经济法(笔记)

经经 济济 法法 第一编第一编 概述概述 一 产生和发展一 产生和发展 一 古代古代 最大特点 诸法合一 二 近代近代 民商法开始分离 其最大特点是调整平等主体之间的关系 人身 财产 1 大陆法系大陆法系 起源于法国和德国 属于成文法 强调所有法都是成文法典 特点是效率高 但法官灵 活利用的空间小 出现漏洞时也会用判例法填补 中国属传统意义的大陆法系 我国受德国的影响最深 2 英美法系英美法系 起源于英国和美国 属于判例法 以法官对某一案件的处理记入法律 特点与大陆法系 相反 3 从随主原则 从权利随着主权利的转移而转移 实体法 程序法 三 现代现代 经济法真正产生于二战之后 国家干预经济 税法 经济法 商法 经济与商是不同的 二 我国经济法的发展历程 二 我国经济法的发展历程 一 阶段 1 1949 文革前 2 改革开放后 文革 10 年中 3 至今 二 渊源 1 制定法 宪法由全国人大制定 法律由全国人大常务委员会通过即可 行政法规 规章制度 2 法律解释 立法解释 全国人大及常务委员会 司法解释 最高人民法院 检察院 3 判例 最高人民检察院 法院有权 大陆没有民法典 只有民法通则 相对而言 台湾民法学的地位比较高 物权法 私有财产神圣不可侵犯 三 经济法律关系三 经济法律关系 一 一 概念 概念 由经济法所调整的社会关系称为经济法律关系 由经济法律规范调整而形成的权利义务关 系 二 二 构成要素 构成要素 1 1 主体 主体 人人 1 1 自然人自然人 自然人在各国的定义不同 在我国 自然人分为 a 无民事行为能力的人 10 周岁以下儿童 需要监护人 b 限制民事行为能力的人 10 18 周岁的人 需要监护人 c 完全民事行为能力的人 18 周岁以上且理智正常 只有他们能参与到经济行为中来 自然人的权利能力 民事能力 享受权利和承担义务的资格 始于出生 终于死亡 自然人的行为能力 通过自己的行为享受权利和承担义务的资格 无刑事责任能力的人 14 周岁以下 限制刑事责任能力的人 14 16 周岁 完全刑事责任能力的人 16 周岁以上 2 2 法人法人 3 3 其他组织其他组织 2 客体客体 经济法律关系的调整对象 1 物物 时间性 2 行为行为 能做什么 不能做什么 3 非物质财富非物质财富 无形的 如 知识产权 地域性 时间性 分为 a 著作权 版权 有生之年 死后 50 年 出版权是媒体的权利 b 工业产权 分为专利权和商标权 发明专利 20 年 3 内容内容 以权利和义务为体现形式 三 三 经济法律关系的发生 变更与终止经济法律关系的发生 变更与终止 法律事实法律事实 引起法律关系发生 变更和终止的原因 分为 1 事件事件 客观发生的 如 死亡是婚姻的结束 继承的开始 2 行为行为 1 作为 2 不作为 放任 要承担责任以法定或约定的义务为前提 继承顺序 第一顺序 配偶 子女 父母 第二顺序 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 四 与经济法相关的民法基础知识 四 与经济法相关的民法基础知识 民商合一 民法为商法经济法的根源 I 宪 法 II 实体法 民 法 刑 法 行 政 法 涉及权利义务的均为实体法 程序法 民事诉讼法 刑事诉讼法 行政诉讼法 一 法人制度法人制度 1 法人法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人在成立之初即为完全民事行为能力人 法人在法律上人格独立 2 法人的特征法人的特征 1 法人是一种社会组织 2 法人享有民事权利能力 3 法人有独立的民事权利 义务和责任 3 法人的构成要件法人的构成要件 1 依法成立 如 有限责任公司最低注册资金为 3 万 股份公司最低注册资金为 500 万 相较于 旧的 公司法 规定 此规定金额降低 以鼓励经济行为 2 有必要的财产和经费 财产和自然人财产分离 独立财产独立承担责任人 合伙企业的财产若 未分离 风险很大 法人和投资者是不同的 3 有自己的名称 组织机构和场所 住所 名称可使用和转让 4 能够独立承担民事责任 4 法人的分类法人的分类 1 依据依据 19871987 年的年的 民法通则民法通则 分类分类 企业法人 机关法人 政府 事业单位法人 东北师范大学 社会团体法人 民间组织 如基金会等 2 大陆法系国家的分类大陆法系国家的分类 大陆法系可分为公法和私法 公法人 和国家公共利益相关的 类似于机关法人 公益性法人 类似于非营利性事业单位法人 私法人 分为 a 社团法人 人 合性 公司 先有人后有钱 非社会团体法人的简称 大多数以营利为目的 但也有公益的 b 财团法人 资 合性 基金会 先有钱后有人 以公益为目的 5 法定代表人 法定代表人 自然人 二 代理制度 二 代理制度 保证被代理人利益实现 1 代理代理 代理是指代理人在代理权限范围内 以被代理人的名义为民事法律行为所产生的法律后果直接 归属于被代理人 被代理人 授权 代理人 以被 名义 第三人 相对人 代理可分为 1 显名代理 狭义代理 以被代理人名义代理 是被广泛认可的 2 隐名代理 代理人以自己的名义代理 旧为行 h ng 纪 2 代理的特征代理的特征 1 代理人以被代理人的名义进行代理 2 代理人在代理权限范围内独立进行代理行为 无权代理 自始无权代理 超越代理权限 超越代理期限 3 代理人进行的民事法律行为的法律后果归属于被代理人 3 代理适用的范围代理适用的范围 1 代理所适用当事人的范围 只有具备完全民事行为能力的人 才可以成为代理人 2 代理所适用事物的范围 应当由本人亲自进行的民事法律行为 不得代理 如 我国 继承法 规定 遗嘱是不允许代理的 当死者未留遗嘱时 法定继承人出现 死者所留遗 嘱必须是在神志清醒时留下的 口头遗嘱不被我国法律承认 但可以代写 代写遗嘱至少有两个无利 害关系人在场并签字 违法的事项不得代理 若代理人被委托代理的事项违法 仍然进行代理活动的 或被代理人知道 代理人的代理行为违法 不表示反对的 由被代理人和代理人负连带责任 可以 在法律中也可以 不可以 给了法官一定裁定自由权 应当 在法律中理解为 必须 从轻 7 12 年有期徒刑 靠近 7 年 减轻 7 12 年有期徒刑 小于 7 年 4 代理的种类代理的种类 1 委托代理 被代理人和代理人通过委托合同授权产生 被代理人给代理人授权 大多数都是这种由 双方签订合同产生的代理 当事人最多请两个诉讼代理人 法定代理 依法律规定产生 监护人成为限制民事行为能力人和无民事行为能力人的法定代理人 未成年人监护人 父母 祖父母 外祖父母 成年的兄和姐 其他愿意承担责任的近亲属 父母生 前所在单位或居委会 精神病患者监护人 配偶 父母 子女 患病前所在单位或居委会等 指定代理 未成年人或精神病患者设计诉讼行为 当众多的监护人推卸责任无人愿意为其代理时 由法院制定代理人 此代理发生几率小 2 本代理 复代理 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的 应当事先取得被代理人的同意 事先没有取得被 代理人的同意的 应当在事后及时告诉被代理人 若被代理人不同意 由代理人自己对转托行为负民事责 任 5 5 无权代理 无权代理 法律后果由代理人自己承担 表见代理 表见代理 被代理人授权不明 有过错 相对人主观上为善意 无过错 本质是无权代理 但发生有权代理的法律后果 即被代理人承担后果 例 例 商场委托采购员采购 口头告诉采购员只买羽绒服不买羽绒被 但是采购员在采购过程中忘了告诉服装厂 服装厂 便做了羽绒被 在这种情况下 商场是被代理人 采购员是代理人 服装厂是第三人 或称相对人 此时羽绒被的钱应有 商场全出 6 6 代理人的职责 代理人的职责 1 代理人应当在代理全县范围内进行民事法律行为 2 委托代理人应当亲自完成代理事项 3 行使代理权应当维护被代理人的利益 三 所有权制度 三 所有权制度 从权利上划分 所有权属于绝对权 是根基 民法学 分为 1 债 权 2 人身权 3 物 权 所有权 A 动产 B 不动产 担保权 为了保护债 用益权 在别人的所有物上为自己带来收益 如 土地使用权 典权 1 1 概念概念 财产所有权是指财产所有人在法律规定的范围内对属于他的财产享有的占有 使用 收益和处分 的权力 1 所有权的权利主体特定 义务主体不特定 2 占有 指对物实际控制的权力 合法占有 非法占有 A 恶意非法占有 B 善意非法占有 善意取得 广泛发生在动产上 善意第三人 赃物不适用 例 例 A 捡到一个 MP3 低价卖给了 B 被 C 发现了是自己的那个 MP3 此时 B 属于善意的非法占有 法律保护 B 第三方 利益 B 可以不把 MP3 还给 C 但若 A 是 偷 或 抢 来的 法律则不保护第三方 B 的利益 若 B 没有付钱 仍为第三人 但不属善意占有 法律保护 C 的利益 2 2 所有权的共有所有权的共有 所有权的权利主体是多个 两个以上 1 按份共有 按比例享有所有权 如 股份公司 婚姻关系结束时 财产按份共有 2 共同共有 对外是一个整体 如 夫妻共有 婚姻关系存续期间 财产共同共有 3 3 所有权的标的 所有权的标的 d d 不同的分类 不同的分类 标的 标的 权利义务双方针对对象 1 动产所有权 转让方式为交付 2 不动产所有权 转让需要公示公信以及更名 其中 产权证有公示公信的作用 绝大多数国家把房子和土地视为不动产 瑞士将森林里的动物视为不动产 4 4 所有权的保护 所有权的保护 1 确认所有权 物上请求权 2 恢复原状 物上请求权 3 返还原物 物上请求权 4 排除妨碍 物上请求权 5 赔偿损失 前提 财产已受损失 债上请求权 四 债 四 债 从权利上划分 债属于相对权 权利义务主体都是特定的 债权人 享有权利 债务人 承担义务 1 1 概念 概念 债是指特定当事人之间的一种民事法律关系 是按照合同的约定或依照法律的规定在当事人之间 产生的特定的权利和义务关系 2 2 债产生的原因 债产生的原因 1 合同之债 2 不当得利之债 因别人的过错导致自己收益 或获利 有法定的返还义务 此概念从德国引进 例 例 捡来的 找错钱 如 买一瓶五块钱的水 给了 50 元 售货员误找 95 元 3 无因管理之债 没有约定义务 也不是法定义务 而为此付出了代价 这份支出应由受益人承担 受益人具有返还义务 因 事先有约定 法律规定 4 侵权行为之债 保护的是权利 权 包括人身权和财产权 人身权又包括人格权和身份权 侵权行为的构成要件 侵权行为的构成要件 同时具备 缺一不可 A 行为违法 违法 违背任何法规 犯罪 触犯刑法 B 有损害事实 C 侵权行为与损害事实之间有直接的因果关系 例 例 A 打伤 B B 住院 后因医疗事故死亡 其中的直接原因是医疗事故 D 行为人主观上有过错 a 故意 直接故意 间接故意 b 过失 过于自信过失 预料到要发生 但不以为然 疏忽大意过失 应当预见而没有预见 受侵害人来证明这些行为人的行为构件 1 民事 谁主张谁举证原则 谁 受侵害人 只需举证 ABC 即可 刑事 公安举证 2 过错责任原则 四者俱备 ABCD 四个要件 无过错责任原则 ABC 三个要件 3 一般侵权行为 ABCD 特殊侵权行为 ABC 如 花盆砸人 饲养动物致人受伤害 4 过错推定 举证责任倒置 如 医疗事故 推定有过错 证明自己是否有过错 3 3 债的分类 债的分类 1 合同之债 非合同之债 2 单一之债 债权人和债务人都围一个人 多数人之债 一权多务或多权一务或多权多务 3 特定物之债 种类物之债 4 按份之债 对内按份 连带之债 对外连带 5 主债与从债 4 4 其他 其他 未成年人和精神病人由监护人担债 无经济收入者抚养人垫付 第二编第二编 合同法合同法 现行合同法 1999 年 10 月 1 日 总则 共性归纳 分则 从不同侧面分述 涉及权利义务的均为实体法 第一章第一章 合同法概述合同法概述 一 合同的概念和分类 一 合同的概念和分类 一 概念 一 概念 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利和义务关系的协 议 1 合同是平等主体之间的法律关系 2 合同是一种合意 意思表示一致 是指当事人意思表示一致 3 合同存在于创立法律关系 变更已有的法律关系 终止已有的法律关系阶段 二 分类 二 分类 1 有名合同 分则中提出的 无名合同 总则中共性的 2 据合同生效时间不同分类 诺成合同 仅有允诺 大多数为这种 实践合同 订约主体相互允诺并且行为完成 特殊规定 如 质押合同 质押是一种担保 保证债权人利益不会受损 3 要式合同 必须符合法律规定的才是要式行为 股票 支票和汇票等格式内容受规定的称为要式有价证券 保证合同 在法律中有规定的 担保的一种形式 不要式合同 4 双务合同 如买卖合同 买卖双方都有相应的权利和义务 都是主体 单务合同 如赠予合同 只有赠予人有义务 其中的 务 指的是 义务 5 据行为主体要求程度不一样分类 有偿合同 如买卖合同 无偿合同 如赠予合同 对于受赠人来说是无偿的 6 主合同 从合同 从随主原则 二 合同的法律约束力 二 合同的法律约束力 依法成立的合同对当事人具有法律约束力 法律承认当事人追求的效果对于违反合同者予以追究 对 于受到损失者予以救济 合同的约束力来源于法律的强制力 来源于法律对当事人合意的认可 合意仅限于订约主体之间 依法成立的合同前提 定约主体双方合意 民商法理念更体现在补偿与救济之上 三 合同法的适用 三 合同法的适用 1 时间范围 一般情况下 新法不溯及既往 也就是说 一般使用行为发生时期的法律 刑法 当新法量刑更轻时适用新法 2 空间范围 在本国领土范围内有效 即属地原则 在本国公民范围内有效 即属人原则 属地原则为主 属人原则为辅 3 合同法属于民法范畴 调整平等主体之间的财产关系 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议不适用合同法 而适用其他有关法律 劳动合同 行政合同不适用于合同法 劳动合同和行政合同是不平等主体之间的合同 民法 平等主体之间的财产 人身关系 四 合同法的原则 四 合同法的原则 中心思想中心思想 原则是核心 法条是行为体现 先有原则 原则可弥补漏洞 原则过多 法官自由裁量权会加大 1 平等原则 合同当事人的法律地位平等 一方不得将自己的意志强加给另一方 2 自由原则 当事人依法享有自愿定立合同的权力 任何单位和个人不得非法干预 3 公平原则 公平 平均 公平原则主要是规范当事人之间有偿合同 交易关系的原则 它要求 合同当事人的权利义务要对等 不能对一方过分有利 对另一方过分无利 4 诚实信用原则 诚信原则 整个民商法中相当于宪法的帝王条款 民商法最高 第二章第二章 合同的订立合同的订立 订立是行为 成立是状态 成立意味着存在 但不意味着生效 订立要件 1 实质要件 1 要 约 2 承 诺 2 形式要件 1 书面形式 2 口头形式 3 其他形式 第一节第一节 合同订立的实质性要件合同订立的实质性要件 一 要约 一 要约 要约是合同当事人一方以实现一定经济关系为目的 向特定人及合同另一方提出缔结合同的意 思表示 提出要约的一方被称为要约人 任何合同都要经过要求 一 一个有效要约的必备条件 构成要件 一 一个有效要约的必备条件 构成要件 1 要约人必须有明确订立合同的意思表示 2 要约要向一个或一个以上的特定人发出 而不是面对公众发出 要约邀请 邀请人向自己发出邀请 其目的都是订立合同为目标 要约邀请人 是受要约人 即承诺人 广告 商业性广告 要约邀请 要约引诱 面对的是公众 是让别人发出要约 悬赏广告 要约 拍卖 要约邀请 要约引诱 举牌人是要约人 招标 要约邀请 要约与要约邀请的异同 要约与要约邀请的异同 二者的目的都是为了订立合同 但是 要约引诱本身不是要约 而是为了邀请他人向自己提出要约 只有经发出要约邀请的一方表示承诺后 合同才能成立 3 要约中要包括拟定合同的基本条件 订约主体双方明确 价格明确 数量明确 4 要约必须送达到受要约人才能生效 二 要约的形式 二 要约的形式 1 口头形式 2 书面形式 三 要约的效力 法律约束力 三 要约的效力 法律约束力 效力 法学里指约束力 来源于国家强制力 权力 行为主体可自由支配 1 对受要约人的效力 其只是在法律上取得了承诺的资格 并没有必须承诺的义务 也没有通知 要约人其不承诺要约的义务 故要约人将会附有效期限 2 对要约人的效力 1 要约没有到达之前 无约束力 因此 要约人可再到达之前通知对方 撤回或变更要约 通知和要约同时到达也可 2 要约一旦到达即生效 要约人在要约有效期限内不得随意撤销或变更要约 四 要约的失效和效力终止 四 要约的失效和效力终止 要约撤回并不为失效 因为其并未生效 1 要约被拒绝 2 要约的有效期限届满 口头要约应当及时答复 书面要约会附有答复期限 3 受要约人对要约做出实质性变更 二 承诺 二 承诺 是指当事人一方对要约人提出的要约表示完全接受的意思表示 接受要约的一方叫受要约人或 承诺人 要约一经承诺 合同即告成立 一 承诺的有效要件 一 承诺的有效要件 必须同时成立 缺一不可 1 承诺要全面接受要约所提出的条件 不做实质性更改 如果要有增减或消减要约的内容 原则上被 认为是拒绝要约或提出新的要约 而不是承诺 实质性内容 受要约人变更 反要约 非实质性内容 受要约人变更 仍为承诺 2 承诺必须由受要约人做出 包括本人及其授权的委托代理人 任何第三方即使知道要约内容 并对 此作出同意的意思表示 也不能认为是承诺 不能据此成立合同 3 承诺必须在有效时间内做出 超过有效期限为逾期承诺 逾期承诺是一个新的要约 二 承诺的生效时间 二 承诺的生效时间 大陆法系国家 受信主义原则 承诺也是送达生效 英美法系国家 发信主义原则 即投递生效 受要人把信件投递生效 三 承诺的撤回 三 承诺的撤回 承诺可以撤回 只要在送达之前即可 同时也可 但在英美法系国家的投递生效不可以 四 承诺和反要约的关系 四 承诺和反要约的关系 承诺 完全接受 拒绝 不接受 反要约 有条件的接受 交叉要约交叉要约 双方同时向对方发出相同的要约 可视为有合同存在 第二节第二节 合同订立的形式要件合同订立的形式要件 一 口头形式 一 口头形式 效率高 但易发生纠纷 发生纠纷时不易举证 操作性不强 二 书面形式 二 书面形式 一 概念 一 概念 书面形式是当事人以书面文字表达协议内容订立合同的形式 表现形式包括 合同书 信件 和数据电文 如电报 传真 等 二 种类 二 种类 1 普通书面形式 无特殊要求 双方签字即可 2 特殊书面形式 除一般书面形式外 还要履行特定的法律程序 1 公证形式 自愿行为 适用于约定条款而不是法定条款 如果多份遗嘱全未公证 以最后一个遗嘱为准 如果多份遗嘱中某份接受过公证 以受过公证的为准 2 鉴证形式 自愿行为 交由权威部门认证 适用于约定条款而不是法定条款 工商行政管理部门是执法部门 3 批准形式 法定强制行为 需经政府部门批准的合同 中外合资企业经营合同 中外合作企业经营合同 中外合作勘探开发自然资源合同 技术引进合同 4 登记形式 法定强制行为 可得到公示公信的效果 只规定一部分合同才需登记 三 其他形式 三 其他形式 行为规定形式 乘坐公交车或出租车 交房租等 第三章第三章 合同的成立合同的成立 合同成立 合同成立 是指订约主体就合同主要条款协商一致 并不是所有都一致 合同成立 一 合同成立的重要性 一 合同成立的重要性 1 合同成立旨在解决合同是否存在的问题 2 合同成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志 据诚信原则依法产生附随义务 3 合同成立与合同生效是两个不同的概念 但二者关系密切 二 合同成立的要件 二 合同成立的要件 1 定约主体存在双方或多方当事人 某些大陆法系国家 如日 德 有禁治产人 我国没有 禁治产人 不允许来为自己谋取利益 吸毒 酗酒 败家等有恶习的人 不具有完全民事行为能力人的一些权利 2 对主要条款达成协议 1 当事人的名称或姓名和住所 住所 明确将来发生纠纷时的管辖问题 民法规定为户籍所在地 居所 在一个地方连续居住一年以上 住院时间除外 有时可视为住所 法人住所 管理机构所在地 住所的管辖 纵向 县 区 人民法院 市人民法院 省人民法院 最高人民法院 横向 同级法院谁来管 管辖范围 住所 原则 大部分时候 遵循原告就被告原则 原告到被告管辖区人民法院起诉 非原告就被告原则 不动产所在地原则 原告所在地原则 2 标的 权利义务双方共同指向的对象 3 数量 4 质量 质量标准 5 价款或酬金 6 履行期限 地点和方式 涉外合同 合同履行地原则 信用证付款方式 提单 物权凭证 可转让 单据 凭据转让需要备书 转让人 备书人 受让人 被备书人 交由最后一个被备书人 签章 签字 盖章或签字和盖章 7 违约责任 违约责任形式法定 8 解决争议的方法 协商解决 可与另两种方式结合 仲裁 要求定约主体双方都接受 合同里有仲裁条款 时间一般比诉讼短 仲裁部门无强制性 诉讼 不需要约定 我国二审终身制 时间长 仲裁和诉讼只能二者取其一 3 合同的成立应具备要约和承诺阶段 三 合同成立的时间 三 合同成立的时间 1 以直接对话方式订立的合同 以承诺人表示承诺的时间为合同成立时间 2 当事人采用书面形式订立合同的 合同的成立时间为双方签字或盖章的时间 签字和盖章时间不同 有先后的 以最后签字或盖章的时间为合同成立的时间 3 当事人采用信件 数据电文形式订立合同的 在合同成立以前 要求签订确认书的 以签订确认书 的时间为合同成立时间 简式合同 确认书 根据一方当事人的要求而做出的 确认通过书信 数据电文所达成的协议的一种书面凭 证 确认书的内容对发来的内容予以确认再加以补充 希望对方予以再确认 4 法律法规规定应采用书面形式或当事人约定采用书面形式 当事人未用书面形式 但当事人一方已 履行了合同主要义务 对方接受的合同成立 接受履行的时间为合同成立时间 5 要式合同 以法律法规规定的特殊形式要求完成时间为合同成立时间 抵押合同 以登记时间为合同成立时间 房屋买卖合同 更名 登记所有权的转让 未更名 合同生效 所有权未转移 民商法规定 物权和债权当中 物权优先 四 合同成立的地点 四 合同成立的地点 涉及管辖问题 1 承诺生效的地点为合同成立的地点 2 采用合同书包括确认书形式订立合同的双方当事人签字盖章的地点为合同成立地点 签字 盖章不 在同一地点的 最后签字盖章的地点为合同成立地点 3 合同要求完成特殊的约定或法律形式才能成立的 以完成合同的约定或法定形式的地点为合同成立 地点 4 合同当事人对合同成立地点有特别约定的依照其约定 涉外合同涉及得多 国际私法 解决国际间法律冲突 第四章第四章 合同的生效及效应合同的生效及效应 合同效力 合同效力 是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人及至第三人的强制力 合同的生效 合同的生效 是指合同具备法定要件后产生的法律效力及产生的法律约束力 一 合同成立与合同生效 一 合同成立与合同生效 成立与生效时间 1 绝大多数合同成立即生效 即成立时间与生效时间重合 2 附条件法律行为成立与生效时间分离 附条件的合同在条件成就之前虽然合同已成立 但不产 生效应 条件 将来发生与否不确定的事实 期限 将来确定发生的事实 事实 引起民事法律关系变更 终止 包含事件和行为 二 合同的生效要件 二 合同的生效要件 1 当事人在订立合同时 必须具有相应的民事行为能力 2 合同当事人的意思表示真实 欺诈 胁迫条件下的不予以承认 3 合同内容不违反法律或社会公共利益 三 合同生效的时间 三 合同生效的时间 1 依法成立的合同自成立时合同生效 即合同成立时间为合同生效时间 2 法律法规规定应当办理批准登记手续的合同 合同生效时间为办理完毕批准登记手续的时间 如 房地产买卖需进行登记 3 附条件的合同 合同生效时间为条件成就时间 附条件 将来发生与否不确定的事实 附期限 确定要发生的事实 效力 有效 无效 可撤销 效力待定 四 无效合同 四 无效合同 一 概念 一 概念 无效合同是指严重欠缺合同的生效要件 不发生合同当事人追求的法律后果 不受国家法律 保护的合同 二 特征 二 特征 1 合同自始无效 从订立时候开始 2 合同绝对无效 3 合同当然无效 近代大陆法系起源于罗马法 4 无效合同可能是全部无效 也可能是部分无效 质押 债权人 享有优先受偿权 抵押权人对抵押物有优先受偿权 三 无效合同的种类 三 无效合同的种类 1 因欺诈而订立的且损害国家利益的合同无效 两者同时满足 2 因胁迫而订立的且损害国家利益的合同无效 3 恶意 故意 串通损害国家 集体或第三人利益的合同无效 主观 故意 客观 实施损害行为 主客观同时具备 则为恶意 4 违反法律 行政法规中的强制性规定的合同无效 有漏洞 宪法 宪法的规定 颁布 监管均为全国人民代表大会 行政法规 政府颁布 全国性行政法规 国务院颁布 5 违反社会公共利益的合同无效 社会公共利益 杨彗星 1 危害国家公共秩序的合同 2 危害家庭关系的行为 例 例 解除父子关系 血亲 亲身 不可解除 拟制血亲 领养 可解除 3 违法性道德关系行为 婚姻关系间的忠贞 4 非法射倖合同 射倖 偶然所得 如赌博获利属非法射倖 5 违反人格和人格尊重的行为 6 违反公平竞争的行为 7 违反消费者保护的行为 8 违反劳动者保护的行为 9 暴利行为 6 以合同形式掩盖非法的合同无效 合同目的违反 合同目的 经济利益 精神价值 四 无效合同的法律后果 四 无效合同的法律后果 无效合同由人民法院或仲裁机构确认 无效合同从订立时起就没有法律约束力 当事人双方确立的权 利义务关系随之无效 合同尚未履行的不得履行 正在履行的应当立即终止履行 所涉及财产 1 返还财 产 2 赔偿损失 导致合同无效一方赔偿 若双方都有 按过错程度各自承担 3 收归国库或返还集体或第三人 五 可撤销合同 五 可撤销合同 撤销的是合同效力 合法有效的撤销后无效 是否撤销取决于权利人是否行使撤销权力 一 概念 一 概念 是指欠缺合同的有效要件 存在可撤销原因的合同 二 种类 二 种类 1 重大误解 1 概念 是指一方因自己的过错而对合同内容发生误解订立的合同 误解直接影响到当事人所应享 受的权利和承担的义务 2 构成要件 必须有意思表示成立 表示行为必须与效果意思不一致 这种不一致必须是表意人的误解所致 表意人的误认是由于他自己的原因所致 例 例 其中甲为撤销权人 2 显失公平的合同 合同是有效的 如一方不申请撤销 则合同仍然有效 显失公平是指合同当事人双方的权利 义务明显不对等 对一方过分有利 而对另一方过分无利 这 种不对等是非基于对方的自愿 是对方处于没有经验或紧迫的情况下造成的 如果双方当事人愿意 即使 合同双方的权利义务不对等 也不构成显失公平 3 一方使用欺诈胁迫手段或趁人之危订立的合同 撤销权人是被欺诈方 合同本身是有效的 三 撤销权力的行使 三 撤销权力的行使 撤销权是享有权力的合同当事一方通过自己单方面的意思表示使合同效力归于消灭的权力 撤销权属 于形成权 行使方式 1 实现撤销权 撤销权人的意思表示需向法院或仲裁机构作出 而非向相对人作出 2 变通实现撤销权 改变一部分内容 形成新的协议 3 撤销权的抛弃 放弃这项权利 4 撤销权人应在除斥期间行使撤销权 除斥期间 权利存缊期间 即撤销权除斥期间为一年 起始点 知道或应当知道可撤销事由 当事人自知道或应当知道可撤销事由之日起 一年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 时效制度时效制度 时效可以中断 是一个可变期间 可以中止 也可以延长 取得时效 我国适用 消灭时效 诉讼时效 期间期间 民法中规定 行为发生当天不计算在内 除非特殊规定了的 四 可撤销合同的法律后果 四 可撤销合同的法律后果 1 撤销权人放弃了撤销权或在除斥期间未行使撤销权 可撤销合同具有法律效力 当事人双方应积极 履行合同义务 2 撤销权人行使了撤销权的可撤销合同 从合同签订之日起就不具有效力 六 效力未定合同 六 效力未定合同 效力未定 效力有无不确定 只缺生效要件 一 概念 一 概念 指合同有效或无效处于不确定状态 尚待享有形成权的第三人同意或拒绝来确定的合同 二 种类 二 种类 1 限制民事行为能力人 依法不能独立订立合同 但 纯获益的合同有效 2 无权代理人以他人名义订立的合同 效力未定 但 若行为人接受则有效 3 代理人滥用代理权订立的合同 效力未定 滥用代理权包括 1 自己代理 效力未定合同 2 双方代理 效力未定合同 3 代理人与第三人而已串通损害被代理人利益 无 效 合 同 4 无处分权人订立的 处分他人财产的合同 效力未定 注意 保护善意第三人的利益 三 法律后果 三 法律后果 1 效力未定合同经追认权人追认后 合同自始有效 2 效力未定合同经追认权人拒绝追认后 合同自始无效 第五章第五章 合同的担保合同的担保 现行合同法中 不存在担保 而有专门担保法 为保护债权人的利益 一 担保的定义 一 担保的定义 担保是指债的担保 合同的担保 即债的双方当事人为了保证债的履行而采取的具有法 律形式的保证措施 二 担保的种类 二 担保的种类 一 物的担保 可靠 分为 1 动产 2 不动产 但必须是有形资产 商业信誉 产权是无形资产 二 人的担保 实际操作中易被采用 1 自然人 2 法人 具有民事权利和民事行为责任的人 3 其他组织 涉外合同更愿意接受信誉良好的人的担保 三 我国合同担保的形式 三 我国合同担保的形式 1 保证 人 2 定金 现 金 形 式 3 抵押 物的担保 适用于约定 即担保物权 4 质押 物的担保 适用于约定 即担保物权 5 留置 物的担保 依法产生的 即担保物权 一 保证 一 保证 传统的人的担保 称为保证 是当事人之间的一种合同关系 按照保证合同 保证人向 债权人保证债务人债务人履行债务 在债务人不履行债务时 由保证人代为履行 1 传统的人的担保称为保证 它是当事人之间的一种合同关系 2 有关保证的法律规定 1 主体范围 具有代为偿清能力的法人 其他组织或公民可以做保证人 同一债务有两个以上保证 人的 它们之间如有保证份额的约定 承担按份责任 如无此种约定 承担连带责任 2 保证人与债权人应当订立书面的保证合同 要式合同 3 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁 并就债务人财产依法强制执行 仍不能履 行债务前 有权拒绝对债务人履行担保义务 主债务人丧失履行能力之前保证人不承担责任 连带责任担保的保证人在债务人不履行债务的情况下 应当随时应债权人的请求履行担保义 务 当事人对保证方式无明确约定的视作连带责任保证 4 保证期间 保证人承担保证责任的期间为保证期间 保证期间的确定 保证人与债权人之间有约 定的依照约定 无约定的依照法定 即主债务履行期限届满之月起六个月 在保证期间内 债权 人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的 一般保证的保证人免除保证责任 在保证期间 债权人未 要求连带责任保证的保证人承担保证责任的 免除其保证责任 5 债权债务关系 债权人将主债权转让给第三人的 保证人的担保义务及其范围不变 债务人经债 权人许可 转让债务的 或债权人与债务人协议变更主合同的 保证人只有在予以书面同意的情 况下才继续承担保证责任 3 保证的特点 1 保证是从属于主债的一种从债 2 保证债务的存在需以主债的存在为前提 3 保证人所承担的保证责任范围取决于主债务范围 当主债务消灭时 保证人的保证义务也随之消 灭 二 定金 二 定金 法律里面全是 定金 订金 起初是错别字 1 概念 是指订立合同时为了证明合同的成立和保证合同的履行 根据合同约定的价款或酬金总额的 一定比例 规定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币 这一定数额的货币叫定金 2 作用 定金是合同成立的一种证明 定金具有预先支付的作用 定金是合同的一种担保形式 3 定金罚则 给付定金的一方不履行合同的 无权请求返还定金 接受定金的一方不履行合同的 应 当双倍返还定金 三 抵押 三 抵押 抵押是物的担保 担保物权 物权 所有权 A 动产 B 不动产 担保权 为了保护债 用益权 在别人的所有物上为自己带来收益 如 土地使用权 典权 典权 只用使用权 没有所有权 目前在我国 典权只能是用于不动产 绝卖 无钱回赎 1 概念 是指债务人或第三人不转移特定财产的占有而将该财产作为债权的担保 当债务人不履行债 务时 债权人有权以该财产折价抵债或从变卖该财产的价款中优先受偿 2 抵押涉及的当事人 1 抵押人 提供抵押物的人 2 抵押权人 接受抵押物的人 享有物拍卖价款的优先受偿权 而不是享有所有权 3 特征 1 抵押是一种物的担保 抵押权属于担保物权 2 抵押的标的为动产和不动产 即抵押物是法律许可抵押的动产或不动产 多为不动产 3 抵押人不转移对财物的占有 4 债务人不履行债务时 债权人有权从抵押物拍卖价款中得到优先偿权 4 抵押权的实现 1 在抵押物价值范围内 可在同一物上设定数个抵押权 须设定抵押顺序 2 在不动产进行抵押时 需要登记 不动产 只能设定抵押 动 产 可设定抵押或质押 四 质押 四 质押 与抵押最大的不同在于 转移物的占有 1 概念 质押又称质权 是指为了担保债权的履行 债务人或第三人将其动产或权力移交债权人占有 当债务人不履行债务时 债权人有就其占有的财产优先受偿的权力 2 质押涉及的当事人 1 质权人 只有占有和保管权 2 出质人 债务人或债务人以外的第三人 3 特征 1 质权是担保物权 2 质押的标的是动产和权力 这里的 权力 是行为主体自己本身享有的权力 是无形资产 如 商标权 专利权 汇票等 3 质押须转移质物的占有 4 质权是就质物优先受偿的权力 五 留置权 五 留置权 法定 留置权的适用范围比抵押和质押窄 它只适用于三种合同 1 概念 是指债权人按照合同约定或依照法律规定占有债务人的财产 在债务人逾期不履行债务时有 留置该财产 并就该财产优先受偿的权力 2 特征 1 留置权是一种法定担保物权 适用于保管合同 运输合同和加工承揽合同 2 留置权是债权人留置债务人动产的权力 即留置权的标的显然是动产 3 留置权的时限 债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务 留置权人在留置物期间花费的费用可要求债务人一并偿还 若物产生孳 z 息 派生出的利息 包括法定的和自然的 归留置权人所有 信用证 是一种付款方式 适用要件是约定 法律属性是特殊人的担保 提单 物权凭证 卖提单 背书人 转让人 甲 乙 丙 被背书人 授让人 乙 丙 丁 承运人把货交给最后一个被背书人手中即可 财产保金 保证原告的利益不受损失 诉前财产保金 起诉之前可申请冻结被告人财产 证据保金 对于证据易消失的保金 课后作业 担保法中规定 哪些人不得作为保证人 1 国家机关不得作为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 2 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位和社会团体不得作为保证人 3 企业法人的分支机构 职能部门不能作为保证人 但企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 4 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证 银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的 行为有权拒绝 第六章第六章 合同的履行合同的履行 行为 一 合同的履行的概念和原则 一 合同的履行的概念和原则 1 概念 是指合同双方当事人 按照合同的规定 全面完成各自应履行的义务和实现各自应享有的权 利 使双方当事人的目的得以实现的行为 2 履行原则 1 全面履行原则 定约主体要完全按约定去做 2 诚实信用原则 诚实原则 法定义务 附随义务 附随义务 随着合同生效而当然产生的义务 1 相互协作和照顾义务 2 瑕疵的告知义务 3 使用方法的告知义务 4 重要情事的告知义务 5 保密义务 现在的产品已不止追求合同关系 还追求侵权责任 如 买啤酒 啤酒瓶爆炸 不仅要追求小卖部的责任 生产商也有责任 二 合同履行的抗辩权 二 合同履行的抗辩权 抗辩权 没有顺序的 同时履行抗辩权 有顺序的 顺序履行抗辩权 A 先履行抗辩权 B 不安履行抗辩权 抗辩 承认某一事实前提下 给自己找一个理由 适用双务合同 一 同时履行抗辩权同时履行抗辩权 是指双务合同的当事人应同时履行义务 一方在对方未履行前有拒绝对方请 求自己履行合同的权力 二 先履行抗辩权先履行抗辩权 是指双务合同中后履行义务人针对先履行义务人的请求拒绝的权力 即应先履 行义务的一方当事人未履行时对方当事人有拒绝其请求履行合同的权力 条件 未履行或未完全履行 瑕疵履行 合同法 第 67 条 当事人互负债务有先后履行顺序 先履行一方未履行的 后履行一方有权拒 绝其履行请求 先履行一方履行债务不符合约定的 后履行一方有权拒绝其相应的履行请求 三 不安履行抗辩权不安履行抗辩权 先履行一方的权力 是指双务合同中应先履行义务的一方当事人有证据证 明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时 在对方当事人提供履行担保之前 有暂时中止履行合同的 权力 违约责任 中止履行 中止期间不计入合同约定期间 中止合同的几种情况 发生在违约行为之前 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形 三 合同的保全 三 合同的保全 因合同所生的合同之债的保全 为了保证债权人的利益 一 债的保全 一 债的保全 1 概念 是指为防止债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害 允许债权人代债务人之位对第 三人行使债权或请求撤销债务人与第三人民事法律关系的保全权 2 特征 1 债的保全包括代位权和撤销权 二者都是债权人基于债的效力对债务人之外的人行使权 力 2 债的保全即代位权和撤销权 均需以诉讼的方式行使 不存在仲裁行使的情况 也不允许 以私力请求之 必须借助于诉讼 二 债权人的代位权 二 债权人的代位权 1 概念 是指债务人怠于行使其对第三人 次债务人 享有的到期债权而有害于债权人的债权时 债 权人为保障自己的权益而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利 2 特征 1 代位权行使的结果是使债权人直接获得清偿 2 债权人是以自己的名义行使代位权 3 代位权行使的具体方式是裁判方式 不包括仲裁 例 例 A 向 B 催还借款两万元 宽限期满后 B 仍未还 C 欠 B 三万元 A 提出向 C 行使代位权 B 同意并且告知了 C 于 是 A 开始向 C 提出偿还欠款 解析 解析 这种情况不是 A 在行使代位权 没有经过诉讼和仲裁 只能视为是债的转让 A 向 C 提出行使代位权实际上是对 债权的转让提出的一种要约 然而代位权是不用提出的 只需直接向法院提出诉讼即可 例 例 A 向 B 购买一枚邮票 可这邮票被 C 非法占有了 A 可以向 C 行使代位权么 解析 解析 A 与 B 之间是买卖合同之债 B 与 C 之间是物上请求权 两权性质相同才为代位权 所以此处不是 3 债权人代位权的构成要件 1 债权人对债务人的债权合法 2 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 3 两个债权均已到期 4 债务人的债权 不是专属于债务人自身的债权 不是专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系 扶养关系 赡养关系 继承关系产生的给付请求权 和劳动报酬 退休金 养老金 抚恤金 安置费 人寿保险 人身伤害赔偿请求权等 扶养 遗赠扶养协议 在法定继承范围外的人 抚养 父母对未成年子女 三 债权人的撤销权 三 债权人的撤销权 1 概念 撤销权是保全权的一种 是债权人对于债务人减少财产以致危害债权的行为 请求法院予以 撤销的权力 2 减少财产的内容 1 因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产 对债权人造成损害的 2 债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害 并且受让人知道该情形的 4 撤销权的构成要件 1 债权人需以自己的名义行使撤销权 2 债权人对债务人存在有效债权 3 债权人对债务人的债权可以到期也可以不到期 5 撤销权的行使 1 撤销权的主体是因债务人不当处分财产而受其害的债权人 2 撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 一年内行使 自债务人的行为发生之日起五年 内没有行使撤销权的该撤销权消灭 课后作业 合同履行的规则是什么 1 质量条款约定不明的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目 的特定标准履行 2 价格 报酬条款约定不明的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或政府指导价的 按 照规定履行 3 履行地点约定不明的 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 交付其他 标的的 在履行义务一方所在地履行 4 履行期限约定不明的 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求债务人履行 但应当给对方必要的准备时间 5 履行方式约定不明的 按照有利于实现合同目的的方式履行 6 履行费用的负担约定不明的 有履行义务一方承担 第七章第七章 合同的违约责任合同的违约责任 民事责任 更多的体现在经济上的制裁 分为 1 侵权责任 1 人身权 2 财产权 2 违约责任 违约责任和侵权责任的财产权不能同时申请 一 违约与违约责任 一 违约与违约责任 一 违约的概念 如果合同当事人一方不履行合同或履行合同不符合约定条件 即构成违约 必须 承担违约责任 赔偿违约受损方的经济损失 二 违约的种类 1 依违约程度和范围划分为 1 不履行合同 2 履行合同不符合约定条件 瑕疵履行 2 依违约事件划分 1 履行期限届满违约 2 预期违约 先期违约 在期满前一方明确告诉另一方不能按原合同履行 三 违约责任与违约补救 违约补救是一种措施 二 承担违约责任的前提和条件 二 承担违约责任的前提和条件 一 前提 必须有一个合法有效的合同存在 二 条件 1 有违约事实 2 违约造成合同当事人经济损失 经济损失 实际损失 期得利益 3 违约事实与损害结果之间有直接的因果关系 三 合同的违约责任形式 三 合同的违约责任形式 违约 根本违约 程度严重 瑕疵违约 程度较轻 一 赔偿损失 例 例 2006 年 11 月 中方致电表示灰鹅毛市场价上涨了 可否更改为 2 5 kg 德国不同意 2006 年 12 月 中方提出可改 为 2 3 kg 德国拒绝 并要求提出确认函 于是 中方发出了坚持认为是 2 3 kg 的确认函 2007 年 1 月 德方向其 他公司购买 购买价格为 2 5 kg 事后 德方提出中方赔偿 2 5 kg 与 2 1 kg 的合同定价的差价 中方提出最多赔 偿 2 3 kg 情况下的差价 这种情况下 应按市场价 2 5 kg 赔偿差价 二 违约金 合同违约金是指约定违约金 这种违约金是协议性的 违约金与实际损失直接挂钩 不具惩罚性 只 具补偿性 三 解除合同 1 定义 合同生效后在未履行或未完全履行之前由于出现了法律规定的情况或合同约定的条件 当事人 一方采取了终止合同效应的法律行为 2 有解除权的法定要求 即 因一方违约而有权解除合同的情况 1 另一方违反合同严重影响订立合同所期望的经济利益 根本违约 2