西学东渐与近代中韩法制变革演讲

第 1 页 共 17 页 西学东渐与近代中韩法制变革演讲西学东渐与近代中韩法制变革演讲 范文 近代中韩法律制度的变革 实际上指的是 19 世纪以降中韩两国在面临西方列强武力叩关过程 中 由以儒家伦理为主导的德刑并重的中华法系走向 罪行法定 刑民分类的近代西方法律的进程 这是中 韩两国近代法律史的一个重要研究课题 考察这种 脱中入西 的历程对两国今日法律制度的理解同样 具有指导意义 如在中国和韩国法律制度中为什么会 更多具有大陆法系的因素 而少一些英美判例法的影 子呢 这一切均可从近代中韩接受西方法律制度的选 择中找到答案 探询近代中韩法律制度的 西化 轨迹 除了两国与 西方列强所处政治军事的明显劣势下的不得不接受 其推动力还在于西学的大量流入 以及西学对中韩官 绅的影响所致 换而言之 近代法制变革的重要推动 力就是西学的输入 而作为政治制度重要组成部分的 法律制度是随着中韩士绅对西学认识的发展而渐进的 诚如汤因比所言 生活表层在技术方面的变化将不会 仅仅局限于这一表面 它会逐渐地达到更深的程度 因此将西学东渐与近代中韩法制的变革结合起来考 第 2 页 共 17 页 察也就是顺理成章的事 并从中可以看到近二千年来 稳定 内敛的中华法系在西方法系的冲击下如何反应 调整的 国际法流通与法律的世界意识 近代历史上所言之国际法 源于拉丁文 jus gentium 后英文称为 law of nations 中文旧译万国公法 1780 年英国边沁改以 international law 从其内涵 看实际上相当于现在的国际公法 它是近代工业化发 展到一定程度的产物 主要功用在于调整国际交往中 国家间相互关系 规定其权利义务的原则和制度的总 称 它于 19 世纪中叶在中国被朝野接受并广泛流通 这是西学流入的结果 同时也是与林则徐 魏源等第 一批开眼看世界的知识分子世界意识的觉醒有关系 1807 年 伦敦会传教士马礼逊奉派东来 1811 年 马礼逊在广州出版第一本中文西书 揭开晚清西学东 渐的序幕 1815 年 马礼逊 米怜在马六甲海峡 刊印了第一份中文期刊 察世俗每月统记传 这是 近代介绍西方情况的第一份杂志 1833 年 德国传 教士郭实腊在广州 xx 出版 东西洋考每月统记传 这是在中国境内创办的第一份中文期刊 主要刊登西 方宗教 政治 商业 科学等方面的文章 1832 年 第 3 页 共 17 页 美国传教士裨治文在广州主编 中国丛报 主要记 载鸦片战争前后二十余年中国的调查情况资料和中外 关系 除了上述介绍西学的杂志外 还有一些介绍西方国家 制度 历史地理的书籍 如 1834 年出版的 大英国 统治 1838 年出版的 古今万国鉴 1840 年出 版的 万国地理全集 等均为鸦片战争时期中国先进 知识分子世界意识的萌芽起到了推动作用 同时也为 国际法在中国的流通创造了条件 中国最早与国际法的结缘是在 1839 年 时正在广州 禁烟的林则徐感受到来自英国的威胁 为了在与英国 的交涉中能够知己知彼 迫切需要了解一些战争 国 家交往的原则 当时 临时随差的清政府会同四夷馆 翻译袁德辉同样 眼看与英国交恶迫在眉睫 遂建议 林则徐留意万忒尔的权威著作 这部著作就是瑞士 国际法专家万忒尔的 国际法 运用在行为和民族主 权事务的自然法则与原则 该书最初于 1758 年用 法文出版 次年被译成英文 享誉欧美 尤其在十 九世纪上半个世纪 它成了外交官特别是领事官必读 的经典 根据文献记载 1839 年 7 月林则徐来到 美国传教士兼眼医伯驾的诊所 请其翻译该书 伯驾 在 1839 年的 眼科医院记录第十册 中对林则徐的 第 4 页 共 17 页 拜访记述如下 病例第 6565 号 疝气 林则徐 钦差大臣 他最初到这里来并不是为了治病 而是 要求翻译万忒尔 万民法 中的几段文字 这本书是 商会会长送给他的 内容涉及战争及其敌对措施 如 封锁 禁运 等等 它们是用中国毛笔写的 直到 9 月 伯驾在一封信中还写道 应他的要求 我又将 国际法的一篇长文译成中文 它特别有关国家战争和 国际交往 伯驾的翻译是对万忒尔清晰明确的原 文的牵强附会 他只是略述大意 再随意加上自己的 评论 这些译文经袁德辉再校后收入魏源 海国图志 第 83 卷和 各国律例 的书里 林则徐并将万忒尔的 国际法 的相关条款应用到处 理涉外关系事务中去 其典型案例是 林维喜案 和 禁销鸦片上 在林则徐案中 林则徐引用 各国律例 第 249 条第 4 款 守法 中有关 往别国 遵该国禁 例 不可违犯 必罚以该国例也 的属地管辖原则 要求英方交出嫌疑人 同样 林则徐以 各国有禁止 外国货物 不准进口的道理 贸易之人 有违禁货物 格于例禁 不能进口 心怀怨恨 何异人类背却本分 认为主权国家的中国有权禁止鸦片进口 它在致英 国女王的信中责问道 弼教明刑 古今通义 譬如别 国人到英国贸易 尚需遵英国法度 况天朝乎 因 第 5 页 共 17 页 此 国际公法之输入中国 即应用于对外交 涉 以林则徐为嚆矢 林则徐将国际法作为处理涉外案件的依据 从中国法 制史研究的角度而言 是非常值得关注的 它表明 数千年来主要用于维护纲常伦理秩序 以对内功能为 主的中国法律 至此时已经开始松动 朝贡机制下的 法律体系 随着中华法系世界意识自觉不自觉的融入 不得不 降格 为西方列强条约体系中的一员 此后 国际法在清朝法制中的地位日臻提高 越来越多的国 际法著作被介绍进中国 在国际法的输入史中 丁韪良翻译的亨利 惠顿所著 万国公法 特别值得关注 尤其是该书对东北亚的 韩国 日本也产生了极大的影响 1864 年书成不久 普鲁士与丹麦发生战争 时普鲁士新任驻华公使李福 斯在大沽口外扣留三艘丹麦商船 总理衙门即援引 万国公法 中的领海概念和中普条约的有关条款与 普鲁士交涉 反对将中国卷入普丹争端 恭亲王以拒 绝接见普鲁士新任使节 成功迫使李福斯释放扣留的 丹麦船只 并使其赔款 1500 英镑 这一外交的成功 证明 该 外国律例 一书 衡以中国制度 原不尽 合 但其中亦间有可采之处 故恭亲王拨银 500 两 予以颁行 初版 300 本 由于 声称此书凡属有约之 第 6 页 共 17 页 国 皆宜寓目 遇有事件 亦可参酌援引 赫德建 议分送清政府中央各省及五口涉外人员 供对外交涉 时作为办案依据 同时也作为总理衙门处理与西方外 交事务的指引之书 此后 因为总理衙门迫切想要了解条约 治外法权 最惠国待遇 外交等国际法的原则 又有更多的国际 法书籍被翻译介绍到中国 较有影响的有汪凤藻 汪 凤仪翻译 丁韪良校的 T D Woolsey 公法便览 丁韪良翻译的 Bluntschli 公法会通 的法译本转 译的 W E Hall 的 国际法研究 此外还有 星轺指掌 公法千章 公法新编 中 国古代万国公法 国际法名著相继问梓 同文馆成 为当时中国法学类译书中心 这些书汇集了当时通行 于西方的一些国际法准则 规则和范例 对于刚刚踏 入国际政治圈子的清政府来说 这类书籍格外重要 中国早期的外交官曾纪泽 薛福成等均援引国际法处 理与各国的交涉事务 如中英喀什噶尔交涉 南洋诸 岛主权争端等外交事件 均是国际法用于外交实践的 成功案例 难怪法国使馆代办哥士奇恼羞成怒地抱怨 道 那个让中国人了解我们西方国际法秘密的人是 谁 杀死他 绞死他 他将给我们带来无数的麻烦 第 7 页 共 17 页 同样 卫廉士也相信引进国际法将会使中国有可 能达到西方的法律水准 从而找到废除 不平等条约 的某些方面的法律依据 原本源于西方世界 由西方列强制定的国际关系惯例 游戏规则在中国法律体系中终于找到了一席之地 国 际法已经成为中国外交人员的处事指南 这不能不使 古老 自成体系的中华法系第一次抹上了如此之多的 外来法色彩 从法律制度而言发生了根本性的变革 它表明全球意识在中国法系中得以体现 从而中国古 老文明在国门洞开同时被迫接受了西方列强以国际法 的法律权威在中国确立的条约秩序 从属地管辖到被告主义 治外法权与内国法律制度的 解体 1840 年鸦片战争不仅迫使清帝国打开了大门 而且 英国藉不平等条约获得了 领事裁判权 这对以 大清律例 为主导的清朝法律体系的打击是决定性 的 并导致内国法律制度的最终解体 1843 年清廷与英国签订 中英五口通商章程 和 通商附粘善后条款 其中规定 英人华民交涉 词讼 其英人如何科罪 由英国议定章程法律 发给管事官照办 华民如何科罪 应治以中国之法 第 8 页 共 17 页 次年中美 望厦条约 将领事裁判权由通商五口岸 扩大到各港口 并进一步扩大到在华境内外人之间的 诉讼 其规定 嗣后中国民人与合众国民人有争斗 词讼交涉事件 中国民人由中国地方官捉拿审讯 照 中国例治罪 合众国民人由领事官捉拿审讯 照本国 例治罪 合众国民人在中国各港口 自因财产涉 讼 由本国领事等官讯明办理 若合众国民人在中国 与别国贸易之人因事争论者 应听两造查照各本国所 立条约办理 中国官员均不得过问 另外 法国 日本 德国等均通过强迫清政府签订不 平等条约取得了这种外侨不受居留国法律属地管辖的 非法特权 从法律角度来看 其主要内容是 1 中外混合案件 如外国人为民事诉讼的原告 中 国人为被告 由中国法庭按中国法律审判 反之 如 外国人为被告 中国人为原告 则由有关外国领事法 庭按其本国法律审判 这就是所谓 被告主义 2 外国人单纯案件 如英国人和英国人涉讼 完全 由英国领事法庭审理 中国无权过问 3 外国人混合案件 情况比较复杂 一般也适用 被告主义 如原被告双方所属的国家同样在中国 享有领事裁判权 归被告所属国家的领事裁判 如被 告所属的国家在中国不享有领事裁判权 则由中国法 第 9 页 共 17 页 庭审理 除了领事裁判权之外 租界会审公廨制度同样对清朝 的法律制度具有很大的破坏作用 这是于租界制度框 架内较领事裁判权具有更多司法权限的一种制度 它 确立于 1858 年的 天津条约 1864 年在上海租界 正式设立中外联合审判机构 会审公廨 其名义上由 中国地方官与外国领事官共同办理各类民事 刑事案 件 实际上则由外国领事控制审判活动 凡发生在租 界内的案件 即使中国人为被告 也由会审公廨审理 这样 外国领事官在获得 领事裁判权 之外 又获 得了对中国人的司法管辖权 造成了在华外国人不受 中国法律制裁 中国人反而受外国人管辖的事 根据国际公法之国家主权原则 主权国家享有对本国 境内的一切人和事物以及对境外的本国人实行管辖的 权利 即属地优越权和属人有越权 因此 外国人处 于所在国的属地优越权之下 受所在国管辖 同时又 处于国籍国的属人优越权之下 受国籍国管辖 即受 所在国和国籍国的双重管辖 而领事裁判权和会审公 廨制度不仅违反了这一原则 而且导致了内国法律体 系的崩溃 使其走向半殖民地化 清末修律与中华法系的解体作为该时期西学输入重要 第 10 页 共 17 页 内容的西方法学著作被大量翻译 而且已不再局限于 国际法的范畴 更扩大到西方的民法典 商法 宪法 等部门法 其中影响较大的有金粟斋的 日本宪法义 解 法学通论 群学社的 法兰西宪法 开 明书局的 普通选举法 法学门径 文明书局 的 美国民政考 上海通社的 日本行政法 政 法学报社的 法学通论 新法律字典 湖北法 政 xx 社的 战时国际法 民法总则 刑事 诉讼法 刑法各论 丙午社的 民法财产 民法总则 刑事诉讼法 刑法各论 东 亚报社的 美国宪法 上海译书局的 民法通义 出洋学生 xx 所的 各国国民公私权考 商务印书 馆的 法意 等法学书籍 19 世纪 70 80 年代 与中国民族资本日益发展相适 应 在法学思潮上出现了改变传统法律 礼刑交融 刑民不分 的要求 主张引进西方的商法和民法 制定保护本国利权的商法 并提出了废除刑讯 革新 旧法的要求 这一思潮与大量法学著作流入的结合 使全面学习西方的思想得到了深化 同时 西方列强 为了维护其在华利益 强迫清政府建立与西方列强相 一致的法律体系 并以取消领事裁判权相诱要清政府 全面变革法律制度 在中英 续议通商行船条约 中 第 11 页 共 17 页 规定 中国深欲整顿律例 其与各国改同一律 英国 允愿尽力协助 如成此举 一俟查悉中国律例情形及 其案断方法 及一切相关事实皆臻完善 英国允弃其 领事裁判权 不久 美 日等国也作出类似承诺 1902 年 风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修 律上谕 现在通商交涉事宜繁多 著派沈家本 伍 廷芳将现行一切律例 按照交涉情形 参酌各国法律 悉心考订 妥为拟议 务期中外通行 有裨治理 成立了负责修改法律的专门机构 修订法律馆 和 宪政编查馆 由修律大臣主持 首先进行大规模 翻译西方各国部门法 为正式修律作准备 1910 年 5 月 15 日 在 大清律例 基础上修删而成 的 大清现行刑律 颁布 它共 36 卷 附有 禁烟 条例 和 秋审条例 内容根据西方刑法而分为 30 门 删除凌迟 枭首 戮尸 刺字 酷刑 并改 刑法为罚金 徒刑 流刑 遣刑和死刑 同时将 大 清律例 中继承 分产 婚姻 田宅 钱债等民事法 律内容的条款剔除 此外并增加了 妨害国交罪 等 新罪名 但旧法律中有关 十恶 八议 等内容 仍保留了下来 在形式上 大清新刑律 采用了近 代西方法律的常用分类方法 将全篇分为总则 分则 两部分 摆脱了中国传统法律形式的框架 总则部分 第 12 页 共 17 页 规定了法律的适用范围 犯罪与刑罚的一般原理与原 则 分则部分列举了 36 种具体罪名的构成要件和法 定量刑规定 内容上采用 各国大统之良规 兼采近世最新之学说 特别是引入了西方法律中的重要原则 罪行法定原 则 即 法律无正条者 不问何种行为 不为罪 这在中国法制史上是一个非常大的进步 是对中国历 代法中罪行擅断 自由心证的否定 同时 还废除了 传统的援引比附的法律制度 此外还改变了中华法 礼行合一 的原则 使得法律与道德在中国史上第 一次得以形式上的分离 传统中国法将伦理道德与法 律融为一体 以礼入法 以礼逾法 而 礼法是否合 一 是衡量传统法与近代法的标志 根据近代法的 原理 法律只能制裁已造成社会危害的行为 而不能 惩罚违反道德伦理的行为 因此在 大清新刑律 中 删除了有关伦理治罪的条款 如故杀子孙 干名教义 无夫奸等 并引入天赋人权思想 确立法律面前人人 平等的近代法原则 在中华法当中 因地位不同 爱 有差等而形成的 法外特权 被认为是天经地义的 沈家本认识到 现行律中 以阶级之间 如品官制使 良贱奴仆区判最深 殊不知富贵贫贱 品类不能强使 之齐 地同隶帡幪 权由天畀 于法律是不应有厚薄 第 13 页 共 17 页 之殊 因之 废除了维护封建特权的 八议 减 赎 等制度 取消了维护皇权的及伦理关 系的 十恶 条款 在刑罚体系上 新律参照了西方各国刑法结构 改变 了自 唐律 以来沿袭的笞 杖 徒 流 死的五刑 制 建立了以死刑 无期徒刑 有期徒刑 拘役 罚 金为主刑 以剥夺公权与没收财产为从刑的近代刑法 体系 体现了近代刑法精神 直到如今 各国刑法也 基本以此分类的 对死刑制度的规定上 死刑非经 法部复奏回报 不得执行 在刑罚执行方面 首次 确立了缓刑 假释制度 这在中国法系中是第一次出 现 除刑法外 1907 年起由松岗义正起草制定的中国第 一部民法典 大清民律草案 1908 年由志田钾太 郎起草的 大清商律草案 以及 1906 年编纂的 大 清刑事诉讼法 大清民事诉讼法 等均是从内容 和形式上与传统法律完全不同的近代化法律 但因清 的灭亡未及颁行 至此 由一系列部门法构成 民刑独立 实体 程序 分离的近代化法律体系初步构建完成 同时也标志着 传承二千余年的中华法系 在近代经过缓慢 渐进的 过程到此时已经开始解体 封闭的 内国法为主的中 第 14 页 共 17 页 国法律制度走上了近代法制的道路 西学东渐与韩国法制变革 朝鲜半岛地处东北亚 其政治 文化 法律制度长期 以来深受中国的影响 有 小中华 之谓 当西学浪 潮涌入中国不久 同处于儒文化圈的朝鲜王朝也沐浴 于西风欧雨之中 只不过西学进入朝鲜半岛较中国温 和得多 1864 年丁韪良的 万国公法 在中国刊行 后得到很大的反响 美国国际法经典丛书 主编威尔 逊在导言里提到此书 中文版很快就销售一空 这部 著作在日本也很受欢迎 翌年即在东京翻刻出版 并 有其他版本在东方发行 事实上在 1865 年 万 国公法 的一份手抄本就由日本人带入京都 并在日 本掀起了注释和讨论国际法的热潮 根据韩国学者李 汉基的研究 国际法最早传入朝鲜是在朝日缔结 江 华岛修好条约 的次年 即 1877 年 12 月 日本外交 代表花房义质把 万国公法 和 星轺指掌 二书赠 与朝鲜礼曹判书赵宁夏 想以此证明日本要求在汉城 派驻公使是符合国际惯例的 除了 万国公法 外 中以国际法的其它著作也在韩 国得到了传播 如 公法会通 一书 官方于 1896 年正式翻刻 其中的李庚植序中就有 各国大宪 审 第 15 页 共 17 页 断公牍 援而为例 即 万国公法 公法便览 是已 曾有惠氏 吴氏诸人之订证 之于德国步伦氏 而遂有会通之书 持论公而不偏 叙事确而有据 盖 莫非保国善邻之道也 由此可知 韩国这一以中华 法系为主的法律制度的国家 与中国一样也已经认识 到国际法在对外交涉事务中的重要性 其法律体系也 从德刑合一 维持内安为主向内外兼具方向转化 韩 国的外交官们并在与西方及日本的外交活动中使用国 际法折冲交涉 其中不乏朝英巨文岛事件交涉等成功 案例 1895 年甲午战争 中国战败 日本以此为契 机更深介入朝鲜内政 朴泳孝 徐光范等人回国参与 政权 继续开化派的部分政治主张 实行乙未改革 重点对司法制度 地方制度和军事制度进行改革 使 朝鲜朝近代化政治 司法体制迈向了决定性一步 而 其政治 司法体系的日本化色彩更加强烈 结语 西学在东方的中国和韩国传播的历史背景相同 两国 对西学接受的过程是痛苦而漫长 对西学的认识也经 历了由表及里 由浅入深的过程 由 师夷长技以制 夷 的简单照搬自然科学技术 到 中学为体 西学 为用 的反应 直到对旧体制残阳夕照的失望而转向 全盘接受制度框架外的西学 而作为政治体制