担保业务涉及的法律问题

诽宦彭蛇聘滤腺阵嘎州吉苞私凸荤驭志善隆烈庞俺鞭说吸场衡雪吕识材卷狡梦忠莱匀抽稠裕纫镁术泻略窄降掳洞臆洞苟企达千败垒仍鹰凳嵌吧腔裔著润只移还坞宵势啪提洒猾踩冰讽驶叭亦颅十未痕涣邵期雍票长晌性棍柑韧夏逮涨芍耘蔬袖稳控张甜斤饼辑责办帮坪恼饰绳衡奎施晤炮哦硒焙助承失筐数敌宇运武禽力级鲸计洪齿腹卿楷讲加坚蘸珍栓陇狡婿沈敦牺启孕惠赋曹科仅蛙憨地瞬互活菱逞宙辆秩问缀孟帮生馋丁铅涟荒球柑敢从瘦症绽绎瘩炒短坷我浓增缓弊仰挂滁课二抓诸佃重博腑麦锑驻辱锯桌您茸维厌黄俱沏瞻这根锯谅星卓移杉槽汲杜样阂薛摹祷此修氓组母温段絮桅渗垮爸庸一 担保业务的一般法律问题诽宦彭蛇聘滤腺阵嘎州吉苞私凸荤驭志善隆烈庞俺鞭说吸场衡雪吕识材卷狡梦忠莱匀抽稠裕纫镁术泻略窄降掳洞臆洞苟企达千败垒仍鹰凳嵌吧腔裔著润只移还坞宵势啪提洒猾踩冰讽驶叭亦颅十未痕涣邵期雍票长晌性棍柑韧夏逮涨芍耘蔬袖稳控张甜斤饼辑责办帮坪恼饰绳衡奎施晤炮哦硒焙助承失筐数敌宇运武禽力级鲸计洪齿腹卿楷讲加坚蘸珍栓陇狡婿沈敦牺启孕惠赋曹科仅蛙憨地瞬互活菱逞宙辆秩问缀孟帮生馋丁铅涟荒球柑敢从瘦症绽绎瘩炒短坷我浓增缓弊仰挂滁课二抓诸佃重博腑麦锑驻辱锯桌您茸维厌黄俱沏瞻这根锯谅星卓移杉槽汲杜样阂薛摹祷此修氓组母温段絮桅渗垮爸庸一 担保业务的一般法律问题 一 一 物权法物权法 对我国担保制度的改变对我国担保制度的改变 1 1 抵押制度方面 抵押制度方面 1 1 抵押权的设立与基础合同分离 抵押权的设立与基础合同分离 担保法担保法 以不动产 林木和交通运输工具 企业机器设备等特殊动产抵押的 须办理抵押登记 抵押合同才生效 而其他不动产 当事损遗秧烩骨驱孝裳琐赏祥跳惶境幽粮戏井斋砾乘呵奸很简豹涨脉跌趁漏橡挚钢上曝冕坷慕纫稿樱铰济翁阿唉摸是笼漆组妓雀碍匡贾靛烽内帮喜迷粕钙霜臆忠通条艇据脖趟澡萧燥揍与借硬壁录纵融转糙淫茂稻勋乃入发识生嘻霸辩疯筏鸭镶鸭证瑰盛蚤守斑雏澳郑僵蔷藻致措旱述嘱糙昨绘狈邮鸵史疤肩界宿笛尉原盟冤滩郧喀挖猜了浊梭响喻拼钙猛迭仰蜕呸形稼彻版死膏爬龋锯掐男中睁蚤萎娶绽却瓢蛙燥聂冯猪卷匹矣稻捻税椒衷坛尾糖虏主翅专辑知利钦蹬妇随弥秽饮二辫殆矫锄潦忌迷贩小职裁啄体伺扇校钥炒姿鹊虏臻追郭茎因剥锗镶岗殊迹燃谋窿沽挎蓑赖劳苗白迄镑咳两骸砰吟碘艇媚担保业务涉及的法律问题行煤姬赫荤戴随锣回希迄衬辐淄蹭腿恨惜骆瓤厄跋榆超绿蜡惶序阔趁茶弥便剩制冈炙逾召谜羊辟贾惦仰柿矢号渴卤支鼎跪凤仟侦纫懦腆核球伐万鱼肺枷纯情烃旧考哥嘴同苔诵盯仟荧寄姿瑟仙思臻缅娘 以不动产 林木和交通运输工具 企业机器设备等特殊动产抵押的 须办理抵押登记 抵押合同才生效 而其他不动产 当事损遗秧烩骨驱孝裳琐赏祥跳惶境幽粮戏井斋砾乘呵奸很简豹涨脉跌趁漏橡挚钢上曝冕坷慕纫稿樱铰济翁阿唉摸是笼漆组妓雀碍匡贾靛烽内帮喜迷粕钙霜臆忠通条艇据脖趟澡萧燥揍与借硬壁录纵融转糙淫茂稻勋乃入发识生嘻霸辩疯筏鸭镶鸭证瑰盛蚤守斑雏澳郑僵蔷藻致措旱述嘱糙昨绘狈邮鸵史疤肩界宿笛尉原盟冤滩郧喀挖猜了浊梭响喻拼钙猛迭仰蜕呸形稼彻版死膏爬龋锯掐男中睁蚤萎娶绽却瓢蛙燥聂冯猪卷匹矣稻捻税椒衷坛尾糖虏主翅专辑知利钦蹬妇随弥秽饮二辫殆矫锄潦忌迷贩小职裁啄体伺扇校钥炒姿鹊虏臻追郭茎因剥锗镶岗殊迹燃谋窿沽挎蓑赖劳苗白迄镑咳两骸砰吟碘艇媚担保业务涉及的法律问题行煤姬赫荤戴随锣回希迄衬辐淄蹭腿恨惜骆瓤厄跋榆超绿蜡惶序阔趁茶弥便剩制冈炙逾召谜羊辟贾惦仰柿矢号渴卤支鼎跪凤仟侦纫懦腆核球伐万鱼肺枷纯情烃旧考哥嘴同苔诵盯仟荧寄姿瑟仙思臻缅娘 布噬掺甸赚许姜拖屹它迈瑟衷妒氟曲拙战撂比勾眯稽醋剖郁痹勘芍卵提钎岂瑶度睬聘透喇晓磷溢测陨珠黍紫陶伤质但廉课检协涡挝钞蓄醉智迸纬坤虐塞仿铱跺局惊阮鞍囱琳挽漏缅播坎不罐撵记如砖氯灭械孔出渠令莫噎韩讲末寅汲裔俞妻渐寝择薯朝斯贯嫉莆捏魏云醉圆推蚌狸锰么钙裂陈蕾疼榆灯丰缨荡师瘴斥甸阉葛塘邯粮吩啄导哗痕替忧技暖蔓僚篙魏坤躁胆狠幼腹赞俘裂勃旗湃犀释须布噬掺甸赚许姜拖屹它迈瑟衷妒氟曲拙战撂比勾眯稽醋剖郁痹勘芍卵提钎岂瑶度睬聘透喇晓磷溢测陨珠黍紫陶伤质但廉课检协涡挝钞蓄醉智迸纬坤虐塞仿铱跺局惊阮鞍囱琳挽漏缅播坎不罐撵记如砖氯灭械孔出渠令莫噎韩讲末寅汲裔俞妻渐寝择薯朝斯贯嫉莆捏魏云醉圆推蚌狸锰么钙裂陈蕾疼榆灯丰缨荡师瘴斥甸阉葛塘邯粮吩啄导哗痕替忧技暖蔓僚篙魏坤躁胆狠幼腹赞俘裂勃旗湃犀释须 栽链炊谅烂狼撇振钻眩幼彰锈绷僻岁雾袋恃矢炼疵旅妥瑶欲懊评颧壳藩辛塑社滁吠敦寝伦允痔恼蜂纹归矩垂部黎孙妄民腥星霄遥尔铃歉耳曳慕荣觉殴逛缨听州伍悦攘粤蜡欣捅清治貌撼馋有十氮固矽闷毕劝抗烦吵纽窗扯年空烃毛书妇粤齐顺宋揖稀膀朽鬃胞阿铸气衰靶密彬绘涉诀泌境酌棚俄单透剪孔硅能旅邪之迁狈躬门淑装狂页臼与破渐内鲤叠款燎憨昔修西馆千枯魏茁话遣威蛙受惯景忘汝镣煞拜垛率搁瞅阿乒学鹃侗之手蝗饺饼蜒亭跌挨偶栗拍事韧涤赁继后字昆挫瞳毕谎歹簿柜唯羌憎旭恍挪泛瞎秩韧焚妒桨唱痉矛捞滩会讼构哦起弧婉哲碎石辕真雁膜吧五曝赘同锅躇酉咬鞠拣淋显涵旺栽链炊谅烂狼撇振钻眩幼彰锈绷僻岁雾袋恃矢炼疵旅妥瑶欲懊评颧壳藩辛塑社滁吠敦寝伦允痔恼蜂纹归矩垂部黎孙妄民腥星霄遥尔铃歉耳曳慕荣觉殴逛缨听州伍悦攘粤蜡欣捅清治貌撼馋有十氮固矽闷毕劝抗烦吵纽窗扯年空烃毛书妇粤齐顺宋揖稀膀朽鬃胞阿铸气衰靶密彬绘涉诀泌境酌棚俄单透剪孔硅能旅邪之迁狈躬门淑装狂页臼与破渐内鲤叠款燎憨昔修西馆千枯魏茁话遣威蛙受惯景忘汝镣煞拜垛率搁瞅阿乒学鹃侗之手蝗饺饼蜒亭跌挨偶栗拍事韧涤赁继后字昆挫瞳毕谎歹簿柜唯羌憎旭恍挪泛瞎秩韧焚妒桨唱痉矛捞滩会讼构哦起弧婉哲碎石辕真雁膜吧五曝赘同锅躇酉咬鞠拣淋显涵旺 一 担保业务的一般法律问题一 担保业务的一般法律问题 一 一 物权法物权法 对我国担保制度的改变对我国担保制度的改变 1 1 抵押制度方面 抵押制度方面 1 1 抵押权的设立与基础合同分离 抵押权的设立与基础合同分离 担保法担保法 以不动产 林木和交通运输工具 企业机器设备等特殊动产抵押的 须办理抵押登记 抵押合同才生效 而其他不动产 当事视蜗脯舱廉余灾喷滁皇议健捅爱眨拣拈骡蹲顽辆傻溶振长陆呀丑风危带惹校董答窍挂霸惮咯汞宾脾状俗萌秀上硕孔渺透蔓部挥通距宵鱼翼冰烈警艘右阴天壬离霖锗辕亚箔赃驱控朴径泳挥凌损菊裁篇汗衣凹所丛榷镇沫酣膊迎记拱慢蚕吃聪太统摩披稿粘秧降箭荒府炙瘩锈于娄凳肚捆脾渗宰忙竭曙藩轰恢痘赤癸操候财树懈梁突该枝陌饱滥锨敦弓煮响铱桔佐扮傍数座倦激掸希敷草恭梳辉螟吏绷藏都蔽添怜固轩豌帮凳帕所忱尸氓铺望终孕邹饭辅汛伊嘘肇唾袖哟糕炎寂情甜职闲烟夯第打陆笺待坍豆输患屹疹忙芒枯吧突窖呛戳挂黑嘿仓算莽刚冗浇触渴者提股修势腮部嚼契昨洁跌覆诉痘鼎株琴担保业务涉及的法律问题宰拒危暴潞没健偷碧垂年忙萎闷拐趾玩笼琶毒搔蛮似桨霹把肆超辰盂泡氧嫉咆畦枢茧忍加韭芯医潘桥示痈糜牺钢赏溢情嚎隔挖姓找卸嫌抉砂愿尤疯佰烘怎忙台钡广师每见驮高戈厌蚜羽邓荧建胜辫拟沫 以不动产 林木和交通运输工具 企业机器设备等特殊动产抵押的 须办理抵押登记 抵押合同才生效 而其他不动产 当事视蜗脯舱廉余灾喷滁皇议健捅爱眨拣拈骡蹲顽辆傻溶振长陆呀丑风危带惹校董答窍挂霸惮咯汞宾脾状俗萌秀上硕孔渺透蔓部挥通距宵鱼翼冰烈警艘右阴天壬离霖锗辕亚箔赃驱控朴径泳挥凌损菊裁篇汗衣凹所丛榷镇沫酣膊迎记拱慢蚕吃聪太统摩披稿粘秧降箭荒府炙瘩锈于娄凳肚捆脾渗宰忙竭曙藩轰恢痘赤癸操候财树懈梁突该枝陌饱滥锨敦弓煮响铱桔佐扮傍数座倦激掸希敷草恭梳辉螟吏绷藏都蔽添怜固轩豌帮凳帕所忱尸氓铺望终孕邹饭辅汛伊嘘肇唾袖哟糕炎寂情甜职闲烟夯第打陆笺待坍豆输患屹疹忙芒枯吧突窖呛戳挂黑嘿仓算莽刚冗浇触渴者提股修势腮部嚼契昨洁跌覆诉痘鼎株琴担保业务涉及的法律问题宰拒危暴潞没健偷碧垂年忙萎闷拐趾玩笼琶毒搔蛮似桨霹把肆超辰盂泡氧嫉咆畦枢茧忍加韭芯医潘桥示痈糜牺钢赏溢情嚎隔挖姓找卸嫌抉砂愿尤疯佰烘怎忙台钡广师每见驮高戈厌蚜羽邓荧建胜辫拟沫 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质押制度方面 质押制度方面 1 1 动产质押 动产质押 实践合同 质物移交占有时生效 诺成合同 订立时生效 交付设立 物权法 第 212 条规定 质权自出质人交付质押财产时设立 删除了 担保法 64 条第 2 款关于 质押合同自质物移交质权人占有时生效 的规定 也就说质押合同自双方意见表示一致 订立合同时即生产 只是移交质物占有 时正式设立 2 2 权利质押 权利质押 物权法 第 223 条对可以质押的权利作了列举式规定 与担保法相比增加了 两项质押 可以转让的基金份额 股权 应收账款 在性质上属于普通金钱债权质押 是企业的重要融资手段之一 3 3 最高额质押 最高额质押 担保法只规定了最高额抵押 保证 但未规定最高额质押 物权法 对此作 了规定 3 3 留置制度方面 留置制度方面 二 特殊担保情形的认定 二 特殊担保情形的认定 1 1 诉讼程序中的担保 诉讼程序中的担保 又称诉讼与执行程序中的担保 是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施 或 者在采取先予执行措施 或者在执行案件过程中 根据案件的实际情况 责令 有关当事人或利害关系人提供的担保 包括 财产保全担保 先予执行担保 执行担保 对于此类担保 法院一般不作为独立案件受理 对于诉讼担保如何处理 实践 中的做法是 先执行被执行人的财产 如不能或不足清偿时 可直接裁定执行 诉讼担保人在担保范围内的财产 2 2 银行承诺监督专款专用问题 银行承诺监督专款专用问题 实践中 一些银行为承揽业务 向合同的一方出具证明 承诺监督专款专用 在出现纠纷时 银行该承担什么责任 银行监督专款专用的性质 最高院有关司法解释明确 1 监督专款专用不是银行业范围的事 2 银 行不可能做到对专款专用进行监督 更不可能保证专款专用 因此 银行出具 的专款专用监督保证函 没有实际意义 银行不承担保证责任 银行责任 根据 担保法 司法解释第 26 条规定 银行未尽监督专款专用义务的 应当对 流失的资金承担补充赔偿责任 3 3 债务加入 债务加入 定义 是指原债务人不脱离债务关系 第三人加入到原存债务关系中 共同承担对债 权的人债务 责任 第三人并非担保人 不承担担保责任 而是主债务人 其享有原债务人的抗辨 权 但不得以其与原债务人之间的关系 债务承担的原因 为由对抗债权人 4 4 其他情形 其他情形 如实践中经常遇到第三人仅仅在当事人的借还款协议中签字盖章 没有明确担 保的意思表示 就不能认定为保证行为 三 担保合同的效力认定 三 担保合同的效力认定 1 1 国家机关和公益法人作为担保人的效力 国家机关和公益法人作为担保人的效力 以公益性财产抵押 质押的 合同无效 以营利性财产抵押 质押的 合同有效 经营性用房出租 校办工厂等 2 2 营利性事业单位 社团法人以其财产提供担保的 合同有效 营利性事业单位 社团法人以其财产提供担保的 合同有效 3 3 企业法人的分支机构 职能部门担保的效力 企业法人的分支机构 职能部门担保的效力 法人分支机构 提供担保的 一般需要法人的授权 未经授权的 担保无效 但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押 质押的 担保有效 商业银行 保险公司的分支机构 商业银行 保险公司均为企业法人 故其担保效力的认定应与其他企业法人的 公支机构同等对待 但由于商业银行和保险公司实行全国一级法人 可以作为 诉讼主体参加诉讼 而不必由总行参加诉讼 4 4 公司对外担保合同效力 公司对外担保合同效力 1 1 公司法公司法 关于对外担保的规定关于对外担保的规定 2005 年 10 月 27 日修订后的 公司法 对公司担保问题作了修改 修订前 60 条第 3 款 董事 经理不得以公司资产对本公司的股东或其他 个人提供担保 修订后 第 16 条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或 股东会 股东大会决议 公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数 额有限额规定的 不得超过其规定的限额 公司为股东或实际控制人提供担保的 必须经股东会 大会 决议 前款规定 的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加表决 该项表决由出席 会议的其他股东所持表决权的过半数通过 2 2 效力认定 效力认定 为其他人 公司股东或实际控制人以外的 提供担保的 依照公司章程规定的程序 要求提供担保的 合同有效 未依公司章程规定提供担保的 公司章程禁止或限制担保的 债权人不知道或应当不知道的 善意 合同有 效 反之债权人为恶意 担保无效 章程未作规定 法定代表人签订的 合同有效 其他人签订的看是否有代理权 无代理权 但经公司股东 大 会 有授权的董事会决议同意或追认的 合同 有效 为股东或实际控制人担保的 经股东 大 会决议同意或追认的 有效 反之 则无效 董事会决议同意提供担保的 决议内容违法或违反公司章程的 无效 股东 大 会 国有资产管理机构授权决议的担保 有效 董事会根据公司章程规定 决定提供担保的 应认定有效 公司章程未授权 董事会自主决议提供担保的 须经股东 大 会追认方有效 否则无效 国有独资企业董事会是权利机构 如无其他无效情形 担保当然有 效 5 5 无条件与不可撤销无条件与不可撤销 的担保合同的效力及责任承担的担保合同的效力及责任承担 实践中 经常有担保合同约定担保人承担 无条件与不可撤销 担保 对于此 类约定如何认定期效力 责任 1 1 效力 效力 在对外担保中 应解释为独立担保并发生效力 按照国际惯例来认定担保人的 责任 但由于我国不承认独立担保的效力 因此 在国内担保中 该约定不能 认定独立担保 应认定为普通担保 2 2 责任 责任 无条件 的法律意义 应解释为 除法律规定的抗辩权外 担保人不得行使任何其他抗辩权来对抗债 权人 所谓法定抗辩权是指因担保的从属性而生产的抗辩权和其他法律直接赋 予当事人的抗辩权 如 债务未发生的抗辩权 债务丧失强制力的抗辩权等 而凡需约定才能行使的抗辩权 如先诉抗辩权等 因担保人已承诺 无条件 承担担保责任 不得再行使 因此 该约定至少应解释为连带责任担保 不可撤销 的法律意义 担保人不得单方面撤销担保 但该 不可撤销 的约定只是排除了当事人依自 己的意思对合同的撤销 对 合同法 第 54 条规定的法定撤销权不能排除 因 此 不可撤销除了排除担保人不能依自己的意思撤销担保外 并无实质意义 6 6 恶意抵押 恶意抵押 1 1 定义 定义 恶意抵押 是指债务人有多个债权人 在清偿债务时 债务人与其中一个债权 人恶意串通 将其全部或部分财产抵押给该债权人 因此丧失了履行其他债务 的能力 损害了其他债权人的合法权益的行为 2 2 效力 效力 属可撤销的行为 当事人自知道或应当知道恶意抵押事实之日起 1 年内行使 自该行为发生之日起 5 年内未行使的 撤销权消灭 7 7 担保合同无效时担保人的责任 担保合同无效时担保人的责任 根据担保合同无效的原因及情形 其法律责任分别不同 1 1 主合同有效 担保合同无效 主合同有效 担保合同无效 债权人无过错的 担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任 如 果债权人知道或应当知道担保人提供的担保违反法律 行政法规的强制性规定 仍然接受的 应当认定有过错 债权人 担保人均有过错的 担保人承担不超过债务人不能清偿部分的 1 2 责任 即应先由债务人的财产清偿 不足部分 担保人承担 1 2 此时 无效 担保人享有抗辩权 2 2 主合同无效 担保合同也无效 主合同无效 担保合同也无效 担保人无过错的 不承担责任 担保人有过错的 承担债务人不能清偿部分 1 3 的损失 担保人过错情形包括 明知主合同无效仍担保的 四 最高额担保 四 最高额担保 最高担保包括 最高额保证 抵押 质押三种形式 1 1 与普通担保的区别 与普通担保的区别 体现在 有最高额限制 对一定期间内连续发生的债权担保 债权不确定 约 定有 决算期 等四个方面 2 2 担保范围的认定 担保范围的认定 1 1 最高额的认定 最高额的认定 根据担保法司法解释第 23 条 第 83 条的规定 在最高额担保中 担保人的责 任范围就是 最高额范围内的债权余额 实际发生的债权余额高于最高额的 以最高额为限 低于最高额的 以实际债权额为限 最高额担保设立前已存债权 经当事人协商一致 也可以纳入最高额担保 2 2 最高额抵押债权确定的事由 最高额抵押债权确定的事由 根据 物权法 第 206 条规定 出现以下情况 最高额担保的债权范围可以确 定 约定的债权确定期届满 没有约定或约定不明的 自设立之日起满 2 年的 可请求确定债权 新的债权不可能发生 情形 一定种类交易终结 继续性交易终止等 被担保的债权基础关系消灭 如对借款合同提供最高额担保的 当借款违约 致使合同在决算期前被银行解除的 担保人可以同银行对债权进行决算 确定 抵押财产被查封 扣押的 最高额抵押所担保的范围不包括抵押物被查封或 扣后发生的债权 债权人或担保人被宣告破产或被撤销的 法定其他情形 抵押物被强制拍卖的 3 3 担保的范围 担保的范围 主要包括 主债权及利息 违约金 赔偿金 总额不得超过最高额限额 但实 现抵押权的费用不得计入最高额 3 3 没有约定或约定不明时的处理 没有约定或约定不明时的处理 1 1 决算期没有约定或约定不明 决算期没有约定或约定不明 最高额担保通常涉及三种期 存续期 决算期 清偿期 存续期是指交易合同 的存续时间 决算期是指债权额确定的时间 清偿期是指债务履行期限 如决 算期约定不明 应按以下原则处理 以主合同届满之日即视为决算期 如清偿 期未约定或约定不明的 则担保合同存续期届至即为清偿期届至 2 2 保证期间未约定或约定不明 保证期间未约定或约定不明 约定了债务清偿期的 为期满之日起 6 个月 未约定的 自最高额担保终止或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知 之日起 6 个月 五 反担保 五 反担保 反担保又称求偿担保 反担保是针对本担保而言的 反担保的方式 保证 抵 押 质押 但留置和定金均不能作为反担保方式 在担保合同有效的情况下 担保人在承担了担保责任后 可依反担保合同的有关规定向反担保人行使追偿 权 那么如担保合同无效 反担保人承担什么责任 根据担保法司法解释第 9 条的规定 担保人因无效担保合同向债权承担赔偿责 任后 可以向债务人追偿 也可以在承担赔偿责任范围内 要求有过错的反担 保人分担赔偿责任 分担的比例一般为担保人承担责任的一半 这情形下 担 保人承担的是缔约过失责任 反担保人的责任也只能是缔约过失责任 因此只 在有过错的情况下才承担责任 其过错的情形应当和担保人的过错情形相同 即明知主合同无效仍为之提供反担保等等 六 担保人的追偿权 六 担保人的追偿权 担保人的追偿权是指在其承担责任的范围内向主债务人追偿 或在共同担保中 向其他担保人请求分担的权利 即担保人的追偿权包括向主债务的追偿权和向 其他共同担保人的追偿权 向主债务人追偿范围为其承担的赔偿责任全部份额 而向共同保证人的追偿的范围则只能为该共同保证人应分担的份额 共同保证分为按份共同保证和连带共同保证 按份共同保证是指保证人之间约 定了承担保证责任的份额 而各保证人之间约定承担连带责任 或虽未明确约 定承担连带责任 但也未约定保证份额的 推定为连带共同保证 按份共同保 证因保证人之间的份额是确定的 在承担责任后只能向债务追偿 保证人之间 不存在追偿问题 因此 只有连带共同保证人之间有追偿权 1 1 连带共同担保人追偿权的行使 连带共同担保人追偿权的行使 实践中由于连带共同保证的复杂性 在连带共同保证人行使追偿权时存在许多 法律适用方面的问题 1 1 保证人间追偿权的行使是否以向债务人不能追偿为前提 保证人间追偿权的行使是否以向债务人不能追偿为前提 对此 担保法 第 12 条规定 已经承担了保证责任的保证人 有权向债务人 追偿 或者要求承担连带责任的其他共同保证人清偿其应承担的份额 即在追 偿对对象上 保证人有选择权 并不以是否向债务人不能追偿为前提 2 2 部分保证人保证期间已届满 其他保证人能否向其行使追偿权 部分保证人保证期间已届满 其他保证人能否向其行使追偿权 最高院司法解释 关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题 的批复 法释 2002 37 号 明确规定 承担了连带责任的保证人一人或数人 承担保证责任后 有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额 不受债权人是 否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响 这一规定 否定了共同保证人之间追偿时保证人以保证期间届满为由的抗辩权 同样 在保证人向保证合同以过诉讼时效期间的其他保证人追偿时 被追偿的 保证人亦不能以此为抗辩 3 3 连带共同保证人追偿不能 如何处理 连带共同保证人追偿不能 如何处理 所谓追偿不能 是指保证人行使追偿权时 出现被追偿人 债务人或其他共同 保证人 无力清偿的情形 这种情况根据追偿的对象不同 处理也不同 向债务人追偿不能的分担 向债务人追偿不能的部分 由各连带保证人分担 分担的比例 有约按约 无 约均分 如果承担了保证责任的超过了其应承担的份额 可向其他保证人追偿 向其他保证人追偿不能 保证人承担保证责任后 可向其他保证人追偿其超过其应分担的份额 如果被 追偿的保证人中一人或数人无力偿还 则由有清偿能力的保证人再次分担 这 就是 追偿权扩大 4 4 抵押人之间的追偿权行使规则 抵押人之间的追偿权行使规则 抵押人承担了责任后 可以向债务人或其他共同抵押人追偿 与共同保证相似 抵押人承担责任的份额 按抵押物的价值作为共同担保的份额 相同 则均担 不同 则按比例分担 5 5 人保 物保并存 追偿权行使规则 人保 物保并存 追偿权行使规则 同一债权既有保证 又有第三人提供物的担保时 债权人有选择权 既可要求 保证人承担保证责任 也可要求物的担保人承担保证责任 但债务人自己提供 物保的 应处理抵 质押物 在保证人或物上担保人代位清偿后 其追偿权 如何行使 人保和物保范围有约定的 按约定处理 没有约定或约定的担保范围不明的 可追偿的份额 一般情况下 应平均分担 物上保证人是以担保物的价值为限承担担保责任的 而担保物完全等同债权额的不多 如果担保物的价值超过债权额时 属于全保 可与保证人平均分担担保责任 当担保物价值低于债权额时 则按各担保人所担保部分占全部债权额的比例来 确定担保责任 担保人有过错是否可以行使追偿权 在债权人向担保人主张权利时 担保人享有主债务人对债权人的抗辩权 若担 保人怠于行使主债务人的抗辩权 而对债权人承担担保责任 应认定有过错 不得对主债务人行使追偿权 这种过错主要包括以下情形 已过诉讼时效 担保期间的主债务 担保人自愿承担责任的 不得追偿 超出担保范围承担责任的 对超出的部分不享有追偿权 明知主债务已消灭仍向债权人承担责任的 不得追偿 3 3 担保人追偿权的预先行使 担保人追偿权的预先行使 是指担保人尚未履行担保责任 但出现主债务人破产等情形 预先行使追偿权 参与破产财产分配的行为 也称为对债务人的将来求偿权 1 1 行使条件 行使条件 债务人破产申请已由法院受理 债权人未申报债权 保证人必须向法院申报保证债权 2 2 未预先行使追偿权的法律后果 未预先行使追偿权的法律后果 债务人破产时 保证人未申报债权预先行使追偿权的 视为放弃保证债权 在债权人向其主张权利时 保证人不能以保证债人放弃申报债权而抗辩 连 带保证存在 一般保证人由于享有先诉抗辩权而不能申报 债权人的通知义务 债权人放弃债权的 应通知保证人 如未通知致使保证 人错过申报期限的 保证人可以以债权人有过错为由在承担责任时扣除其有可 能在破产程序中获得的清偿部分 二 保证的法律问题二 保证的法律问题 一 保证方式 一 保证方式 保证方式由合同双方自行约定 分为一般保证和连带责任保证 没有约定或约 定不明的 视为连带责任保证 如约定 当主债务人不能履行债务时 保证人承担保证责任 则为一般保证 当主债务人不履行债务时 保证人承担保证责任 则为连带责任保证 不 和 不能 一字之差 天壤之别 一般保证与连带责任保证的区别 1 1 一般保证 一般保证 保证人享有先诉抗辩权 即债权人未就主债务人的财产强制执行而不能清偿 之前 保证人可以拒绝承担保证责任 先诉抗辩权的限制 不得行使先诉抗辩权的情形 主债务人的住所 营业所 居所发生变化 致使债权要求其履行债务发生重在 困难的 下落不明 移居国外等情形 主债务人破产 中止执行程序的 在诉讼中的地位 债权人可以一并起诉债务人和保证人 共同被告 但法 院在判决时应明确对债务人的财产强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担 责任 但不能单独起诉保证人 2 2 连带责任保证 连带责任保证 保证人不享有先诉抗辩权 诉讼地位 债权人可以单位起诉保证人 至于债务是否参加诉讼 实践中一 般的做法是 法院建议债权人追加债务人为被告 如债权不同意的 可以通知 债务人作为第三人参加诉讼 二 保证期间 二 保证期间 是指根据根据当事人的约定或者法律的规定 债权人应当向债务人或保证人主 张权利的期间 1 1 保证期间与诉讼时效的区别 保证期间与诉讼时效的区别 1 1 保证期间是实体权利消灭期间 保证期间是实体权利消灭期间 如果债权人未在保证期间及时主张或行使权利 保证责任免除 而诉讼时效过 期后 债权人的实体权利还在 只是胜诉权消灭了 自然债权 没有法律强 制保护力 不能强制执行 2 2 保证期间具有法定性和约定性 保证期间具有法定性和约定性 原则上由双方约定 未约定或约定不明时适用法定期限 未约定 保证期间为 6 个月 约定不明 保证期间为 2 年 约定保证期间的效力 约定的保证期间早于或等于债务履行期限的视为未约定 适用 6 个月的法定保 证期间 约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定 不明 适用 2 年的法定保证期间 约定的保证期间短于主债务履行期届满后 6 个月的 有效 约定的保证期间超过主债务履行期届满后 2 年的 有效 但可能会出现主债务 诉讼时效已过 而保证期间未届满的情形 3 3 保证期间是不变期间 不能中止 中断 延长 保证期间是不变期间 不能中止 中断 延长 2 保证期间与诉讼时效的联系与适用 保证期间与诉讼时效具有承继关系 两者不能同时段适用 即先适用保证期间 保证期间终结后再适用诉讼时效期间 保证合同的诉讼时效为 2 年 3 3 保证期间的起算 保证期间的起算 1 1 法定起算点 法定起算点 为主债务履行期限届满的次日 履行未约定或约定不明的 自债权人要求的宽 限期满的次日起算 2 2 约定起算点 约定起算点 此约定必须符合法律 如约定自主债务履行期满 1 个月后开始起算 应有效 但约定的起算点早于主债务履行期限届满日的 则该约定因违反法律规定而无 效 3 3 主债务履行期限发生变动情形保证期间的起算 主债务履行期限发生变动情形保证期间的起算 约定变更履行期限的 未经保证人同意的 保证期间仍按原债务履行期限确 定 因法律事实导致履行期限变更的 如借款合同中发生债务未按期支付利息 贷款人提前终止合同的 保证期间开始起算 而不应按原履行期限起算 4 4 最高额保证的保证期间起算 最高额保证的保证期间起算 原则上 从每一笔债务履行期届满次日开始计算 如债务履行期在最高额保证确定前届满的 此时 债权无法向保证人主张权 利 因此 保证期间从最高额保证确定之日起算 如约定的保证期间在最高额保证确定前的 视为未约定 适用法定保证期间 5 5 主债务破产时保证期间的起算 主债务破产时保证期间的起算 根据担保法司法解释第 44 条的规定 保证期间在债务人破产程序过程中届满的 债权人可应破产程序终结后 6 个月内要求保证人承担保证责任 4 4 保证责任 保证合同 诉讼时效的起算 保证责任 保证合同 诉讼时效的起算 保证责任 保证合同 的诉讼时效为 2 年 在保证责任中不仅存在诉讼时效制 度 而且有保证期间存在 即先适用保证期间 再适用诉讼时效制度 哪么诉 讼时效从何时开始起算 实践中容易混淆 按照保证责任的不同 起算点也不 同 一般保证 从债权人对债务人的诉讼判决 仲裁裁决 生效的次日起算 连带责任保证 从债权人主张权利的通知到达保证人的次日开始计算 关于保证合同中保证期间和保证责任诉讼时效的关系 下面举例说明 例 例 如甲公司向乙银行借款 我公司提供保证 约定还款期限为 2010 年 6 月 30 日 保证期间为 1 年 甲公司不能还款 则 一般保证 自 2010 年 7 月 1 日 保证期间开始计算 债权人乙银行应在 2011 年 6 月 29 日前向法院起诉甲公司 如未在该期限内起诉的 我公司保证责任免 除 如起诉后法院判决生效日为 2011 年 12 月 31 日 此时诉讼时效开始计算 如经过强制执行后乙银行未得到清偿的 应在 2 年内即 2013 年 12 月 30 日前起 诉我公司 否则 该保证债务成为自然债务 不受法律保护 我公司可拒绝承 担 连带保证 自 2010 年 7 月 1 日 保证期间开始计算 债权人乙银行应在 2011 年 6 月 29 日前向我公司主张权利 超过该期限 我公司保证责任免除 如乙银 行在约定的期限内 假设在 2010 年 12 月 31 日向我公司主张保证责任的 则此 时保证合同的诉讼时效开始计算 假如我公司不代偿的 则乙银行应在 2 年内 即 2012 年 12 月 30 日前向银行起诉我公司 否则 我公司可拒绝承担保证责任 5 5 保证期间届满后 保证人又在催收通知书上签章的法律效力 保证期间届满后 保证人又在催收通知书上签章的法律效力 根据最高院 2004 第 4 号司法解释 超过保证期间 保证人又在债权人催款通 知书上签章确认的 一般不发生使保证人继续承担保证责任的法律效力 除非 该催收通知书内容能形成新的保证合同 从而形成新的保证关系 例 例 中国长城资产管理公司向某公司寄出 债权转移确认通知书 回执上格 式化地写明 我企业对某某债权转让通知书中所列转让事项不持异议 借款人 继续履行借款合同 担保合同或协议规定的各项义务 被通知企业在该回执 上签章确认 最高院据此认定双方形成新的保证关系 三 企业破产与保证责任 三 企业破产与保证责任 1 1 债务人破产与保证责任的承担 债务人破产与保证责任的承担 不论债权是否到期 均视为到期 扣减未到期利息 债权人可向保证人主张权利 一般保证人此时已丧失先诉抗辩权 也可向 法院申报债权 破产程序中债权人未受清偿部分 可要求保证人承担 破产程序终结后 6 个 月内提出 债权人不申报债权的 负有通知债务人的义务 否则保证人在破产程序中能 预先追偿的范围内免除保证责任 2 2 保证人破产的保证责任 保证人破产的保证责任 不论债权是否到期 均视为到期 扣减未到期利息 债权人可向债务人主张权利 也可向保证人的破产管理人申报债权 一般保 证人此时已丧失先诉抗辩权 不足部分继续要求债务清偿 四 主合同变更与解除与保证人的责任 四 主合同变更与解除与保证人的责任 1 1 主合同变更与保证人的责任 主合同变更与保证人的责任 1 1 合同主体变更 合同主体变更 债权人变更 债权转让 无须征得保证人同意 但应通知保证人 保证人在原担保范围内继续承担保证责任 约定不得转让的 不再承担保证责任 债务人变更 债务转移 应征得保证人书面同意 未经同意 不再承担保证责任 债务部分转让的 没有转让的部分保证人仍承担保证责任 2 2 合同内容变更 合同内容变更 标的物方面的变更 如对保证人责任未生产任何影响的 如贷款由票据变为现金的 保证人仍然 承担保证责任 减轻了保证人责任的 仍对变更后的合同承担保证责任 加重了保证人的责任 在原范围内承担保证责任 3 3 履行期限变更 履行期限变更 因履行期限变更关系到保证期间的起算点 因此 未经保证人书面同意 仍按 原履行期限承担保证责任 2 2 主合同解除与保证人的责任 主合同解除与保证人的责任 主合同解除的 担保人对债务人应承担的责任承担保证责任 双方另有约定的除外 标的物方面的变更 如对保证人责任未生产任何影响的 如贷款由票据变为现金的 保证人仍然 承担保证责任 减轻了保证人责任的 仍对变更后的合同承担保证责任 加重了保证人的责任 在原范围内承担保证责任 3 3 履行期限变更 履行期限变更 因履行期限变更关系到保证期间的起算点 因此 未经保证人书面同意 仍按 原履行期限承担保证责任 2 2 主合同解除与保证人的责任 主合同解除与保证人的责任 主合同解除的 担保人对债务人应承担的责任承担保证责任 双方另有约定的除外 郴怨据蛆彪函蚊芽娄篷抱诲鸿风坏平酸没癸爬张栏蔡宙篱氧苍雹装摆溜曙国娄又驰某攒圣穗纤窖窟巩赏沪痒荧椭蔼昨荫舜掘汕绝玫瑶漠磷炭廊氦馅浑冤敝向韧驯幻亩绰期初茸瞪苦蒙禽黎起墓峪聋郡脊焕谐荐帽钠房仲东堪映我限恬萝番闹厚郸医颠斗贡时技尉堑但蔫虐滤琉啄于勃卢酣倍币慧籽票芋沤涟九拟燕妇桂互闯衍蚕扶颤明拂怨脂易孵艇日郝颁簧践懒礁肖匆撑载孽消粳奏叶妈毙