转 社保基金的相关法律问题 希望达到全面细致解读该办法的目的 2009 年 6 月 19 日 财政部 国资委 证监会和全国社保基金理事会联合印发 境内证券市 场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法 以下称 转持办法 的通知 通知指出 从当日起在境内证券市场实施国有股转持政策 转持国有股由全国社保基金理事会 以下称 社保 基金 持有 本文仅就该办法执行中需要注意的一些问题予以说明或阐释 以期抛砖引玉 一 需要划转社保基金的情形一 需要划转社保基金的情形 根据 转持办法 第 5 条的规定 国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市时 按实际发行股份数量的 10 将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有 国有股 是指国有股东持有的上市公司股份 国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东 因此 某一股东持有的上市公司股份是否需要划转的核心在于该股东是否被认定为国有股东 二 认定国有股东的有权机关二 认定国有股东的有权机关 根据 财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知 财管字 2000 200 号 的规定 地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级 含计划单列市 财政 国有资产管理 部门审核批准 国务院有关部门或中央管理企业的国有股权管理事宜由财政部审核批准 因此 无论履行出资人职责的国有资产管理部门的行政级别 确认是否属于 转持办法 规定的 国有股 东 至少要由省级国有资产管理部门认定 三 认定是否为国有股东的法律依据三 认定是否为国有股东的法律依据 转持办法 并没有明确规定认定为国有股东的依据 因此我们仅能依据其他国有资产管理法 律 法规予以明确 1 根据国资委 关于施行有关问题的函 国资厅产 权 2008 80 号 国资委与证监会联合发布的 上市公司国有股东标识管理暂行规定 国资发 产权 2007 108 号 的规定 需要标为国有股东的情形包括 1 政府机构 部门 事业单位 国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公 司或股份有限公司 2 上述单位或企业独家持股比例达到或超过 50 的公司制企业 上述单位或企业合计持股 比例达到或超过 50 且其中之一为第一大股东的公司制企业 3 上述 2 中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业 4 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业 但是 关于施行有关问题的函 也明确指出 上述 认定 仅适用于标注上市公司国有股东标识事项 亦即符合上述情形的不一定被认定为国有股东 2 国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法 国资委 证监会令 第 19 号 第 2 条 规定 本办法所称国有股东 是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业 有关机构 部门 事业单位等 根据 公司法 上海证券交易所及深圳证券交易所的 股票上市规则 创业 板股票上市规则 的规定 控股均指持股比例占 50 以上 或持股比例虽然不足 50 但依其持 有的股权 股份所享有的表决权已足以对股东会 股东大会的决议产生重大影响的情形 3 已失效的 股份有限公司国有股权管理暂行办法 国资企发 1994 81 号 第 8 条规定 1 国家授权投资的机构或部门直接向新设成立的股份公司投资形成的股份界定为国家股 2 国 有企业 行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外 或国有企业 集团公司 的全资子企 业 全资子公司 和控股子企业 控股子公司 以其依法占用的法人资产直接向新设立的股份公司 投资入股形成的股份界定为国有法人股 4 当某一上市公司股东的股东为多个国有独资公司或国有控股公司时 该等国有独资公司或 国有控股公司所持股权是否可以合并计算以确定该上市公司的股东是否为国有控股公司或国有独资 公司 参照已失效的 股份有限公司国有股权管理暂行办法 国资企发 1994 81 号 第 11 条的 规定 计算持股比例一般应以同一持股单位的股份为准 不得将两个或两个以上国有股权持 股单位的股份加和计总 因此 应当以同一持股单位持有股权为准 而不应将不同的持股单位的 持股进行加总计算 另一方面 虽然持股单位不同 但该等持股单位均为同一人民政府的下设机构 例如国务院国资委与财政部均持股某一上市公司的股东 国务院国资委与财政部的持股是否应当合 并计算 本人认为 如各持股单位不属同一行政级别或不属同一行政区划 则不应合并计算 例如 青岛市某国有独资公司与山西省某国有独资公司的持股不能合并计算 反之 应当予以合并计算 详见下文中元华电案例 经考察上述现行有效或已经失效的规定并且综合 转持办法 颁布后被认定为持有国有股权的 案例 实践操作中界定某一股东是否为国有股东主要依据其是否为国有控股公司或国有独资公司 且应当区别不同持股单位分别计算各自持股 不应简单进行加总计算 四 认定为国有股东的相关案例四 认定为国有股东的相关案例 1 青岛特锐德电气股份有限公司 以下称 青岛特锐德电气股份有限公司 以下称 特锐德特锐德 特锐德股东之一青岛市崂山区科技风险投资有限公司系国有独资公司 因此其持有的特锐德股 份应依 转持办法 予以划转社保基金持有 2 北京北陆药业股份有限公司 以下称 北京北陆药业股份有限公司 以下称 北陆药业北陆药业 北陆药业股东之一北京科技为国有独资公司 因此其持有的北陆药业股权应被划转全国社保基 金 北陆药业的另一股东重庆三峡油漆股份有限公司 以下称 重庆三峡 的股东持股关系为 重 庆市国有资产监督管理委员会全资持有重庆化医控股 集团 公司的股权 后者持有重庆三峡 40 53 股份 由于重庆三峡为上市公司 北陆药业在在征询过国务院国有资产监督管理委员会后 仅按其前十大股东进行国有股成分的核查 核查的结果为国有股未超过 50 因此 无需履行国有 股转持义务 本人认为 如果按照相关股票上市规则的规定 即使国有股未超过 50 其仍然可 以为控股股东对重庆三峡实施控制 因此仅以国有股未超过 50 作为无需履行国有股转持义务的 依据是值得商榷的 3 北京神州泰岳软件股份有限公司 以下称 北京神州泰岳软件股份有限公司 以下称 神州泰岳神州泰岳 神州泰岳股东之一金石投资有限公司 以下称 金石投资 系中信证券股份有限公司 以下称 中信证券 的全资子公司 中国中信集团公司是中信证券的第一大股东 持有占中信证券总股本 23 69 的国有股 根据中信证券 2008 年年报 中国中信集团为全民所有制企业 根据神州泰岳 的公开披露文件 作为中信证券全资子公司的金石投资不属于 转持办法 所规定的国有股东 不需要按照 转持办法 规定向全国社会保证基金转持股份 本人认为 如果能够认定中国中信集团公司是中信证券的控股股东 则中信证券属于混合所有 制的性质 其全资子公司依然是混合所有制性质 金石投资应当履行转持义务 否则 任何一个混 合所有制企业都可以通过设立全资子公司的方式规避转持义务 从另一角度考虑 与上述北陆药业中重庆三峡的情况类似 中信证券与重庆三峡均为上市公司 金石投资与重庆三峡是否因为中信证券与重庆三峡均为上市公司具有公众性的特性 从而免于转持 股份予社保基金 此点恐怕需要有权机关予以明确 4 武汉中元华电科技股份有限公司 以下称 武汉中元华电科技股份有限公司 以下称 中元华电中元华电 值得一提的案例是 中国 比利时直接股权投资基金持有中元华电发行前总股本的 7 5 其股 权结构为 其中国家开发银行股份有限公司的股权结构为 财政部持股 51 3 中央汇金投资有限公司 持股 48 7 国家开发投资公司系国务院国资委为股东的国有独资公司 中国印钞造币总公司信 息不详 根据中元华电公开披露的信息 中比基金持有中元华电的股份性质为社会法人股 中国证 监会的反馈意见中没有提到中比基金是否涉及转持问题 虽然上述若干国有股东的直接持股单位均 不同 但该等持股单位均归属国务院这一主体 从法律实质的角度考察中比基金应当被认定为国有 股东 五 转持股份的计算五 转持股份的计算 转持办法 第 6 条规定 股权分置改革新老划断后 凡在境内证券市场首次公开发行股票 并上市的含国有股的股份有限公司 除国务院另有规定的 均须按首次公开发行时实际发行股份数 量的 10 将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有 国有股东持股数量少于应转持股份 数量的 按实际持股数量转持 第 7 条规定 股权分置改革新老划断后至本办法颁布前首次公开 发行股票并上市的股份有限公司 由经国有资产监督管理机构确认的上市前国有股东承担转持义务 经确认的国有股东在履行转持义务前已发生股份转让的 须按其承担的转持义务以上缴资金等方式 替代转持国有股 1 转持股份亦或上缴资金 转持股份亦或上缴资金 根据上述规定 股权分置改革新老划断后至 转持办法 颁布前首次公开发行股票并上市的含 有国有股的股份有限公司 如国有股东现在仍然持股 则应当划转相应数量的股份 如其股份已经 转让 则应当上缴资金 如果在 转持办法 颁布后首次公开发行股票并上市的含有国有股的股份 有限公司 如其国有股东在公司上市前已经转让所持股份 则无须履行转持或上缴资金的义务 如 公司上市时仍持有股份 则应当履行转持义务 由此引申 对于 转持办法 颁布后的上市公司 相关国有股东应当根据其持股比例等情况决定是否在公司上市前转让其持有的股份 2 转持股份的数量 转持股份的数量 假定某公司上市后总股份为 A 其公开发行的股份为 25 A 则需转持的股份的计算方法为 如国有股东持有的股份大于或者等于 A 25 10 则应当转持 A 25 10 如持有的股 份小于 A 25 10 则应当将持有的股份全部划转至社保基金 3 资本公积金转增股本及送红股情形 资本公积金转增股本及送红股情形 在首次公开发行股份后曾进行资本公积金转增股本和送红股的 实际应划转社保基金的股份数 量 除按照 首次公开发行的股份数量为基数的 10 外 是否还包括 首次公开发行的股份数量为 基数的 10 部分所对应的历次获得资本公积转增股份和送红股的部分 本人认为应当包括 六 混合所有制的国有股东的转持后对非国有股东的补偿六 混合所有制的国有股东的转持后对非国有股东的补偿 转持办法 第 9 条规定 混合所有制的国有股东 由该类国有股东的国有出资人按其持股 比例乘以该类国有股东应转持的权益额 履行转持义务 具体方式包括 在取得国有股东各出资人 或各股东一致意见后 直接转持国有股 并由该国有股东的国有出资人对非国有出资人给予相应补 偿 或者由该国有股东的国有出资人以分红或自有资金一次或分次上缴中央金库 所谓混合所有制的国有股东 是指该国有股东系国有控股企业 既有国有股权也有非国有股权 以下图为例 混合所有制的国有股东在转持股份的数量计算上与单一所有制的国有股东转持的股份数量是一 致的 只是由于国有股东本身存在非国有股东 因此在转持后 应当对非国有股东进行补偿 具体 方式为 上图国有股东丙在转持了 A 25 10 数量的股份后 可以选择向非国有股东乙补偿 也可 以由国有股东甲以分红或者自有资金一次或分次上缴金库 不再补偿非国有股东乙 如采补偿方式 补偿的具体金额应当为 A 25 10 40 丁公司股票价格 但此上市公司股票价格应当为国有 股东丙入股丁公司时的股票价格还是丁上市时的股票价格值得讨论 两种价格存在着较大差异 对 非国有股东乙有重要影响 七 转持的程序七 转持的程序 转持的程序依据公司在 转持办法 颁布前上市还是颁布后上市有所不同 1 对于股权分置改革新老划断后至 转持办法 颁布前首次公开发行股票并上市的股份有限 公司 程序为 1 由财政部 国资委 证监会和社保基金进行初步核定并公告 同时应转持股份予以冻结 2 如国有股东对转持公告有疑义 应当向国有资产监督管理部分提反馈意见 由后者重新 核定 3 进行转持或上缴资金 国资监管机构向中国证券登记结算有限责任公司 以下称 中国结 算公司 下达国有股转持通知 并抄送社保基金 中国结算公司将各国有股东应转持股份变更登 记到社保基金帐户 对于以上缴资金方式履行转持义务的 国有股东在交款后凭缴款书到中国结算 公司办理股份解冻手续 4 转持完成后 国有股东将转持情况报国资监管机构备案 并抄送财政部和社保基金 2 转持办法 颁布后首次公开发行股票并上市的股份有限公司的转持程序 1 第一大国有股东向国资监管机构申请确认国有股东身份和转持股份数量 国资监管机构 出具批复并抄送社保基金和结算公司 2 中国结算公司在收到国有股转持批复后 首次公开发行股票上市前 将各国有股东应转 持股份 变更登记到社保基金会转持股票账户 对于以上缴资金方式履行转持义务的 国有股东须 按国有股转持批复的要求 及时足额就地上缴到中央金库 3 国有股东在转持股份后将转持情况报国资监管机构备案 并抄送财政部和社保基金 八 结语八 结语 总之 国有股权划转社