2017法律推理与法律适用

凯程法硕 国内领先的法硕法学辅导机构 法硕考研 首选凯程 第 1 页 共 5 页 2017 法律推理与法律适用法律推理与法律适用 在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理 而这恰恰在某些情况下 特别是在一 些疑难案件中已不再适合 必须代之以高层次的实质推理 法律推理是法学家和法律工作 者在各自的工作中经常运用的一种思维方式 但在我国法学理论界却很少研究这个问题 本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题 加以阐述 一 法律推理在法律适用中的作用 推理通常是指人们逻辑思维的一种活动 即从一个或几个已知的判断 前提 得出另一个 未知的判断 结论 这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理 它 大体上是 对法律命题运用一般逻辑推理的过程 牛津法律指南 法律推理在法律领域中是 广泛运用的 从立法 执法 司法 对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中 都有 法律推理的活动 一个明确的例证是刑事案件的侦查活动 侦查员往往要从某种现象 前 提 推论出结果 例如 从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯 从一件衣服 的外形推论这一衣服主人的精神状态 等等 这种思维活动就是推理 在各级司法部门 特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中 法律推理占有显著的地位 适用法律的一 个基本要求是我国刑 民诉讼法中所规定的 以事实为依据 以法律为准绳 事实和法 律就是法律推理的两个已知判断 前提 法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁 定 结果 适用法律要求 法律面前人人平等 也即同样的前提应该有同样的结果 这是法律推理的基本公式 为了正确地适用法律 必须先确定案件事实 并为此掌握确凿 证据 同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定 然后 从已查证属实的事实和 已确定的法律规定出发推论出判决或裁定 适用法律推理的过程决不是象 2 2 4 这样简单 的算术 象一般推理一样 法律推理是一种理性的 严密的思维活动 特别在特定情况下 例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下 这种推理活动就可能更为复杂 总之 法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分 没有法律推理 就没有法律适用 二 形式推理 分析推理 的主要形式在法律适用过程中通常使用的 一般是形式逻辑的 推理 形式推理一般有三种形式 演绎推理 归纳推理和类比推理 类推 与实行判例 法制度国家不同 中国以制定法为主要法律渊源 判例不被认为是法律渊源之一 根据中 国宪法规定审判机关仅有权适用法律 并无创制法律 法规的权力 因而 以事实为根据 以法律为准绳 这一原则中所讲的 法律 仅指制定法 而不是判例法 在中国不存在判 例法 因此 在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理 即从一个共同概念联 系着的两个性质的判断 大 小前提 出发 推论出另一个性质的判断 结论 法律规 定 一般由行为模式和法律后果二者构成 是大前提 案件事实是小前提 结论就是判决 或裁定 例如一个法院审理一个重婚罪案件 如果它判决被告 甲 丙 有罪并判刑 那 么这一判决所体现的三段论推理大体上是 大前提是 刑法 第 180 条 1997 年 刑法 应为 258 条 规定 有配偶而重婚的 或者明知他人有配偶而与之结婚的 处二年以下 有期徒刑或者拘役 小前提是经查证属实的案件事实 甲已有配偶乙而又与丙结婚 丙 本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚 因此甲丙二人均犯有重婚罪 在这里 重婚是 联系大小前提的共同概念 通过这一概念的中介作用 使大小前提联系起来 即法律规定 重婚罪 案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚 因而通过从一般到特殊的推理 判决 二人均犯重婚罪 从以上可以看出 法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由 上述 重婚罪的结论 判决 的正当理由就是刑法第 180 条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成 凯程法硕 国内领先的法硕法学辅导机构 法硕考研 首选凯程 第 2 页 共 5 页 重婚的事实 处刑轻重的理由这里暂且不论 形式推理的第二种形式是归纳推理 演绎 推理是从一般到特殊的推理 归纳推理则是从特殊到一般的推理 在法律适用过程中运用 归纳推理的典型是判例法制度 在这种制度下 法官受理案件 要将本案事实与以前类似 案件的事实加以比较 区别 从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则 在我国 法官的判决一般以有关法条作为基础 因而在法律适用过程中 上述归纳推理的 方式较少使用 但判例也有重要作用 根据 人民法院组织法 第 11 条第 1 款规定 各 级人民法院设立审判委员会 实行民主集中制 审判委员会的任务是总结审判经验 讨论 重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题 根据宪法 最高人民法院是最高审 判机关 它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作 上级人民法院则有权 监督下级人民法院的审判工作 因此 最高人民法院审判委员会在总结审判经验时 就有 权讨论 实际上是审查 下级法院的 在它认为是重大或疑难案件的判决 它所同意的判 决 可供各级人民法院借鉴 也即起到判例作用 自 1985 年 5 月开始 最高人民法院正 式对外出版 公报 其中就刊载了 案例 判例 从 1985 1987 年三年共 12 期 公报 中 共刊载了 40 个案例 除个别案例外 绝大部分都是地方人民法院的案例 这 些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用 这也就是说 最高人民法院对下级法院关 于类似案件的判决进行比较 从中选择出个别可供其他法院 借鉴 的案例 或者从下级 法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则 就这些意义上说 最高人民法院运用 了归纳推理 即从特殊到一般的推理的方式 形式推理在法律适用中运用的再一种形式是 类比 法学上统称为类推适用或比照适用 在我国法律中 类比推理在 刑法 中规定 得最为明显 本法分则没有明文规定的犯罪 可以比照本法分则最相类似的条文定罪判 刑 但是应当报请最高人民法院核准 第 79 条 类比推理在法律适用过程中的公式大 体上是 甲规则适用于乙案件 丙案件在实质上都与乙案件类似 因此 甲规则也可适用 于丙案件 有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊 也非从特殊到一般 而是 从特殊到特殊 因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的 但如果 从对丙案件的判决 结论 仍需以甲规则 大前提 为基础来推理 那么类比推理的特征 也是从一般到特殊 在我国刑法中 除了上面所说的 刑法 第 79 条的司法类推外 近年 来在不少经济 行政法律中还规定了立法类推 即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪 的行为 比照 刑法 分则特定条款追究刑事责任 从而扩大这些条款的适用范围 例如 专利法 第 63 条规定 假冒他人专利 情节严重的 对直接责任人员比照 刑法 第 127 条规定 假冒商标罪 追究刑事责任 以上两种类推 从法律适用而论 仅司法类推 才需要受理案件的法官进行类比推理 即由他们来作出判断 是否这种犯罪是 刑法 分 则中没有明文规定的 分则中哪一条文才是最相类似的 即可以作为定罪量刑的大前提 当然 这种判断要由最高人民法院核准 在立法类推中 由于法律上已明文规定比照的条 文 因而法官在适用法律过程中并不需要作出象司法类推中的判断 而可以直接以立法上 规定的 应比照的条文作为大前提 来进行演绎推理 三 形式推理中的谬误常见的谬误 是实质内容的谬误 大体上有以下几种形式 第一 偶然的谬误 即将一个一般规则适用 于不应适用该规则的特殊情况 例如 刑法规定 犯罪者应受刑罚 但如果将这一规则适 用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的 第二 与偶然谬误相反 将一个仅 适用于特殊情况下的规则适用于一般情况 例如 民法通则第 145 条规定 涉外合同当事 人可以选择处理合同争议所适用的法律 但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则 适用于一般经济合同的案件 当然是错误的 第三 文不对题的谬误 即改变前提中的要 点 例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是 甲是 好人 所以他不会犯这种罪 第四 循环论证的谬误 即用以证明论题的论据本身 要靠这一论题本身来证明 例如以 凯程法硕 国内领先的法硕法学辅导机构 法硕考研 首选凯程 第 3 页 共 5 页 甲有权利来证明乙负有义务 反过来 又以乙负有义务来证明甲有权利 第五 根据不足 的谬误 如某商店有一天被窃 甲在当天曾去购物 因而认为甲是偷窃者 第六 许多问 题的谬误 即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题 要求作出一个简单的回 答 形式推理中的谬误还有文字上的谬误 通常是指用词上的失误 例如在前提和结论中 使用一个多义词 使用模棱两可的词 用代表事物部分的前提 来论证事物整体的结论 等等 此外 还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误 四 实质推理的必要性和主 要形式形式推理 分析推理 在法律适用中具有重要作用 而且也是经常使用的推理方式 这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求 例如要求法律有确定性 稳定性和可预测 性 但这种推理方式一般仅适用于简易案件 例如 一个城市的交通法规明文规定 凡在 交通管理当局明令禁止停车的地方停车 罚款 5 元 因而 不论是谁 也不问动机 只要 一违反这一规定 就应交 5 元罚款 有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度 交通警在违章汽车驾车人不在时 在这一汽车上留下罚款通知 要求驾车人 或车主 在 期限内将罚款支票寄往有关部门 因此 人们设想 可以在禁止停车地点放一机器人来代 替交通警兼收取罚款人 在一般情况下 这类案件根本无需开庭 审讯 查证 辩论 上 诉等等活动 罚款通知就是行政裁决 如果所有案件都象这类违章停车事件的处理那样简 易 那么 法律就真仿佛是自动时 不言而喻的东西了 或者就象 18 世纪孟德斯鸠所说的 国家的法官不过是宣告法律的嘴 论法的精神 或者象现在流行的一种看法 可以用电子计算机来代替法官 但法院所审理的案件不可能都是简易案件 更不可能都简 易到象上面所说的违章停车事件那样的程度 因此 法官的作用不可能消极到仅仅是 宣 告法律的嘴 电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用 但至少到今天为止的实践来 看 人们不能设想可以完全用机器人来代替法官 至少就法律推理而论 它并不象使用电 子计算机那样的操作方式 法律推理的复杂性 不仅在于它并不是机械的操作方式 还在 于它并不限于上面所讲的形式推理 在我国主要指三段论式推理 它在有的情况下 特 别是在所谓疑难案件中 必须进行一种高层次的实质推理 这种推理并不是指思维形式是 否正确 而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题 我们不妨以上述违章停车事件 为例 来说明形式推理和实质推理的区别 违章停车应处罚款的规定是大前提 某甲违反 停车的事实是小前提 结论 裁决 是甲违章停车应处罚款 5 元 这是最简易的案件之一 也是一种最简易的形式推理 这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价 不涉及 价值观 但假定事实是甲之所以违章停车 是由于他在驾车驶行时心肌梗塞发作 只能被 迫停车 在这种情况下 执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢 假定法律上 对这种意外情况既无明文规定 也无类似规定 他们显然就需要另一种高层次的推理了 他们可能作出这样的结论 根据交通法规 对甲应处罚款 但他之所以违章停车是由于不 可抗力的原因 因而应免于追究法律责任 这种推理已不是形式推理 而是涉及到对法律 规定和案件事实本身的实质内容的评价 执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性 这 当然也是一种价值 但更要考虑到诸如人道主义等价值 一般地说 在疑难案件的情况 下需要进行实质推理 但通常所说的疑难案件可以有不同情况 例如有的仅仅有关案件事 实的疑难 案件情况复杂 难以查证 难以认定事实等 有的仅仅有关法律规定的疑难 如法律中没有明文规定 法律规定本身模糊不明等 也有的是案件事实和法律规定结合在 一起的疑难 就研究运用法律推理而论 我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑 难案件 或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件 仅仅有关案件事实的疑难案件 并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题 在我们所讲的疑难案件中 有以下几种情况 可能需要进行实质推理 第一 法律规定本身意义含糊不明 而且这种含糊不明并不是文 字上的含糊 文字上的含糊可以通过文字解释来解决 而法律规定本身意义含糊是指实质 凯程法硕 国内领先的法硕法学辅导机构 法硕考研 首选凯程 第 4 页 共 5 页 内容的含糊 如果要进行法律解释 这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解 释 已属于实质推理的范围 例如 对法律规定中所讲的 公平 正当 公共利 益 之类概念的解释 都是涉及实质内容或价值观的解释 就属于实质推理的范畴了 第 二 法律中对有关主题本身并无明文规定 也就是出现了法学著作中通常所讲的 法律空 隙 出现 法律空隙 有各种原因 它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定 但 由于某种原因而未加规定 它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况 例如 我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况 如股份制 私营企业等 又如由于科技 的发展带来的新情况 如人工授精 安乐死等 它们都使原有的法律中出现了某种 空 隙 第三 法律规定本身可能有抵触 第四 法律中可能规定两种或两种以上可供执法 者 司法者选择适用的条款 第五 出现通常所说的 合法 与 合理 之间的矛盾 即 某一行为或关系 在法律上讲是 合法 的 但从经济 政治 伦理等角度讲 却是 不 合理 的 或反过来 从法律上讲是 违法 的 但从其他角度讲 却是 合理 的 在 我国社会主义法律制度下 总的来说 合法 与 合理 应该是一致的 但在实际生活 中 尤其在社会主义初级阶段 新旧体制并存 法制正在逐步完善的过程中 在特定情况 下 会存在 合法 和 合理 之间的矛盾 在出现以上这些情况时 执法者 司法者在 适用法律时显然已不能运用形式推理 因为在这些情况下 或者是大前提含糊不明 或者 是原有大前提不合适 必须明确或另找一个大前提 这种思维活动就是实质推理 即根据 一定的价值观来作出判断 在出现以上这些情况时 对健全法制来说 主要的解决办法当 然是修改原有法律或制度新的法律 但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢 很 难设想 一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时 可以以它自己认为某一法律规定 含糊不明为理由 而拒不作出判决 从各国法制实践来看 在出现以上这些情况时 主要 通过以下一些形式来进行实质推理 第一 通过司法机关对法律的精神进行解释 仅仅文 字上解释一般不能列入实质推理范畴 第二 提出新判例 修改或推翻前判例 第三 通过衡平法来补充普通法 第四 根据正义 公平等法律 伦理意识来作出判断 第五 根据习惯 法理 权威性法学著作中所阐述的学理 来作出判断 第六 根据国家的政策 或法律的一般原则来作出决定 由于各国社会制度 历史文化传统的不同 采取的形式各 有不同 在我法制实践中 法律适用过程中的实质推理形式 主要是司法机关对法律的精 神进行解释 以及根据国家政策或法律的一般原则来作出判断 在我国 全国人大常委会 有权解释法律 但这种立法解释实际上很少使用 使用较多的是正式的司法解释 即由最 高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体应用法律所进行的解释 此外 国务院及其主管部门对有关法规 省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规 也都分 别有权进行解释 在我国 国家的政策和法律的一般原则 实际上是党的有关政策通过 国家意志 的体现 一般都规定在法律中 成为法律本身的组成部分 民法通则 更 明确规定 民事活动必须遵守法律 法律没有规定的 应当遵守国家政策 实质推理 过程中有两个值得注意的问题 第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题 非逻辑思维 在人们思维活动中是存在的 而且在有些场合 例如对文艺创作或科学研究等活动 还具 有相当重要的作用 但适用法律必须以事实为根据 以法律为准绳 它主要是一种理性的 严密的逻辑思维的活动 无论对形式推理或实质推理 都是一样的 另一个值得注意的问 题是必须慎重使用实质推理 如上所述 在法律适用过程中 实质推理在有的场合下是必 不可少的 如果使用得当 它可以成为推动法律发展的一个重要形式 但这种推理形式意 味着赋予执法 司法工作者在运用形式推理条件下所没有的权力 因而必须慎重地使用 执法 司法工作者本身应注意自我约束 更重要的是在制度上应加强对执法司法工作者在 运用实质推理时的制约和监督 以防止他们滥用权力 凯程法硕 国内领先的法硕法学辅导机构 法硕考研 首选凯程 第 5 页 共 5 页 凯程法硕优势 凯程法硕优势 凯程法硕辅导经验丰富 每年都有大量学员考取北大 清华 人大 中国政法 贸大 中凯程法硕辅导经验丰富 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