公司自治视野下的独立董事制度(一)

公司自治视野下的独立董事制度 一 摘要 基于自由主义哲学基础建立起来的公司自治 是公司治理的核心 理念 独立董事制度作为完善公司治理的路径之一 是公司自治的体 现 应该以更加开放的态度来对待独立董事制度 以多元化的思路构 建公司治理的复合机制 关键词 公司自治独立董事制度公司法完善 一 有关独立董事制度的文献综述 独立董事的概念和制度源自英美法国家 在美国 董事分为内部董事 和外部董事 外部董事又分为有关联的外部董事和无关联的外部董事 无关联的外部董事即是独立董事 在英国 独立董事又被称为非执行 董事 最早引入独立董事制度的为美国的 1940 年 投资公司法 但适用范 围仅限于投资公司 20 世纪 70 年代 一些公司卷入了向官员行贿等 丑闻 法院判决要求公司改变董事会结构 要求董事会必须由大部分 外部董事组成 美国证监会为阻止大公司滥用权力 也积极推动对公 司治理结构的改革 1977 年经美国证监会批准 纽约交易所引入一项 新条例 要求本国的上市公司 在不迟于 1978 年 6 月 30 日以前设立 并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会 这些独立董事不得与 管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系 90 年代 密西根州公司法 率先采纳了独立董事制度 第 450 条 该法不仅 规定了独立董事的标准 而且同时规定了独立董事的任命方法以及独 立董事拥有的特殊权力 同时 民间组织要求独立董事在董事会中占 据主导地位的呼声日益强烈 美国法学会 1992 年发表的 公司治理 原则 分析与建议 积极倡导独立董事制度 其中的第 3A 01 条 建 议大型公共持股公司的大多数董事 由那些与公司高管人员缺乏重要 关系的人士组成 这对美国 模范商事公司法 和各州公司法的修改 产生了重要影响 美国全国公司董事协会 1996 年发表的 董事职业 化研究报告 呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位 并对 越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏 英国伦敦证券交易所在 1991 年专门成立了公司财务治理委员会 委 员会在其报告中建议 应该要求董事会至少要有 3 名非执行董事 其 中的两名必须是独立的 该委员会于 1992 年提出了关于上市公司的 最佳行为准则 建议上市公司 董事会应该包括具有足够才能 足 够数量 其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事 伦敦交易 所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了 准则 的规 定 香港联交所于 1993 年 11 月引入对独立非执行董事的要求 即每家上 市公司董事会至少要有 2 名独立的非执行董事 如果联交所认为公司 的规模或其他条件需要 可以提高最低人数的规定 按照香港联交所 的规定 独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益 有 义务向联交所报告 独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合 公司的利益 英美公司一元治理结构即单层制公司治理结构 它由股东大会选举董 事组成董事会 由董事会管理公司财产 选聘经营班子 全权负责公 司的各种重大决策并对股东大会负责 单层制的特点是 业务执行机 构与监督机构合二为一 经营职能和监督职能统归于董事会 董事既 是经营者又是监督者 美国公众公司的股权非常分散 以致没有一个 股东能够对公司进行有效的控制 同时 在公司机构设置上没有独立 的监督机构 因此才导致内部人控制问题 独立董事制度正是针对这 一问题而建立 希望通过董事会适当外部化 引入外部独立董事 力 图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良 英美法系国家公司制度中独立董事的功能 实际上与大陆法系国家 德 国除外 的监事会制度功能相当接近 大陆法系国家则实行双层制的公司治理结构 根据公司权力分立与制 衡的思想 大陆法系公司一般内设权力机关 决策执行机关和监督机 关 即股东大会之下设立董事会和监事会 由董事会行使经营决策权 由监事会行使监督权 日本和德国是典型的实行双层制模式的国家 双层制的特点是 业务 执行机关和监督机构是分立的不同的公司机关 董事和监事各司其职 董事在经营决策活动中受到监事的监督 从理论上讲 大陆法系国家为克服代理问题在公司机关权力构造上奉 行的二元制是周到和缜密的制度设计 而实践也证明 德国 日本的 二元制公司治理结构从整体上来说是有效和成功的 效果不比英美的 独立董事制度差 此外还有第三类内部监督模式 就是以法国 荷兰 丹麦等国家为代 表实行的混合制模式 这种模式指引下的公司可以在单层制和双层制 之间进行自由选择 即公司可能选择只设董事会而不设监事会 或者 同时设立董事会和监事会 可见 独立董事制度和监事会制度是分属于不同法系的内部监督模式 美国主导全球的经济 其扩张力很强 除德国外的各国监事会制度有 效性不高 而英美独立董事制度实际上吸收了监事会的功能 所以近 年来 两大法系的公司治理结构出现了相互借鉴 融合的趋势 尤其 是实行混合制度的国家 在单层制公司治理结构中引入了独立董事制 度 二 独立董事制度的公司自治属性 从上述分析中 我们不难发现 独立董事制度是将分权制约的政治理 论引入企业治理的结果 其本质是一种企业内部监督的方式 是企业 在市场经济运行中对自身弊病的一种克服手段 是公司自治的一种选 择 但不是唯一的选择 尽管各国都以立法或交易规则的形式对之加 以固定 但其本性仍然是公司自治的体现 公司治理理论的哲学基础是自由主义思想 自由主义作为西方世界的 主流意识形态 是西方社会的基本哲学 自由主义的特性也就是现代 世界的特性 基于 理性经济人 的假设 自由主义者坚信 社会 受无形之手的控制 通过各个成员的行动与互动形成一个完美的自生 自发秩序 这一秩序是内在的而非全知全能者的刻意设计 自由主义 思想大师哈耶克指出 大凡认为一切有效的制序都产生于深思熟虑 设计的人 大凡认为任何不是有意识设计的东西都无助于人的目的的 人 几乎必然是自由之敌 那是一种理性的 致命的自负 他们反对 外力主要是政府的强力干预 强调政府干预是造成 市场失灵 的原因 认为 最好的政府是 最小的政府 而自由就是 一个人不受制于另一 个人或另一些人因专断意志而产生的强制 自由主义在 20 世纪 30 年代因国家干预主义的出现而受挫 但其基本精神却从未改变 20 世纪 70 年代随着资本主义发展的滞胀出现而全面复苏 成为至今调 节资本主义世界的主要思想 上述自由主义理念在公司法上的反映 就是强调公司的意思自由 选 择自由 因此 公司自主经营是公司治理的基本特征 不同企业的经 营管理应当具有不同的模式 任何强行的 划一的 机械的法律预设 均将构成对企业自主经营管理的束缚 并可能导致企业丧失竞争力 因此 公司法的任务就是如何最大限度地将这种自由治理反映到制度 安排中去 同时将公司治理中的干预主义和强制主义减少到最低限度 独立董事制度是为克服公司制度设计中的流弊而在市场运行中自主选 择 自发产生的 是公司治理的一种积极自由的体现 实质上是一种 市场经济的自生自发秩序规则 公司在本质上是一种合约结构 参与 公司事务有关各方有权自由设计他们的合约安排 对于公司而言 控 管机制不过是一种技术 与其它生产技术没有区别 公司如果为在市 场上获胜 必须选择一个最有效率的监控机制 公司才可以生存和发 展 如果选择错误 公司将面临市场份额的下降或公司破产 因此 如果独立董事能够提升公司经营水平 则不待法律规定 竞争也会促 使公司自动引进独立董事 由此也决定了独立董事制度的