担保合同能否独立于主合同效力之外

担保合同能否独立于主合同效力之外 这是法律界人士所普遍关注的问题 根据 担保法 及 司法解释 的规定 主合同无效 从合同亦无效 尤其是独立担保 即使担保人声明 担保合同效力不受主合同效力影响 按照现行的担保法理通说 以及全国人大法工委的意 见 国内贸易中还未承认独立担保的有效性 担保合同应当依附于主合同而存在 只有在 对外贸易中 以及中国政府在世界银行等提供的长期 低息贷款业务中的担保 才能承认 其独立性 其他类型的担保 均不能够独立存在 所以 如当事人约定 主合同无效 担 保合同仍然有效的约定 是无效的 主合同主合同无效无效担保合同担保合同的效力问题的效力问题 一一 一 相关法律法规 1 物权法 第一百七十二条 设立担保物权 应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同 担保合同是主债权债 务合同的从合同 主债权债务合同无效 担保合同无效 但法律另有规定的除外 担保合同被确认无效后 债务人 担保人 债权人有过错的 应当根据其过错各自承 担相应的民事责任 2 担保法 第五条 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定的 按 照约定 担保合同被确认无效后 债务人 担保人 债权人有过错的 应当根据其过错各自承 担相应的民事责任 3 担保法解释 第八条 主合同无效而导致担保合同无效 担保人无过错的 担保人不承担民事责任 担保人有 过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 二 对上述法律规定的理解 1 担保合同是否可以约定类似 主合同无效而担保合同继续有效 的条款 2 主合同无效而担保合同继续有效 的条款如果可以成立生效 是否违反物权法 法 律另有规定的除外 的规定 3 依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形 三 从一则案例看担保合同中 独立担保条款 的法律效力 甲企业与乙企业订立借款合同 丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保 并在合同 中明确约定 担保合同的效力独立于被担保的借款合同 借款合同无效并不影响本合同的 效力 后甲 乙企业之间的借款合同被认定为无效 由于涉及到对独立担保条款法律效力 的认识不同 对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任 存在不同观点 观点一认为 丙企业不再依据担保合同承担担保责任 而是按照 关于适用 中华人 民共和国担保法 若干问题的解释 以下简称担保法司法解释 第八条承担相应的民事责 任 理由如下 一 担保合同是一种从合同 它以主合同的存在和生效为存在的前提 主 合同不成立 从合同就不能有效成立 主合同转让 从合同即不能单独存在 主合同被宣告 无效或被撤销 从合同也将失去法律效力 主合同终止 从合同亦随之终止 本案中主合同 因甲乙企业之间非法借贷 应被认定无效 因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担 保合同当然应被认定无效 故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任 二 虽然担保合同 中有独立担保条款 但此类独立的 非从属性的担保合同只能适用于涉外经济 贸易 金 融等国际经济活动中 而不能适用于国内经济活动 在国内担保活动中 对其适用范围应 当予以限制 否则将给国内担保法律制度带来重大影响 三 依据担保法司法解释第八条的 规定 主合同无效导致担保合同无效的 视担保人有无过错 分别承担不同的民事责任 即担保人无过错的 担保人不承担责任 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不 应超过债务人不能清偿部分的三分之一 观点二认为 丙企业应当依据担保合同承担担保责任 理由如下 一 中华人民共 和国担保法 第五条第一款明确规定 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合 同无效 担保合同另有约定的 按照约定 基于这一规定 担保合同当事人双方可以对担 保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定 本案中甲企业与丙企业正是基于此 在 担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响 担保合同不因主合同的无效 而无效 这一约定既未违反法律规定和社会公德 亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共 利益 对其效力应当予以肯定 因此 在主合同无效的情况下 丙企业仍应依约承担担保 责任 二 中华人民共和国合同法 第四条明确规定 当事人依法享有自愿订立合同的权 利 任何单位和个人不得非法干预 这一条款确认了合同自由原则 赋予合同当事人依法 享有选择合同内容的自由 因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由 具体到 本案中 丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响 故在主合同无 效的情况下 丙企业仍应依约承担担保责任 之所以会产生上述分歧 与对 中华人民共和国担保法 第五条第一款 担保合同是主 合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定的 按照约定 的不同理解 密切相关 欲辨清上述两种意见孰是孰非 先理清 中华人民共和国担保法 第五条第一 款的真实意思才是根本 从文义解释的角度出发 该款前半句规定 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系 后半句以 担保合同另有 约定的 起句 句中 另有约定 究竟是对什么另有约定 有学者认为 该约定是否定主合同 与担保合同之间从属关系的约定 即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系 两合同的效力互不受影响 只要担保合同有效成立 即具有法律效力 但是 若仅作此理 解 则 另有约定 的概念过于宽广 似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同 两合 同之间存在的内在关联性得不到体现 因此 又有学者从限制性解释的角度出发 主张此 处 另有约定 应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任 即对债务人因主 合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定 这一理解 弥补了文义解释说对主合同与 担保合同内在关联性的忽略 综合考虑以上两种解释 我认为 中华人民共和国担保法 第五条第一款中 另有约 定 的真实意思应是 双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系 并且 同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任 担保人对主合同债 权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任 前者是对主 合同债务人履行债务的担保 后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保 在主合同无 效的情况下 前者因担保合同的无效而无效 后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应 承担的责任进行担保 故担保合同仍然有效 担保人仍须承担相应的责任 换言之 在主 合同无效的情况下 主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无 效应负的责任展开 此时若存在债务人应履行的债务 则应为债务人因主合同无效而应承 担的责任 因此 对主合同与担保合同之间的效力关系 另有约定 只能是担保人与债权 人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定 也只有在这种约定 的情况下 担保合同的效力才具有独立性 可以不因主合同的无效而无效 因为 此时的 担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任 对其法律效力的认定自然不受主合同 无效的影响 从这个意义上讲 简单地规定担保合同具有独立性 但未明确在主合同无效 的情况下 担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任 则在我国现有担保 法律下 应当认定为无效 因为在通常情况下 除非上述提到的明确约定才使得担保合同具 有独立性 担保合同是一种从合同 它以主合同的存在和生效为前提 主合同不成立 从 合同就不能有效成立 基于以上分析 我认为 由于丙企业仅与甲企业约定 担保合同的效力独立于被担保的借款 合同 借款合同无效并不影响本合同的效力 而未明确约定担保人对债务人因主合同无效 而产生的责任承担担保责任 故这种约定是无效的 丙企业与甲企业之间的担保合同 因 主合同的无效而无效 至于丙企业的责任 则根据担保法司法解释第八条的规定 视丙企 业有否过错 承担相应的民事责任 反之 如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因 主合同无效而产生的责任承担担保责任 则不论丙企业有否过错 均应依照此约定承担担 保责任 换言之 此时担保法司法解释第八条不再适用 借款期限届满后 甲公司向乙公司主张债权 乙公司以无力偿还为由要求续订借款合同 甲公司未同意 后甲公司依保证合同向丙公司主张债权 丙公司以甲公司与乙公司间系非 法借贷 保证合同无效为由 拒不承担保证责任 甲公司诉至法院 要求乙公司 经法院 查明其注册资金为 80 万元 现有财产及到期债权 50 万元 和丙公司连带归还 200 万元借 款 并按约支付利息 分歧 在本案中 作为主合同的借款合同依法被确认为无效后 保 证合同因丧失了存在基础而归于无效 但在此种情况下 保证人是否要承担责任 承担何 种责任 在审判实践中存有争议 第一种观点认为 从法理上讲 主合同的有效性作为从 合同成立并生效的先决条件 主合同借款合同无效 从合同保证合同也无效 保证人不承 担保证责任 也不承担其他任何责任 如果乙公司的财产不足以归还本金 则损失由甲公 司自行负担 第二种观点认为 保证人仍应承担保证责任 最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 试行 第 111 条规定 被担保的经济合 同确认无效后 如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的 除有特殊约定外 保证人仍 应承担连带责任 乙公司依借款合同之主债务 丙公司依保证合同之从债务 应对甲公司 的损失承担连带责任 第三种观点认为 主合同无效时 保证人不承担保证责任 也不承 担赔偿责任 但需承担缔约过失责任 对乙公司不能归还的部分 应认定为甲公司的损失 而对该损失的产生 三方应负同等责任 故作为 保证人 的丙公司只应承担该损失的三分 之一 评析 保证作为我国 担保法 规定的债权担保制度的一种主要形式 在保障债的 有效履行和债权人利益方面发挥着不可或缺的作用 但现代社会各种交易和经济往来的频 繁和复杂使债权人和保证人之间的利益经常发生激烈冲突 本案中 从表面上看 甲 乙 两公司的借款法律行为系双方真实意思表示 符合 合同法 中的 意思自治原则 但依 据我国 贷款通则 第 61 条规定 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资 业务 由于甲公司并非金融机构 无权向乙公司出借资金 故其与乙公司之间的拆借资金 行为违反了金融法规 属企业间非法借贷关系 该借款合同应当归于无效 我国 担保法 第 5 条规定 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约 定的 按照约定 借款合同是主合同 保证合同是从合同 具有依附性和从属性 一般情 况下 主合同无效 从合同自然也自始无效 但在特殊的情形之下 保证合同具有相对于 主合同的独立性 当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定 也就是说 如果当事人约 定主合同无效 而保证合同依然有效则应当按照当事人的约定 保证人应当承担保证责任 具体到本案而言 双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款 因此 借款合同以及保证合同均属无效 当保证所担保的主合同无效导致保证合同无效时 保证人自不应受保证合同的约束 即保证人不承担保证责任 但这并不意味着保证人对其 行为不承担任何法律效果 相反 保证合同无效 只是不能依当事人意思表示发生依据保 证合同而产生的法律效力 此时如果保证人有过错 根据法律规定 却可能产生其他法律 后果 我国 担保法 第 5 条规定 担保合同被确认无效后 债务人 担保人 债权人有 过错的 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 本案中 在甲公司 乙公司和丙公司 各自对于甲公司不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知或应知的情况下 甲 乙两 公司仍签订借款合同 并由丙公司作为连带保证人签订保证合同 在此情况下 三者在主 观上或出于故意或出于过失 对主合同或从合同的无效均存在过错 因此各方应根据其过 错各自承担相应的民事责任 对此 保证人承担的民事责任并非侵权责任 尽管二者在赔 偿这种责任承担方式上有相似性 但仍相差甚远 前者以赔偿作为唯一责任方式 而后者 则包括财产责任与非财产责任方式 更重要的是 侵权责任系对人身 财产等绝对权的侵 害 侵权行为发生时 当事人之间并没有合同关系存在 即使存在合同关系也不是损害赔 偿发生的基础 而在无效保证合同的民事责任中 保证人与主合同的债权人之间存在着保 证合同关系 尽管保证合同被确认无效 但二者之间确因保证合同的签订而发生法律上的 联系 缔约过失责任是指在合同缔给过程中 一方当事人具有过失违反了以诚实信用原则 为基础的先契约义务 造成了另一方当事人的损害 因此应承担的法律后果 所谓先契约 义务 是指在合同成立前的缔约过程中 当事人依据诚实信用原则而应负的通知 协力 保护及保密等义务 我国民法学理论界普遍认为 当事人在订立合同过程中有 合同法 第 42 条所规定的下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 一 假 借订立合同 恶意进行磋商 二 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情 况 三 有其他违背诚实信用原则的行为的规定 第 43 条 当事人在订立合同过程中知 悉的商业秘密 无论合同是否成立 不得泄露或者不正当地使用 泄露或者不正当地使用 该商业秘密给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 的规定以及 合同法 第 58 条 合 同无效或者被撤销后 因该合同取得的财产 应当予以返还 不能返还或者没有必要返还 的 应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应 当各自承担相应的责任 等规定 确立了我国现行的缔约过失责任制度 其理论依据是建立 在诚实信用原则基础上的先契约义务 当事人订立合同之时 已由一般民事主体间的关系 转变为特殊的权利义务关系 由此而在当事人之间产生了一种特殊的信赖关系 如果在缔 约之际 因一方当事人之过失而使合同不成立 无效或被撤销 或者违反先契约义务给对 方当事人造成损害时 应当承担由此而产生的损害赔偿责任 而保证合同则是保证人接受 债务人的委托 要求 向主债权人以自己的名义 信用 信誉和资产 对债权人作出承诺 而与债权人签订的合同 这时就产生了当事人之间的先契约义务 这就要求保证人 一 要具备保证合同主体所应具备的条件 有能力在债务人不履行债务时 能够真正地承担起 保证责任 二 保证人应对被保证人的资状况 签约情况以及实际履行能力等有关情况 透彻了解 三 在签订保证合同时应遵循诚实原则 尽到相应的通知 照顾 保护等附 随义务 如果保证人违反了这些义务 导致合同不成立 就应承担相应的缔约过失责任 虽然 保证合同的主体只有主债权人与保证人 但保证合同的产生 内容与债务人权利义 务密切相关 由此而产生了主债权人 债务人 保证人三者之间各不相同却又密切关联的 权利义务关系 所以 当保证合同无效产生缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证 人之间的保证合同关系 而且延伸至保证合同与主债权债务关系 承担主债权人因为保证 合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任 在我国的民法学理论界甚至在法院的审判实践 中 常常存在着将无效保证合同的缔约过失责任与有效保证合同的保证责任相混淆的情况 因此辨明和掌握两者的区别对准确界定缔约过失责任至关重要 1 责任的性质不同 保证责任是基于保证合同而产生的 是保证