论经济法的性质

1 22 内容摘要内容摘要 认知经济法的基本前提在于承认经济法的现代性这一基本观念 部门法意义上的经济法产生于现代市场经济社会 有其现实和理 论的依据 更有其特定的含义 在以往的研究中 认知基础的分析 失当已经严重削弱了经济法产生和性质理论的解释力和指导力 要 科学解读经济法的产生和性质理论 首先需要明确国家干预理论在 经济法研究中的基础性地位和作用 坚持遵循市场经济法范式所设 定的学术规范和研究路径 着力从观念与制度的双重层面加以解读 和拓展 是经济法产生和性质理论走向科学性与实践性所不可逾越 的阶段 关键词关键词 经济法 起源与产生 性质 2 22 目录目录 一 引言 3 二 解读经济法产生和性质理论的认识基础和研究范式 4 一 经济法产生和性质理论的认知基础 4 二 经济法产生和性质理论的研究范式 5 三 词义探源 观念意义上 经济法 的产生 6 一 考证现代意义上 经济法 产生的共识 6 二 经济法 词义产生的典型观点 7 三 对 经济法 词义产生的分析 7 四 制度生成 部门法意义上经济法的产生 9 一 部门法意义上经济法产生的不同类型 9 二 部门法意义上的经济法的产生和发展 10 五 经济法的性质 13 一 关于经济法性质的典型观点 13 二 经济法性质的界定 15 六 结语 18 七 参考文献 19 3 22 引言 目前的经济法基础理论研究中 有关经济法产生问题的探讨显 得较为混乱 严重影响了人们对现代经济法的科学认识和精确把握 重新回顾与反思以往的研究我们发现 那种偏好于把经济法的产 生时间尽量追溯至历史前期的思路 不但未能达到以史服人的目的 反而使得人们对经济法理论自身的确定性产生了排斥和怀疑 之 所以造成这种现状 我认为主要是认知基础的问题 也就是说 由于不同学者对经济法 产生和性质的理论基础存有不同理解 因此对经济法的认识也就不 同 进而导致学者们在经济法产生和性质理论的研究上缺乏一个共 同的逻辑起点和论证平台 有鉴于此 本文首先明确经济法产生和 性质理论的认知基础和研究范式 进而去探讨观念意义上之经济法 和制度层面上之经济法的产生轨迹与起源路径 并最终达致科学解 读经济法理论的研究目的 4 22 经济法的产生与学科性质经济法的产生与学科性质 许亚姣 1305班经济法学 2013310239 一 解读经济法产生和性质理论的认识基础和研究范式一 解读经济法产生和性质理论的认识基础和研究范式 一 经济法产生和性质理论的认知基础 一 经济法产生和性质理论的认知基础 研究经济法产生和性质理论涉及到对其客观基础的认识问题 这是因为 对经济法产生和性质理论之客观基础的解释不同 则在产生和性质问题上就必然存在不同理解和看法 经济法产生和性质理论的 研究和批判需要对其客观基础有一个相对统一的认识 否则 这种讨论将演变 成为一场学术游戏 进而使得经济法产生和性质理论的研究逐步走向任意的主 观理解 并最终导致其丧失理论的严密性和解释力 经济法产生和性质理论的 研究不能脱离先前的知识 从而使得经济法产生和性质理论的研究结论能够为大多数人所认可 事实上 尽管仍有不同认识1 但把市场失灵作为经济法现象产生的客观基 础已成为经济法学界的基本共识 譬如 主张把经济法解读为 国家为了克服 市场调节的盲目性和局限性而制定的需要由国家干预的具有全局性和社会公共 性的经济关系的法律规范的总称 的 需要国家干预说 就是一种被学界广泛 认同的经济法领域的主流学说 实际上 市场失灵 2是研究经济法产生和 性质问题的一个重要前提 依照通常的解释 经济法正是由于市场失灵的存在 1 秦国荣 维权与控权 经济法的本质及功能定位 中国法学 2006 年第2 期 第174 178 页 许明月 市场 政府与经济法一一对经济法几个流行观点的质疑与反思 中国法学 2004 年第6 期 第110 页 2李胜利 经济法起源与发展新探 西华师范大学学报 哲学社会科学版 2011 年第3 期 第52 54 页 穆虹 干预经济之法与规范干预之法 中国经济法法律地位与性质思考 山东警察学院学报 2007 年第2期 第67 73 页 5 22 市场机制本身无法解决资源配置的效率问题 因而就需要国家来干预 基于 上述的理解 我认为解读经济法产生和性质理论至少应当明确以下几点 1 首先 经济法产生和性质理论的基本研究对象是现代意义上的经济法产 生和性质问题 不过需要说明的是 在历史学研究中 有古代社会 近代社会 和现代社会之分 与此相对应 经济法产生和性质理论研究中也有古代经济法 近代经济法和现代经济法之说 本文所称的经济法是指19 世纪末20 世纪初资本主义国家进入垄断阶段之后包括社会主义国家在内的一个时期所形 成的经济法 属于现代法范畴 2 其次 经济法产生和性质理论所讨论的经济法是国家干预经济之法 关 于国家干预经济的问题至少应当明确四个问题 一是现实的经济活动需要国家 的适度干预 二是国家干预的对象是具有全局性和社会公共性的经济关系 三 是国家干预必须是积极的 常态化的 而不是被动的 偶发性的 四是国家干 预应当依法进行 3 最后 经济法产生和性质理论所讨论的经济法是部门法意义上的经济法 换言之 本文语境下所论证的经济法之产生主要是指经济法在世界范围内从 萌芽 发展再到独立法律部门的过程 属于部门法范畴 客观而言 只有认为 现实生活中确实出现了某类具有经济法特质的客观社会经济关系和相应的法律 关系领域 并且已经由法学家对这类经济法律规范及其与客观基础间的关系作 出了合理释 同时这种解释还得到了社会各界的普遍认同 才可以认定为经济法或经济法部门已经真正产生 应当说 上述认知基础实际上也反映了人们对经济法本质的理解和把握 由于经济法的 产生和性质理论所探讨的现代经济法与本质意义上的经济法属于同一概念范畴 而且判定现代意义上之经济法的基本准据就是看其是否可以彰显经济法的本质 特点 因此 上述有关经济法本质的基本认识 6 22 对于解读经济法产生和性质理论是至关重要的 也就是说 如果打算在经济法 产生和性质理论研究上达成一些共识 就必须依赖于经济法论者们在上述认知基础上的集体一致和广泛认同 二 经济法产生和性质理论的研究范式 二 经济法产生和性质理论的研究范式 由于把经济法归属于现代法范畴早已成为学界共识 因而研究经济法的产生和性质不能离开对其现代性本质或特征地把握 与传统 部门法相比 现代性特征最能说明经济法在某些方面所具有的特质 尤其是它作为现代法所具有的用以解决现代社会经济问题的功能 因此 只有 深刻体会经济法现代性特征的内涵和意蕴 才能真正理解我们为什么把经济法现象出现的社会经济基础定位为现代市场经 济和现代多元社会 而不是传统的近代市场经济和近代市民社会 更不是古代 自然经济和古代社会 这意味着 解读经济法产生和性质理论应当遵循市场经 济法所设定的学术规范和研究路径 通过分析不同社会经济背景下存在的经济法与经济法理论 从而科学揭示出 市场经济法说 3的客观性与合理性 对于经济法的产生理论 从触及经济法本质特征的角度上说 不论是考证 经济法语词的缘起 还是探讨经济法制度的生成 都具有同等重要的研究价值 这是因为 词义探源在于说明观念经济法的缘起 而制度考证则在于揭示部门经济法的产生 基于上述考虑 下文将以市场经济法范式为判定准据 主要从观念经济法 和部门经济法两方面展开对经济法起源理论的考察 二 词义探源 观念意义上二 词义探源 观念意义上 经济法经济法 的产生的产生 一 考证现代意义上 一 考证现代意义上 经济法经济法 产生的共识产生的共识 3李胜利 殊途同归的东西方经济法 漆多俊 经济法论丛 第十五卷 中国方正出版社2008 年版 第153 172 页 7 22 客观而言 要真正考究现代意义上 经济法 一词的最早使用时间 就必须考量其与今日 之经济法本质的内在契合度 否则 对经济法进行词义解释就失去了研究的意 义 立足于国家干预理论 并考虑到与本文论题的关联性 我认为以下几点共 识对于考证经济法的产生至关重要 其一 经济法是为了解决社会经济矛盾 弥补传统法律对社会经济关系调整的弊端而产生的 是经济社会化的必然产物 其二 本质意义上的经济法是与竞争型及市场型的社会经济条件相对应的 其三 经济法并非是指一切与经济有关的法 而是特指关于国民经济整体运行之法 其四 经济法的基本功能在于通过解决 关乎国民经济整体运行的内在矛盾 实现实质公平正义 4实际上 这些共识正 是经济法的本质所在 二 二 经济法经济法 词义产生的典型观点词义产生的典型观点 研究经济法的产生首先要了解经济法词义的产生 以往的理论研究囿于不 同的认知基础和研究范式 导致在 经济法 语词的最早使用时间上存在着较 大的分歧 譬如 有学者认为 现代经济法观念的开端可追溯至法国空想社会 主义学者摩莱里 也有学者认为 法国经济学家和政治家蒲鲁东才是最早提出 现代经济法观念的人 还有学者认为 最早使用经济法概念的应是法国重农学 派的尼古拉 博多 至于该说法是否具有现代意义 经济法 一词的内涵 却 没有明确的说明 此外 摩莱里之后的另一位法国空想社会主义学者德萨米也 曾使用了 经济法 一词 其所称的 经济法 与摩莱里的认识大致相当 三 对 三 对 经济法经济法 词义产生的分析词义产生的分析 1 1 空想型与自然法阶段空想型与自然法阶段 经济法经济法 词义的分析词义的分析 4 当然 这并不是说经济法不保护国家利益和个体利益 事实上 经济法在侧重于保护社会整体利益的同时 也兼 顾对国家利益和个体利益的保护 8 22 根据经济法本质分析不难看出 摩莱里的 自然法典 或是德萨米的 公 有法典 中的有关 经济法 内涵的阐释 仅仅是将其描述为他们所设想的未来社会中用以公平分配财富的原则和方法 并不是指严格意义上的法律或法规 充其量也只能理解为一种社会运动的基本法则 再者 按照神圣法律的规定 公民之间不得买卖或交换 这就意味着 摩莱里和德萨米所阐述 经济法 只是对应于那种只存在生产与分配 而没有竞争与市场的经济体系之中 既然 不存在实在的社会经济背景 也看不到当时的社会经济关系所可能产生的现实 的法律需求 因而不能认为现代经济法观念首先由两位空想共产主义学者提出 至于另一位法国学者 重农学派的尼古拉 博多 在其1771 年出版的 经济哲学初步入门 或文明状态分析 一书中 更是明确指出经济 法规属于自然法 而且还制约着 经济社会 应该说 这些表述仍然停留于 空想型与自然法的思想阶段 在这一点上 他与摩莱里 德萨米的阐述并无本 质区别 因此也不能认为是博多最早使用了 经济法 这一概念 由此可见 不论是摩莱里 德萨米 还是尼古拉 博多 他们所使用的经济法概念与经济 法本质相去甚远 均不能称之为现代意义上的 经济法 概念的使用 至多只 能认定其具有思想史上的意义 但绝不能将博多对 经济法 阐释视为现代经 济法观念的开端 2 2 社会法阶段社会法阶段 经济法经济法 词义产生的分析词义产生的分析 与摩莱里 德萨米 尼古拉 博多等学者把对 经济法 的阐释仅仅停留 于空想型与自然法的思想阶段不同 法国著名经济学家和政治家皮埃尔 约瑟 夫 蒲鲁东在1865 年出版的 论工人阶级的政治能力 一书中所使用的 经济法 语词确已对应 有实在的社会经济背景和现实的法律需求 这是由于蒲鲁东生活的时代正处于 社会经济矛盾日益凸显的历史阶段 在当时的法国和西欧 传统公法和私法已 9 22 经无法满足对日益复杂的社会经济关系的调整需要 现实的社会经济形势正迫 切需要新型法律制度来妥善解决传统法律在面对私有制时所显现出来的巨大内 在矛盾 其主要理由在于 传统公法会导致政府对经济生活的过度干预 而传 统私法则不能影响整体国民经济活动的运行 作为政治法和民法之补充和必 然结果的经济法 恰好弥补了传统法律调整机制的缺陷 因此必须将新型社会 组织建立在 经济法 之上 由此可见 蒲鲁东似乎认为 经济法的最高宗旨 和社会功能正在于克服传统社会经济生活的内在矛盾以及传统法律调整机制的 两极弊端 质言之 蒲鲁东的理论主张 根源于当时社会经济生活的实际需要 依赖于特定国家的特殊背景和法的现实 尽管在蒲鲁东时代 旨在通过维护社会整体利益以实现实质公平正义的经济法现象并未出现 实在的经济法制度充其量也仅处于萌芽阶段 但蒲鲁东立足于社会本位观而阐释的 经济法 概念却与现代人对经济法本质 的认识出奇的一致 当然 也正因为蒲鲁东深谙当时法国和西欧的巨大社会经 济矛盾 又加之传统法律在面对这一内在矛盾时表现出的 无能为力 使得他不得不 思考作为传统公私法之补充和必然结果的 经济法 这一新型法律来构成未来 新社会组织的基础 事实表明 蒲鲁东的设想很快就在资本主义社会中成为了 现实 蒲鲁东之后 资本主义社会迅速进入垄断和社会化的发展阶段 这一变化使得注重思想性的德国人最早开始关注经济法这种新型法律现象并及 时进行归纳总结以形成具体的理论法学5 至此 经济法这种新兴法律现象最早 出现在19 世纪末20 世纪初的德国就不足为奇了 由此可见 5 譬如 当时的德国学者赫德曼和其他一些学者就发表了关于经济法的学术论文 用经济法来指称有关经济 统制和保护 监督卡特尔的法律法规 进而形成了具体的经济法学说 10 22 认为由蒲鲁东最早提出具有现代意义的 经济法 一词 依据以国家干预为宗旨的现代经济法所蕴涵的基本观念 就可以认定是蒲鲁东 的 经济法 语词首先触及到了经济法的本质特征 进而现代意义上的 经济 法 词义产生了 三 制度生成 部门法意义上经济法的产生三 制度生成 部门法意义上经济法的产生 一 部门法意义上经济法产生的不同类型 一 部门法意义上经济法产生的不同类型 把经济法产生的原因归结于市场失灵 为大多经济法论者所肯定 进一步 引申的结论即是 经济法产生于市场经济社会 因为经济法起初就是为弥补市 场缺陷而对经济活动进行干预的法律 有学者明确指出 基于国情之不同 时 代潮流大背景下出现的不同经济法模块6尽管各自发展历程不一 且具有不同的 特点 其中 以美国 德日为代表的西方经济法是以市场为前提 并遵循 市 场缺陷 国家干预 经济法 之逻辑程式而产生的 而以中国及前苏联东欧国家为代表的 转轨国 家经济法 则走了一条由国家统制市场到逐渐 引入 市场因素再到市场机制 成为基础的不同道路 很明显 资本主义高度发展时形成的美国 德日经济法模块无疑是典型的 经济法 其也更为接近和符合 自然演进 的规律 而转轨国家经济法模块的过渡性特 点则更多的表现为一种具有行政法性质的强行性规范 并非本质意义上的经济法 由此而言 转轨经济法并不是经济法的终极形态 市场经济法才是经济法的本原形态 当转轨阶段完成之后 转轨经济法必将回归到市场经济法这一原初形态 这意味着在社会主义计划经 济体制的背景下产生的经济法应当且必然体现为 计划经济法 6漆多俊 时代潮流与模块互动 国家调节说 对经济法理论问题的破译 漆多俊 经济法论丛 第十三卷 中国方正出版社2007 年版 第13 36 页 11 22 转轨经济法 市场经济法 这样一条发展路径 二 部门法意义上的经济法的产生和发展 二 部门法意义上的经济法的产生和发展 1 1 部门法意义上经济法的产生部门法意义上经济法的产生 部门法意义上的经济法原始于德国 德国作为新兴资本主义国家 在19世 纪70年代出现了生产和资本的迅速集中 卡特尔在1873年的经济危机之后广泛 发展 一些经济部门被一两个垄断组织所控制 如钢业联盟和铁业联盟在一战 前夕垄断了全国钢铁产量的98 更重要的是 政府在社会经济发展中扮演重要 角色 以国家扶持卡特尔之法就成了德国经济法的标志之一 1910年出台了扶 持卡特尔的钾矿业法 抑制企业进入钾矿业 被认为是最初的经济法 以法的 手段对不经意间扰乱自由资本主义秩序的垄断加以限制 这就是经济法的产生 其后出现了托斯拉的垄断形式 生产同类商品或在生产上有密切联系企业从生 产到销售全面实行股权式联合 受托企业借助托斯拉管理参与合并其它企业 形成垄断经营 非托斯拉成员企业在市场和价格方面无力与之开展竞争 中小 企业纷纷倒闭 仅美国钢铁公司一个托斯拉 被它吞并和支配的企业就有700多 家 这就引发了严重的社会矛盾 令学者和政治家感到 作为美国立国之本的 私人自由企业理念受到威胁 自由市场体系岌岌可危 应当迅速改变这种状况 有鉴于此 美国联邦于1887年制定了 州际商务法 并于1890年通过了参 议员约翰 谢尔曼提出的 保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害法案 简称 谢尔曼法 后者具有重要的历史意义 被认为是现代反垄断法之母 这表明美国政府已不惜采取行政干预来纠正自由放任之弊端 该法认为 任何 以契约 托斯拉或其它形式的联合 垄断而限制贸易的行为是违法或犯罪行为 应受行政处罚或刑事制裁 12 22 生产力发展引起了生产关系和社会生活发生深刻变革 人类社会在私有制达到 登峰造极之后义无反顾地向社会化之因有本性回归 这固然是经济法产生的根 本原因 而不幸的是 相伴而产生的以极端手段所进行的利益调整 却成了经 济法产生的直接动因之一 2 2 部门法意义上的经济法的发展部门法意义上的经济法的发展 经济法问世以后 在30年代大危机时期和第二次世界大战结束至今 曾多 次出现高潮 我们可以把经济法的发展过程概括由低到高的三个阶段 1 1 战时经济法阶段 战时经济法阶段 这是初级的经济法 仅是表层和以野蛮的方式回应着不期而至的社会要求 实质上则是与客观经济规律格格不入的 除德国战时经济法外 日本作为后 进帝国主义国家 其战前经济具有强烈国家主义和军国主义色彩 更在战时颁 布种种经济法令 较之德国有过之无不及 明冶维新时 日本推行 殖产兴业 政策 由政策特许经营 或建立公营模范工厂并将其出售给民间等 扶植了 一批政商 如三井 三菱等 甲午战后 日本强迫中国赔偿军费 支付赎回辽 东半岛的巨款 将其中近90 都投入发展军需 航运 造船 通信和铁路等的建 设 日本学者称之为 准经济法时代 第一次世界大战时 又颁布了诸如 对敌贸易禁止外 黄金出口禁令 等一系列管制经济法 如果说日本的经 济法直至二战结束 总体上都是围绕着侵略扩张 绑在战车上的战争经济法 战争经济法是对社会客观要求的一种扭曲反映 当国家适应经济社会的需要 对经济类加以正常协调的法律秩序建立之后 它也就寿终正寝了 2 2 危机对策经济法阶段危机对策经济法阶段 13 22 这是为应付经济不景气或其他意想不到的危机而被动制定的经济法 鉴于 资本主义意识形态强调国家公共权力与市民社会应严格分开 所以西方国家的 经济法长期以来多是迫于经济危机或社会矛盾激化而不得不制定的 如美国的 谢尔曼法 反垄断法 在相当一段时间之前并无明确如一的指导思想 基本 上只是应对明弊的举措 危机对策经济法的典型事例是20世纪20年代末到1937 年大萧条时期美国制定的一系列贯彻凯恩斯主义的经济法 以及70年代末西方 国家针对在政治上危机而出台的各种应急性法律 30年代危机期间 罗斯福推 行新政以恢复大规模兴建公共工程 调整农业 对银行证券业进行彻底检查和 管制 颁布了 国家产业复兴法 1934年证券交易法 等 并通过专门结 构予以贯彻 70年代的经济危机及其后在美国引起价格上涨和竞争加剧 政府 被迫立法实行物价和工资管制 消极被动地应付危机 则必然有相当的盲目性 为着应急往往不计后果 运用强行手段管制措施 从而损及经济活力及其民 主要求 3 3 自觉维护经济发展的经济法阶段自觉维护经济发展的经济法阶段 二战结束以后 推行民主化 以维护自由竞争的市场秩序 推进社会经济 协调发展的较为成熟的经济法在发达国家日益形成 其主要标志是经济法以解 决社会经济矛盾的宗旨和方式 由干预 管制市场主体的自由意志转向尽可能 创造充分 适度 和平的竞争环境以维护这种自由 美国的 谢尔曼法 虽于1 890年已颁布 但直至20世纪20年代它并未真正实施 罗斯福上台时还搞卡特尔 人为合并中小企业 德日均有此表现 所以二战以前反垄断法的影响虽已涉 及主要发达国家 但受历史条件的限制 它并未真正确立 战后以美国为代表 才真正地建立起反垄断制度 最终确立了反垄断法的目的是维护正常 适当 的市场竞争 使社会资源尽力能达到最佳配置 发挥最大的社会效益 14 22 综上所述 经济法的产生不是偶然的 观念经济法的出现和制度经济法的 出现的标志应该有量和质的界定 相当数量的法律法规和典型意义的社会关系 二者相互配合 相互影响 才可以孕育出一个成熟的经济法 四 经济法的性质四 经济法的性质 经济法的性质是什么 它在我国的社会主义法律体系中具有什么样的地位 长 期以来 法学界对这个问题的探讨一直众说纷纭 时至今日 仍未有统一明确的共识 经济法是时代的产物 是经济政策的法律反映 不同国家在不同的发展状况下 经济法的内涵及外延并不一致 经济法的出现 突破了传统公私法的划分界限 导致界于公私的第三法域的产生 一 关于经济法性质的典型观点 一 关于经济法性质的典型观点 经济法的性质具有多重意义 与民法 行政法等法律部门相比 经济法在调整对象 调整机制 价值取向标准上具有独特之处 这里 主要就经济法是属于公法 私法抑或第三法域的意义上对经济法的性质展开讨 论 对于经济法的性质 学者们有不同见解 综合起来 主要者有三种观点 1 1 公法说 公法说 典型的有经济行政法论 认为经济法属于公法的范畴 日本有学者把经济法定义为 有关经济行政组织和经济行政作用等法 在我国 持经济法是公法观点的学者不少 认为经济法是国家从社会整体利益出发对市场进行干预和调控 管理的法律 经济法就其性质而言 它是公法 2 2 公法为主 公法为主 兼具私法性质说 兼具私法性质说 此说认为经济法调整的社会关系是非平等主体之间的社会关系 该种社会 关系的一方参加者是以社会公共管理者身份出现的政府及经济行政机关 并且 15 22 经济法对其社会关系的调整 需借助行政权力 这是经济法具有公法性质的根本原因 同时认为 在经济法调整关系中的管理主体 除主要是政府及经济行政机关外 还有社会经济团体 从其本质意义而言 社会经济团体是私法的主体 何况 经济法对于被违法行为侵害者的救济 也规定了赔偿措施 这些都超出了公法的范畴 具有了私法的性质 3 3 独立于公私法划分之外的第三法域 独立于公私法划分之外的第三法域 社会法社会法 公法和私法并不能完全涵盖纷繁复杂的所有法律部门 公 私法在其调整 手段 调整方式和追求目的上也有其自身缺陷 为了弥补公私法调整作用之不 足 以实现和保护整个社会的公共利益 以强制性的国家干预作为其主要表现形 式的社会法就悄然登场了 通常所说的社会法是介于公法和私法之间的一些法 律部门的总称 主要是指有关劳动 教育 租金控制 社会保障等带有普遍社会 意义的法 大量的社会立法出现在19 世纪自由资本主义发展到垄断资本主义之后 19 世纪末以来 为了缓和社会矛盾 出现了 法的社会化 理论 主张私法公法化 认为法不应是维护个人利益的基础 而应以维护社会利益为基础 于是出现了大 量的社会立法 其范围也扩展到劳动法 社会保障法 环境保护法 经济管制法 等各个方面 而这些内容大多属于现代经济法的范畴 从经济法存在的目的来看 经济法显然属于以社会公共利益为主要保护内容的社会法的范畴 因此从某种 意义上说社会法就是经济法 由此可见 作为社会法的经济法是国家权力对市民 社会经济生活的有限渗透 是私人事务社会化的结果 是政府为了遏制极端个人 主义 利己主义思潮给社会带来的危害 消除生产和竞争的无政府状态 以及通 过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系 而进行的对经济关系的直接干 预和对私权的公权干预 二 经济法性质的界定 二 经济法性质的界定 16 22 无论国外学者如何定论经济法的性质 有一个不争的事实是 自从古罗马 法学家乌尔比安提出 公法与私法 的划分理论以来 虽然国内法学界继承这 个伟大的传统 但迄今为止 人们并没有就公法与私法的划分标准达成一致 乌氏的划分标准主要是基于法律所保护的利益 即 公法规定政府的组织 官吏 的选任 宗教仪式 公共财产的管理等 私法则调整家庭婚姻 物权 契约 侵 权和继承等 其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更 而私法规 范则是任意性的 可以基于当事人的意志而更改 对于经济法的性质 笔者认为 既不能把它列入私法领域 也不能把它划入典型意义上的公法领域 而应当是介 于二者之间的社会法的范畴 1 1 作为社会法经济法的特点作为社会法经济法的特点 既然笔者将经济法的性质认定为社会法 那么我们首先应该探究社会法的 特点 作为社会法的经济法与其他法律部门相比具有以下几个方面的特点 1 调整目标上具有明确性和单一性 经济法律体系以维护社会公共利益为其首要目标 强调的是社会本位和社会 利益至上 经济法体现的既不是私人意志也不是国家意志 而是社会公共意志 经济法保护的也不是纯粹的私人利益或建立在统治阶级意志基础上的国家利益 而是以全体社会成员作为受益主体的社会公共利益 这种社会公共利益带有普遍 性和公共性 从其价值追求来看 经济法以追求社会公共利益的实现和满足社会 公众的需要为最终目的 强调的是社会范围内的公平和社会经济的均衡 持续的 发展 2 调整内容上具有经济性 法律对社会主体和社会关系的调整手段是多种多样的 既可以直接对受调整 主体的人身进行处罚 如进行拘留或限制人身自由 也可以是将道德规范上升为 法律规范对受调整主体进行道德性的惩罚 如赔礼道歉 具结悔过 经济法的调 整既不能通过对被调控主体进行人身惩罚 也不能对被调控主体进行道德惩罚 17 22 而只能用经济手段 通过经济引导 经济惩罚 经济制裁 经济激励等手段对市 场主体的行为进行引导和规制 3 调整手段上具有多样性 经济法对社会关系的调整既可以通过规制手段将市场主体的行为限制在市 场所许可的范围内 也可以通过引导性 促进性规范为市场主体的行为指明方向 并促成社会总体经济目标的实现 对有害于市场运行的一些行为则通过矫正性 规范和制裁性规范进行强制性矫正和救济 使之符合社会总体利益的要求 2 2 作为社会法的经济法出现的原因和背景作为社会法的经济法出现的原因和背景 1 经济法作为新的法律部门 被看作是独立的社会法 与公私法相区别 笔者认为 社会法的出现 源于对市场经济固有弊端所引发的社会利益的保护 庞德把社会利益独立于个 人利益与国家利益 并把它理解为具体包含了经济秩序 社会公德和社会平衡三个方面 在市场经 济发展初期 法律不需要对社会利益进行专门保护 这时传统的公私法划分具有绝对性 在 公私法关系中 强调私法优位 提倡所有权绝对 意思自治和合同自由 认为公法之设 目的在于保护个体利益 在民事 经济生活领域 由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系 原则上国家不直接干预 只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时 才由司法机关居中对当事人间的纠纷作出裁决 这时 公法在经济领域的作用十分有限 同时 私法保证的个体权利平等关系 也完全满足了市场机制的要求 资源配置和价格完全受到市场供求的直接影响 个体的力量还无法影响市场的结 构 在这种状态下 个体利益基本上与社会利益表现一致或能为社会利益所容忍 18 22 即使两者有所矛盾 也能由私法合理解决 实际上 私法自产生之时起 虽然偏重个体利益的保护 但也不排斥对社会利益的兼顾 公序良俗是民法的一贯准则 而在简单商品经济下 由于不存在社会利益受到 相当侵害的危机 只依靠公 私法调整当时的社会关系即已足够 2 随着市场经济的高度发展 产生了两个方面的社会利益损害问题 一是经济秩序问题 市场垄断的作用 使经济秩序不能完全成为市场自发秩序 而是部份地成为垄断下的秩序 造成社会公害的产生 社会分配的不公正及社会风险的增大也就相应产生 二是公害方面 一旦市场垄断形成 垄断力的滥用必然带来社会公德的损害 正是市场经济的竞争性带来的外部不 经济 需要社会法来排除不当限制竞争 限制市场的不公平竞争 减少市场引起的公害 让合理风险由社会公众承担 体现社会互助合作精神 保障社会公共利益 3 解决市场机制缺陷和市场失灵的办法是加强国家对经济的干预 事实 上 属于社会法的经济法并不排斥国家对经济的干预 相应地 它是以国家对经济的干预为主要特征的 经济法的理论发展已使国家从行政管 理者的一重身份发展到既是行政管理者 同时又是社会经济管理者和国有资产所有者身份 当国家以社会经济管理者的 身份从事对经济的干预时 其所形成的是一种经济管理关系 经济管理关系本质上是一种物质利益关系 是对物质利益实体进行管理的关系 必须承认被管理的相对方是有着白己独立利 益的经济实体 在经济