资管参与上市公司定增的备案、穿透与产品设计

一 上市公司定增的两种定价模式一 上市公司定增的两种定价模式 上市公司定增 其价格应不低于定价基准日 在该次定增的董事会决议公告日 股东大会决议公告日 发行期首日中择一 前 20 个交易日均价的 90 具体定 价可以分为锁价发行与询价方向两种模式 一 一 锁价发行锁价发行 锁价发行 系指上市公司向具体三类对象发行 且认购价格或定价原则确定的 发行模式 具体三类对象包括 1 上市公司的控股股东 实际控制人或其控制 的关联人 2 通过本次定增取得上市公司实际控制权的投资者 3 董事会拟引 进的境内外战略投资者 鉴于参与锁价发行的对象获得定增的股票需锁定 36 个 月 锁价发行又称 三年期定增 二 二 询价发行询价发行 询价发行 系指锁价发行以外的发行模式 该模式中 上市公司在取得发行批 文后 以竞价的方式确定发行价格和发行对象 鉴于参与询价发行的对象获得 定增的股票需锁定 12 个月 询价发行又称 一年期定增 实践中 上市公司同次定增下既可以单独选择锁价发行 也可以单独选择询价 发行 还可以选择锁价发行与询价发行并存 二 定增资管业务的参与主体二 定增资管业务的参与主体 参与定增的资产业务主要包括信托 私募投资基金 资产管理计划三类 一 信托 一 信托 根据 上市公司非公开发行股票实施细则 第 8 条的规定 信托公司作为定增 的直接对象 只能以自有资金参与定增 因此 若信托公司以信托资金参与定 增 需通过其他资管通道进行 信托公司以自有资金参与定增案例 根据东莞控股 2015 年 8 月 31 日公布 的 2015 年度非公开发行 A 股股票预案 东莞发展控股股份有限公司以锁价 发行的方式向包括五矿国际信托有限公司在内的 10 名特定对象定向增发 根据 联合保荐机构及发行人关于东莞发展控股股份有限公司非公开发行申请文件 反馈意见的回复 记载 经核查五矿国际信托有限公司的本次认购资金为自有 资金 信托公司以信托资金参与定增案例 根据中润资源 2015 年 3 月 15 日公布 的 非公开发行股票预案 反馈修订稿 中润资源投资股份有限公司以锁 价发行的方式向包括 中英益利 京盛资产管理计划 在内的 10 名特定对象定 向增发 中英益利 京盛资产管理计划 的委托人为中原信托有限公司 代 表中原信托 中润资源定向增发集合资金信托计划 与万向信托有限公司 代表 万向信托 英海证券投资集合资金信托计划 二 私募投资基金 二 私募投资基金 私募投资基金 系指根据证监会 私募投资基金监督管理暂行办法 设立的以 非公开方式向投资者募集资金的投资基金 主要包括公司型 合伙型 契约型 三类组织形式 三 资产管理计划 三 资产管理计划 此处资产管理计划概念系广义范畴运用 包括证券公司 基金管理公司 期货 公司及其子公司的资产管理计划 保险资产管理计划等 三 定增资管业务的备案三 定增资管业务的备案 资管业务的备案 涉及两个层面 即设立备案与私募投资基金备案 不同的资 管业务涉及不同的备案 一 一 设立备案设立备案 1 1 信托信托就信托而言 设立备案即事前报告制度 信托公司的每笔业务 包括 集合 单一 财产权信托业务和涉及关联交易的固有业务 开展前 向银监部 门 现下放到地方银监局 报送 信托公司固有业务 信托项目事前报告表 除关联交易需取得银监部门无异议通知外 其他业务在 10 日报告期内若未被银 监部门叫停即可开展 2 2 私募投资基金私募投资基金私募投资基金根据 私募投资基金监督管理暂行办法 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 试行 的规定在证券投资基金 业协会 下称 基金业协会 办理备案 由基金管理人在私募投资基金募集 完毕后 20 个工作日内进行 私募投资基金应在基金业协会办理完毕备案后方可参与上市公司定增 根据证 监会 关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答 的规定 保 荐机构与与发行人律师应对定增对象是否属于 证券投资基金法 私募投 资基金监督管理暂行办法 和 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 试 行 规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表意见 并分别在 保荐书 保荐工作报告 法律意见书 律师工作报告 中对核查对象 核查方式 核查结果进行说明 3 3 资产管理计划资产管理计划根据相关规定 证券公司的集合资产管理计划 基金管理公 司及其子公司的资产管理计划 期货公司及其子公司的资产管理计划的发起设 立均需在基金业协会进行备案 需特别说明 第一 根据 证券公司客户资产管理业务管理办法 证券公 司定向资产管理业务实施细则 的要求 证券公司设立的单一投资者的定向资 产管理计划并无备案要求 第二 根据 基金管理公司特定客户资产管理业务 试点办法 的规定 基金管理公司及其子公司设立的单一投资者的资产管理计 划并无备案要求 仅有合同备案要求 但实践中基金业协会对一对一基金专 户仍存在备案 二 私募投资基金备案 二 私募投资基金备案 私募投资基金备案 对于私募投资基金而言 属于基金成立后的设立备案 对 于信托计划与资产管理计划而言 则并非必然要求 例如 在奥马电器 2016 年 2 月 29 日公布的 非公开发行股票申请文件反 馈意见之回复 中 保荐人及发行人律师认为 开源基金公司设立前海开源 22 号属于基金管理公司特定客户资产管理业务 应按 基金管理公司特定客户资 产管理业务试点办法 要求向中国证券投资基金业协会办理基金专户产品备案 而不按 私募投资基金监督管理暂行办法 的规定向中国证券投资基金业协会 办理私募投资基金备案 对于办理了私募投资基金备案的信托计划与资产管理计划有何不同 根据 私 募投资基金监督管理暂行办法 第 13 条的规定 以合伙企业 契约等非法人形 式通过汇集多数投资者的资金直接或间接投资于私募基金的 私募基金管理人 或私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者 并合并计算 投资者人数 但 依法设立并在基金业协会备案的投资计划 不再穿透核查最 终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数 由于 私募投资基金监督管理暂行办法 并未对投资计划进行定义 其是否包 括资产管理计划 信托计划 契约型或有限合伙形式的私募投资基金等产品一 直存在争议 直到 2015 年 4 月 3 日基金业协会发出 关于私募基金登记备案系 统升级的通知 并更新了 基金备案及信息更新填表说明 该文件明确规定 未在基金业协会备案的保险资产管理计划 信托资产管理计划 银行理财资产 管理计划 证券公司及其子公司的资产管理计划 基金公司专户及其子公司的 资产管理计划 期货公司及其子公司的资产管理计划 契约型私募基金 合伙 型私募基金等资产管理计划和机构 投资人数和投资金额均穿透计算 尽管在私募投资基金层面 办理私募投资基金备案的信托计划与资产管理计划 无需穿透 但在定增层面却又存在不同的操作方式 下文再述 四 定增资管业务参与主体的计算与披露四 定增资管业务参与主体的计算与披露 定增资管业务涉及发行对象与穿透两个问题 穿透又涉及穿透披露与穿透计算 两个问题 一 一 定增对象的数量定增对象的数量根据 上市公司证券发行管理办法 创业板上市 公司证券发行管理暂行办法 的规定 主板与中小板上市公司定增对象不超过 10 名 创业板上市公司定增对象不超过 5 名 根据 上市公司非公开发行股票 实施细则 第 8 条的规定 发行对象不超过 10 名 是指认购并获得本次非公 开发行股票的法人 自然人或其其他合法投资组织不超过 10 名 证券投资基金 管理公司以其管理的 2 只以上基金认购的 视为一个发行对象 尽管该规定 仅对基金管理公司管理的公募基金做了特别说明 并未特别说明非基金管理公 司作为管理主体 以及非公募形式的资产管理计划作为产品的情况 但结合该 条对发行对象的解释以及实践中的案例 单个资产管理主体以其管理的多个计 划参与认购 亦可视为一个发行对象 在创业板公司网宿科技 2016 年的锁价发行中 5 名定增对象包括一家证券 公司子公司 两家基金管理公司 两家保险资产管理公司 每名定增对象均管 理了若干资管计划或产品 但仍视为一个发行对象 二 二 定增对象的穿透披露与穿透数量定增对象的穿透披露与穿透数量 1 1 锁价发行锁价发行 2015 年 10 月底的保代培训中 证监会相关负责人要求锁价发行中的投资者若 涉及资产计划 理财产品等 在公告预案时即要求披露至最终出资人 所有出 资人合计不得超过 200 名 从实践来看 穿透披露与穿透计算数量的深度并不一致 就穿透披露而言 趋近于穿透至最顶层的自然人 上市或新三板挂牌股份公司 但实践中也有披露至非上市或新三板挂牌股份公司的情形 行政机关 若 新三板挂牌股份公司涉及资产管理业务 还存在进一步就资金来源进行再次核 查披露的案例 就穿透计算数量而言 并非完全按照穿透披露的最终主体计算 而是穿透至员 工持股计划 股份公司 并不要求上市或新三板挂牌 自然人 行政机关则 不再继续穿透计算 另外 对于预案公布时穿透至某一资管产品时该产品尚未 募集成立的 还存在通过管理人承诺不超过一定数量的委托人的方式的案例 例如 创业板公司网宿科技 2016 年的锁价发行中 在穿透计算层面 穿透 至股份公司 并不要求上市或新三板挂牌 后并未再穿透计算 在穿透披露层 面 亦未进一步继续穿透股份公司进行披露 2 2 询价发行询价发行 从实践来看 询价发行的认购对象管理的资产管理计划或产品仅要求备案 而 并不要求穿透披露或计算 例如众业达 2016 年的询价发行中 参与认购的 4 家基金管理公司管理的产 品仅要求备案 并未穿透披露与计算 鹿港科技 2016 年的询价发行中 证 券公司与基金管理公司的资产管理计划亦仅要求备案 并未穿透披露或计算 五 资管产品的设计要点五 资管产品的设计要点 根据非公开发行的核查要求 资管产品合同中的设计要点如下 结构化设计结构化设计对于参与锁价发行的资管产品 不允许结构化设计 且认购人的 权益结构一旦在预案中披露 整个审核阶段中不得更改 否则视为方案重大调 整 对于参与询价发行的资管产品 允许结构化设计 资产产品份额锁定资