对公司治理及独立董事制度的认识和反思

1 对公司治理及独立董事制度的认识和反思对公司治理及独立董事制度的认识和反思 1 1 什么是独立董事制度什么是独立董事制度 1 11 1 独立董事制度的由来独立董事制度的由来 前已述及 董事会中心主义的公司治理结构的核心仍然是委托与代理关系问题 因此 尽管从表面上看 董事会代表公司全部所有者掌握着任命经理 重大投资 合并 收购等一系列重大公司决策的控制权 但董事 多由控股股东或其代表担任 他们实际上听命于内部股东 既使内部股东做出有损外部股东利益的行为 这样 的董事会不能有效地代表全体所有者的利益 由此 出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案 为了在董事会中建立起对大股东产生抗衡作用的力量 独立董事制度就应运而生了 1977 年经美国证监会批准 纽约证券交易所引入一项新条例 要求本国的每家上市公司 在不迟于 1978 年 6 月 30 日以前 设立并维持一 个全部由独立董事组成的审计委员会 这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断 的关系 二十世纪九十年代 密歇根州公司法 在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度 该法不仅 规定了独立董事的标准 而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利 之后 英国于 1991 年 香港于 1993 年分别引进了独立董事制度 1 21 2 独立董事的含义独立董事的含义 按照美国证券交易委员会的要求 独立董事 Independent Director 是指与公司没有重要关系的董事 重 要关系的含义包括重要的个人关系和经济关系 个人关系是指一定时期内 过去两年内 曾任公司雇员 或者 系一定时期内担任公司 CEO 或高管人员的亲属等等 经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额 20 万美 元 的交易 或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易 或者与公司存在咨询等服务职 业关系等等 因此在理论上讲 他们既不是公司的雇员及亲朋好友 也不是公司的供应商 经销商 资金提供 者 或者是向公司提供法律 会计 审计 管理咨询等服务的机构职员或代表 与公司没有任何影响其对公司 决策和事务行使独立判断的关系 也不受其他董事的控制和影响 独立董事与非独立董事是相对应的 非独立董事是指或多或少地与管理层有着某种个人或经济利益联系的 董事 这种联系可能会影响其职责的正常行使 2 独立董事与外部董事 美国的称谓 或非执行董事 英国的称谓 既有区别 又有联系 外部董事或非执 行董事与内部董事或执行董事相对应 内部董事或执行董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体 的负责人和雇员 其在公司治理结构中的监督作用是有限的 内部董事或执行董事以外的董事就是外部董事或 非执行董事 其中具有独立性的才是独立董事 不具有独立性的则被称为灰色董事 1 31 3 独立性的界定独立性的界定 独立董事的独立性应当包括两个层次 一是任职前的独立性 二是任职后的独立性 任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件 即被选举前是独立的 不同的国家及不同的机构对 独立性的界定是不同的 如前面提到的美国证券交易委员会的要求 再如 纽约证券交易所要求 独立董事意味着该董事独立于管理层 并且与公司不存在任何董事会认为有 可能影响到进行独立判断的关系 其他机构如美国加州公职人员退休基金 英国 Hermes 养老基金管理公司 泰 国证券交易所 香港交易所创业板等也都对独立性进行了明确的界定 我国 指导意见 是通过直接规定和援 引公司法等来界定独立性的 任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性 这需要若干制度的建立和实施来加以保 证 所涉及到的问题包括 任期问题 独立董事的任期影响其独立性 因为经过一定时期的共事 同化是一种普遍现象 所以各国对 独立董事的任期都是有所限制的 美国 密歇根州公司法 规定的独立董事任期为 3 年 即使获选连任也将丧 失独立性 指导意见 规定连任不得超过 6 年 报酬和激励问题 报酬的多少会产生不同的激励作用 但也会影响独立董事的独立性 在我国 固定的报 酬或称之为车马费已经成为共识 但是否适用期权报酬则存在较大争议 独立董事的人数及其在董事会中所占的比例 这关系到独立董事能否实际有效地发挥作用 因此 几乎各 国对此都有规定 独立董事获取信息的范围和程序 外部股东特别是中小股东与内部股东特别是控股股东在信息的获取上是 不对称的 这是建立独立董事制度的原因之一 同时 独立董事还应经常与被代理人 中小股东见面并回答和 3 解释公司的经营管理状况 并应有权向他征集投票表决权 对外部独立力量的利用 独立董事可能是某一方面的专家 但并不是万能的 所以应有利用独立会计师 律师的权利 1 41 4 独立董事应当起的作用独立董事应当起的作用 通过前面的分析 独立董事应起的作用已经十分清楚 概括地讲 就是完善公司治理 一方面可以制约内 部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为 另一方面还可以独立监督管理层 减轻内部人 控制带来的问题 笔者之所以使用 应起的作用 而非 作用 一词 是因为独立董事的作用能否实现 不仅与公司治理基 础 如公司股权结构 而且与独立董事制度本身是否完善有关 2 2 独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用 在认识了公司治理和独立董事制度的有关问题之后 笔者认为 独立董事制度对完善中国上市公司治理结 构的作用是十分有限的 这是因为 2 12 1 独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺限独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺限 在经济发展中扮演重要角色的证券市场 在中国大陆经过了 10 多年的发展 成绩显著 截止 2001 年 3 月 上市公司总市值超过 5 万亿元人民币 沪深两市日成交量达 200 多亿元人民币 仅次于东京 香港 在亚洲排 名第三 中国 1130 家上市公司至 2001 年 5 月通过发行新股共筹集资金超过了 7300 亿元 但是 作为转型经济 我国上市公司在公司治理上却有着非常大的缺限 归纳起来 主要表现在以下方面 一是国有股权虚置 没有明确谁是国有资产所有者的代表 由谁来作为上市公司国有股的代表行使权利 形成国有股权控制权不明确 二是股权结构过于集中 国有股权 一股独占 一股独大 上市公司中第一大股东平均持股比例近 45 前三名大股东持股比例合计接近 60 三是公司控制权市场难以形成 2000 年底上市公司非流通股本占总股本的 63 4 由于大量国家股 法人 4 股不能流通 所以公司控制权的转移 无法在证券市场上通过收购 要约收购 而实现 四是 内部人控制 现象严重 非公允关联交易盛行 由于上市公司与控股股东在人员 财务 资产上没 有实现三分开 而上市公司董事会人员组成中又以执行董事和控股股东代表为主 缺少外部董事的制衡 因此 控股股东人为控制或操纵上市公司的关联交易频频发生 五是 董事会不懂事 监事会不监事 董事会功能和程序不够规范 董事缺乏诚信义务 未能勤勉尽责 监事会则没有发挥应有的监督功能 对董事 监事缺乏相应的责任追究制度 六是经理层缺乏长期激励和约束机制 短期行为普遍存在 道德风险甚至逆向选择不乏其例 分析中国上市公司治理的现状 笔者认为 在上市公司建立独立董事制度 充其量也仅能在某种程度上减 少 内部人控制 的影响和非公允关联交易的发生 增加董事会的独立性 而对于国有股权虚置 股权结构过 于集中 公司控制权市场难以形成以及经理层缺乏长期激励和约束机制 基本上是无能为力的 2 22 2 引入独立董事制度的理由也不充分引入独立董事制度的理由也不充分 一是中外建立独立董事制度的公司股权结构并不相同 美国独立董事制度的设计是以公司股权高度分散为 前提的 而中国上市公司的股权高度集中 且 60 的股权并不流通 控股股东实际操纵和控制着董事会 并存 在左右公司决策 损害中小股东利益的可能 所以 美国独立董事在一定程度上是全体所有者的代表 他们通 过参与决策和监督高层管理人员的行为最大限度地降低委托代理成本 以维护全体股东的利益 而中国引入独 立董事制度是为了防止管理层欺诈 维护中小股东而非全体股东的利益 这也就是说引入独立董事制度的基础 股 权结构的不同 决定了所要达到的目的也不同 从而将影响独立董事应起的作用能否实现 二是中外公司治理的原有结构也不相同 英美国家公司治理结构是董事会一元制 而我国公司治理结构是 董事会 监事会二元制 中国引入独立董事制度后 独立董事与监事会是什么样的关系 监事会的作用是削弱 了还是加强了 因此增加的公司管理成本与可能取得的绩效相比是否显得不划算等等 都是值得研究的 三是中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖 指导意见 规定 独立董事的产生和选拔由董事会确 定 而董事会又是由大股东控制的 若由大股东来选拔制约其行为 保护中小股东利益的独立董事 其结果只 能是独立董事听命于大股东 5 3 3 完善公司治理需要彻底解决非流通股问题完善公司治理需要彻底解决非流通股问题 不少外国学者讲 中国公司治理应该达到的水准在亚洲是最高的 因为国外关于公司治理的原则和要求一 般是由交易所规章加以规定 而我国则由国务院部门规章加以规定 那么 我国公司治理的现状为什么却如此 令人担忧呢 周小川一针见血地指出 中国股市是内部控制下的一股独大 60 的股份不流通 这些股份不能成 为现金流 那么 大股东们就得不到资本溢价所带来的投资收益 所以 他们关注的是变相变现 圈钱 而 中小股东的投资目标是使股价上涨 二者的利益并不是同一的 笔者认为 周小川主席的话说明了中国上市公司存在的最大问题不是公司治理结构本身的问题 而是公司 治理的基础问题 即股权结构问题 证券市场刚刚建立时 出于对国有资产的特殊考虑 我国人为地把上市公司的股份划分为三部分 即国家 股 国有法人股和社会公众股 其中国家股 国有法人股又统称为国有股 这部分超过上市公司总股本 60 的 国有股不上市流通 到现在 这个盘子越来越大 成了一个非常敏感 且非常头疼的问题 说它敏感 是因为 不少人认为国有股问题涉及到国有企业的性质问题 可引伸为公有制问题 姓 社 还是姓 资 问题 党的 领导问题 政权的稳固性问题以及干部人事制度改革等一系列问题 说它头疼 是因为国有股问题是导致上市 公司国有股权虚置 股权结构过于集中 公司控制权市场难以形成 内部人控制等一系列问题的根源 笔者认为 完善上市公司治理结构必须要解决非流通股问题 这里 涉及到两个观念的转变 一是国有股控股与公有制的关系问题 社会主义民法按着马克思主义原理把物分为生产资料和生活资料 认为生产资料归谁所有是区分不同社会经济制度的标志 公有制就是生产资料归国家 全民的代表 所有 由 国家支配的基本经济制度 因此 公有制实际上是一个宏观概念 国有股控股则是指在一家上市公司股权结构 中 国有股占有绝对或相对控股的地位 因此实际上是一个微观概念 由于上市公司包括潜在的上市公司并不 是社会经济的全部 所以 认为坚持公有制或公有制为主就必须确保国有股在上市公司股权结构中占有控制地 位实际上是一种机械的 静止的形而上学观点 事实上 把国有资本相对集中地投入到应当投入的地方去 而 不是分散地投入到每个社会经济实体之中才是国家经济发展的正确选择 现实状况是 一方面 即使大举国债 国家在教育 科研 国防 环保 基础建设 落后地区开发等方面的投资仍显不足 另一方面 大量的国有资 6 本分散在上万家国有企业 包括国有控股上市公司 守着那块即使国有资本退出也不影响公有制制度的 阵地 更加耐人寻味的是 在上市公司占有 60 股权的国有股成了 唐僧肉 没有人把它真正作为全民所有的东西 来看待 国家和中小股东一样沦为被地方利益 集团利益 部门利益揩油的对象 并且 国有股在上市公司被 掏空时所受到的损害更大 这就是所谓的国有股权虚置现象 这说明 我们目前的生产资料公有制制度是有缺 限的 或者应当进一步完善 或者应当彻底反思 但终有一天 大多数人会认识到 以交易自由为基础的市场 经济与生产资料强制性国有的公有制之间的矛盾是一个绕不过去的弯子 二是国有股流通与国有资产流失的关系问题 当国家感觉到国有股不流通给证券市场带来了相当大的麻烦 之后 2001 年我国出台了一个国有股减持办法 由于没有得到市场的认可 失败了 实际上 国有股减持之举 与当初人为设计非流通股犯了一个同样的错误 没有走出一个国有资产流失宽泛化的误区 僵化理解马克思主义的经济学说认为 资产的价值就是物或权利所凝聚的人类劳动 其强调资产的过去成 本 所以 它认为资产运营所产生的增值部分是劳动的结果 而不是资产本身产生的 从而 它认为资源配置 中资产的流转应当体现资产本身所凝聚的人类劳动 转让方所获取的对价如果低于资产所凝聚的人类劳动 就 意味着资产的 流失 它把它本身解释不了的资产 流失 现象归罪于市场 所以 它主张计划经济 而现代经济学说则认为 资产的价值就是物或权利所能带来的未来收益 其强调资产的收益性 所以 它 认为资产本身可以在运营中增值 在资源配置中资产流转的受让方多支付或少支付的对价 超出或低于转让方 过去成本的部分 是基于受让方认为所获得的资产能够带来比资产本身价值更大或更小的收益 这样 资产的 溢价流转和折价流转就都属于正常现象 资产流转的市场越大 越活跃 资产流转的对价就越趋于公允 所以 它主张市场经济 愚公的子孙最近在某地投资 2 亿元搞了一个 BOT 项目 经营期为 20 年 20 年后将无偿转让给某地政府 智叟的子孙听说后 笑愚公的子孙太傻 明摆着 20 年后会发生巨额资产流失 笔者从毛泽东那里抄来的这个寓 言也许能说明前述两种学说的正误 事实上 通常所说的国有资产流失是一个十分宽泛的概念 几乎把一切国有资产减少 损失的现象 不分 主客观和偶必然 都纳入了国有资产流失的范围 而法律意义上的国有资产流失应当是为法律所能够禁止的 7 行为人人为 有过错的行为 造成的并应当承担责任的国有资产减损 把资源配置中资产的折价流转 资产运 营中的经营风险导致的资产减损 以及由于政策失误造成的资产减损都作为国有资产流失加以禁止 不仅违背 了市场经济的客观原则 而且也失去了法律的公平 公正性 不能收到好的效果 基于上面国有资本可以从上市公司退出以及以市场为导向的资产流转并非国有资产流失的观点 笔者认为 对 60 的国有股必须做这样手术 由上市公司按每股净资产支付对价回购一定比例的国有股作为库藏股 该 库藏股只能用于股票期权 在一定时间内 如 3 5 年内 按比例分步骤地由承销券商将其余国有