法理学主要内容

第一编 法学导论 第一章 法学 第一节 法学的研究对象 1 研究内容 法理学研究法律现象中最一般最普遍的问题 2 法学方法是研究法律现象的基本方法 往往是社会科学的研究方法在人文社会科学领域的基本应用 3 观察法律现象需要一个角度 泸州遗赠案 4 当代中国法学的研究方法有两个弊端 一是将马克思主义的基本方法作为唯一科学正确的方法 二是 对策法学 的研究方法 一方面是 古为中用 洋为今用 二是绝大部分研究采用教科书的研究方式 5 法学研究首先需要确立问题意识 中国的问题 世界的眼光 其次是理论的可证伪性 6 法学研究的基本方法 小处着手 大处着眼 1 价值分析法 2 实证分析法 历史 逻辑 比较 3 经济分析 第二编 法的本体 第四章 法的概念 第一节 法 概念的语义分析 一 法的基本涵义 1 国家制定或认可 2 某种意志的表达 3 外在强制性 4 权利和义务的规定 二 法的词源与词义 1 中文中法的词源学含义 灋 1 法者 刑也 例证 2 平之如水 从水 所以去不直者去之 从去 例子 3 蔡枢衡先生的新解 苏力的质疑 法的故事 4 刑 法和律的联系与区别 2 西文中法的含义 1 法和法律的区别 应然和实然 2 这种区别的背后是什么 自然法传统 彼岸世界的追求 3 自然法下的法和法律 法辨 中西法文化的简单比较 礼法社会和法治社会 思考 为什么中西方的法的含义不同 为什么现代法治产生于西方 三 对自然法的理解 1 西方自然法理论的理论意义在哪 2 法学是不是科学 如何理解法学的科学性 1 科学是以对客体的观察 测量 计算等为基础 立足于观察问题 而法学作为一种理解性科学 主要在于发现行为及文本的意义 意义的探寻是法学研究的主题 2 科学反映的是事物的因果律 而法学至多只能反映事物的准因果律 因果律强调的是必然发生 这样的变量之间的关系 但这对法学来说似乎是难以企及的梦想 3 科学必须保持价值中立 而法学则难以排斥价值判断 四 法的基本概念 1 当代中国实践中法律的广义和狭义的区别 2 法和法律在理论上的区别 1 应然和实然 2 法是一种权利要求 法律是国家意志的体现 3 两者与国家权力的联系不同 法律与国家权力有着必然和直接的联系 4 法对于社会经济关系的反映是直接的 而法律对于社会经济关系的反映是间接的 需要通过统治 阶级意志这一中介环节 第二节 法的本质 一 从法的本体下定义 1 规则说 2 命令说 3 判决说 法是过去的判决和未来判决的预测 4 行为说 二 从法的本源上下定义 1 神意说 2 理性说 3 意志论 法律是人民意志自由而庄严的体现 4 规律论 三 从法的作用上下定义 1 正义论 法者 天下之公器也 2 社会控制论 3 事业论 法律是使人们的行为服从规则治理的事业 四 马克思主义的观点 你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志 而这种意志的内容是由你们这个阶级物 质生活条件来决定的 1 法的初级本质 国家意志性 2 二级本质 阶级本质 所谓国家意志只能是统治阶级的意志 3 终极本质 物质制约性 英文 本质 一词拼写为 essence 源自拉丁词 esse 是 一个事物是其所是 即本质 马克思也 将事物的本质是其内在的 深层的 必然的规定性 是此物区别于彼物的质的规定性 本体论是本质主义的学说 旨在追求和建立具有普遍必然性的 因而是确定性的知识体系 在本质主义 看来 偶然属性的改变或丧失不会影响到某类事物存在的同一性 但任何事物都不可能脱离其内在的本质 性规定而存在 一旦去掉其中一种本质性规定 此一事物就不再是其自身因而也就不存在了 本质主义受到后现代的猛烈攻击 本质属性 任何事物都有许多属性或特征 那种体现事物内部的稳定的 深层的联系的属性被称为本质 属性 本质属性与非本质属性的划分是具有相对性的 一 法律的意志性与规律性 1 现代法律是指实际存在的由人制定的法律 是人们自由意志活动的产物 它贯彻 反映 体现的是人们 现实的愿望 需求 主张和见解 2 如何对极其复杂的各种现实利益关系进行分配 调整和确立 取决于立法者正当而有效的意志之存在 3 法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件 这就需要有自由理性的判断 也就必然反映出立法者对 社会现实生活的认识 理解和抉择 所有这些都说明法律具有意志性 4 法律既具有意志性 又具有规律性 法律的意志性决不意味着任意或任性 自由意志本身是自律的 理 性的 5 立法者应该把自己看作一个自然科学家 他不是在创造法律 不是在发明法律 而仅仅是在表述法律 他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来 如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质 那么人们就应该责备他极端任性 二 处理好以下几种关系 特别是统治意志和共同意志的关系 一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张 不能独断专行 二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志 不能丧失民意 三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系 不能只肯定一个方面而完全否定另一个方面 三 法律的利益性和正义性 1 现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式 构成为权利与义务的基 础性要素无疑是利益问题 2 利益是法理学讨论的核心范畴之一 四 法律的社会性与阶级性 第一类是调整统治阶级与被统治阶级之间关系的规范 第二类是调整统治阶级内部关系的规范 第三类是维护社会公共生活秩序以及保障人们的人身安全等方面的规范 第四类是法律化了的各种技术规范 1 所谓法律的阶级性 主要是由前两类法律规范的性质和作用决定的 这些法律规范的存在 是以阶级 分野和矛盾的存在为前提 其作用就是调整和协调各阶级之间的关系 马克思主义法学主张 在阶级对抗 的社会里 法律是统治阶级意志的集中体现 是阶级统治或阶级斗争的工具 其主要所指就是由这两类法 律规范所构成的法律 2 所谓法律的社会性 是管理社会生产 管理社会公共事务 维护社会公共秩序和保障社会成员的基本 自由和权利所必需的 其存在与整个人类社会的存在共始终 它们体现了全体社会成员的共同利益和意志 正确阐明法律的阶级性与社会性 在我国具有重要的理论意义 思考 全球化背景下的当代中国法的阶级性问题 第三节 法的基本特征 重点 一 法由专门国家机关制定 认可和解释 1 认可和解释 2 法的国家性 1 法以国家名义颁布实行 2 法律适用以国家疆域为限 3 法律的强制力以国家来保障 3 法的普遍性 法律的普遍约束力 二 调整人们行为关系的规范 1 对于法律来说 除了我的行为以外 我是根本不存在的 2 法律的规范性 概括而非具体 3 规范的逻辑结构 法律规范与法律条文 1 法条是制定法在立法技术考虑下的产物 它指称的是制定法中的一个个的条文 法条的技术价值在于 使立法的语言形式所负载的法律规定更加简洁明了 2 法律规范是法律条文的内容 它有自己的逻辑结构 3 法律以权利和义务作为调整机制 1 以权利和义务为内容 2 法律的权利本位 利导性 4 程序化的强制 什么是正当的法律程序 5 总结 1 确定性 2 概括性 3 程序性 4 公开性 5 平等性 6 不溯及既往性 第五章 法的渊源 分类和效力 第一节 法的渊源 一 法的形式 1 法的内容和形式的关系 2 法的存在形式 1 成文法 2 不成文法 习惯 法律上的习惯 法律以外的习惯 与法律冲突的习惯 判例法 看是否存在判例法主要是是否把先例作为规范 并对今后的判决有无拘束力 注 一 判例法与制定法的区别 1 造法主体不同 2 造法的过程不同 3 法律文书的形式不同 4 法律适用的思维方式不同 二 成文法对不成文法的意义 1 成文法明确具体 2 修改废止的程序严格 3 较好的预防作用 三 不成文法对成文法的意义 1 更加适应于社会现实 2 没有违背立法愿意的问题 3 易于发挥法官的创造性 4 两者互相补充 四 法的渊源和形式的关系 二 当代中国的法的形式 一国三法域 1 宪法 2 法律 基本法律与非基本法律 立法法 的规定 法律保留原则 下列事项只能制定法律 一 国家主权的事项 二 各级人民代表大会 人民政府 人民法院和人民检察院的产生 组织和职权 三 民族区域自治制度 特别行政区制度 基层群众自治制度 四 犯罪和刑罚 五 对公民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 六 对非国有财产的征收 七 民事基本制度 八 基本经济制度以及财政 税收 海关 金融和外贸的基本制度 九 诉讼和仲裁制度 十 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 3 行政法规 国务院制定 名称统一叫条例 规定和办法 行政法规可以就下列事项作出规定 一 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项 二 宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项 国务院根据全国人民代表大会及其常务委员 会的授权决定先制定的行政法规 经过实践检验 制定法律的条件成熟时 国务院应当及时提请全国人民 代表大会及其常务委员会制定法律 4 地方性法规 1 地方性法规可以就下列事项作出规定 一 为执行法律 行政法规的规定 需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项 二 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项 2 制定主体 省级人大及常委会 较大市的人大及常委会 省会城市所在地的人大及常委会 国务院批准的较大的市的人大及常委会 经济特区所在的市的人大及其常务委员会 注 经济特区的授权立法不是一般的地方性法规 可以作出与法律 行政法规 规章不同的变通规定 3 地方立法的负面效应 地方保护主义 资源浪费 立法膨胀 5 自治条例和单行条例 自治区 自治州 自治县的人大 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点 对法律和行政法规的规定作出变通规定 但不得违背 法律或者行政法规的基本原则 批准制度 自治区的自治条例和单行条例 报全国人民代表大会常务委员会批准后生效 自治州 自治县的自治 条例和单行条例 报省 自治区 直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效 6 部门规章 国务院的部委制定 7 地方政府规章 与地方性法规相对应 主体的政府 8 国际条约与惯例 确定法律位阶的原则 上位法优于下位法 特别法优于普通法 新法优于旧法 第二节 法的分类 1 成文法与不成文法 两大法系的不同特点 2 实体法和程序法 程序的独立价值 3 根本法和普通法 区别在何处 4 一般法和特别法 第三节 法的效力 一 法的效力的概念 法律的充分有效以区别于法律的规则性 1 法律的效力来源 1 自然正义 2 社会事实 3 主权者的命令 4 民众的认可 二 法律效力与法律实效 法律效力与法律效益 三 法的效力范围 1 法律的空间效力 1 域内效力 2 域内部分有效 3 不同法域的相互渗透 相互趋同 2 法律的对人效力 1 属人管辖 属地管辖 2 对我国公民的效力 3 对外国公民的效力 3 法律的属时效力 1 法律的生效 原则上法律公布之日起生效 法律中规定具体生效时间 法律以特定事项发生为生效要件 2 法律失效 新法生效 旧法失效 新法宣布废止旧法 通过专门规定废止旧法 法律规定某一特定事项发生 法律失效 3 法律的追溯力 法律是否溯及既往 义务性法律与授益性法律 我国刑法中的 从旧兼从轻 原则 第六章 法的要素 重点问题 1 法的要素的几种分类模式如何理解 各有何利弊 2 法律规则与法律原则有何区别 3 法律原则如何在司法实践中运用 有何限制 第一节 法的要素释义 一 法的要素 模式 的定义 指法的基本成分 1 构成法律的基本元素 彼此相互联系 互相作用 实际上是关注法律的微观结构 2 特征 个别性和局部性 多样性和差异性 整体性和不可分割性 3 法的要素质量的高低是衡量法律合理化 科学化的重要标志 4 法的要素是 令人困惑的问题 二 法的要素的理论学说 一 奥斯丁的命令模式 他认为法律是无限主权者的命令 二 哈特的规则说 建立在对命令模式的修正和批判的基础之上 哈特认为要捍卫法律实证主义就必须 和奥斯丁的法律定义区别开 他从四个方面展开论述 1 不能区分有义务做某事和被迫做某事 2 往往只能适用于以制裁为后盾的刑法和侵权法 3 不适用于命令者个人 4 主权者的概念也是不适当的 法律是规则体系 关于规则有内在观点和外在观点 法是主要规则和次要规则的结合 主要规则设 定义务 告诉人们应当做什么和不应当做什么 次要规则是关于规则的规则 也叫授予权力的规则 哈特设想了一个没有立法机关 法院或任何一个官员的小型社会可能出现的欠缺 可能有不确定性 静止性 维护规则的社会压力的无效性 针对这三个方面 消除不确定性的方式是引入承认规则 消除静止性的方式是引入改变规则 减少 社会压力无效性的方式是引入审判规则 承认规则是法律体系的基础 决定一条规则是否具有法律效力 三 规则 原则 政策说 1 这是德沃金在批判实证主义模式时提出的 他认为哈特的规则式过于简单 他寻求唯一正确的法律 答案 2 政策 原则的概念和区别 1 原则要求一律而政策并不是 2 立法中两者互相补充 互为条件 3 司法中更多应该依靠原则而非政策 四 律令 理想 技术说 社会法学家庞德的观点 1 人们从三种意义上寻求法的定义 法律秩序 一批据以作出的司法或行政决定的权威性资料 根据 或解释 为维护案件作出决定的过程 2 他认为 人们关于法的争论更多是在第二种意义上 这种意义上的法应包括律令 技术和理想 3 技术是指适用法律的方法 4 理想是一定时间和地点之下社会秩序的图画 5 律令则包括规则 原则 概念 标准和学说 第二节 法律概念 一 法律概念释义 概念是解决法律问题所必须和必不可少的工具 没有限定严格的专门概念 我们便不 可能清楚和理性的思考法律问题 一 法律概念释义 结合社会语境 1 案件中往往是法律概念的疑难 2 应当在适用过程中界定法律概念 二 法律概念的功能 1 表达功能 有利于法律精神的把握 有利于司法判决 2 认识功能 认识法律 进行交流 3 提高法律合理化程度的功能 改进法律 第三节 法律规则 一 法律规则释义 1 规则的特点 直接适用并首先适用 微观的指导性 可操作性较强 确定性程度较高 思考 法律规则有无确定性 法律有无确定性 2 规则与规范 3 规则的逻辑结构 4 认真对待规则 二 法律规则的分类 1 授权性 义务性 权义复合性 职权性规范 中华人民共和国公民有言论 出版 集会 结社 游行 示威的自由 义务性规范又分为命令性规范和禁止性规范 1 任何公民享有宪法和法律规定的权利 同时必须履行宪法和法律规定的义务 2 中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务 3 禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由 禁止非法搜查公民的身体 职权性 1 自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要 经国务院批准 可以组织本地方维护社会治安的 公安部队 2 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内 依照法律 行政法规的规定 对 利用合同危害国家利益 社会公共利益的违法行为 负责监督处理 构成犯罪的 依法追究刑事责任 权利 义务 权力的关系 2 规范性和标准性 3 调整性和构成性 4 强行性和指导性 5 确定性 委任性和准用性 第四节 法律原则 一 法律原则释义 一 法律原则释义 二 法律原则与法律规则的区别 法律原则和法律规则同为法的要素 两者存在共性 但也有不同 在对事和对人的覆盖面上 法律原则 较宽 法律原则较窄 在变化速率上 法律原则具有较强的稳定性 在是否适用的确定性上 原则较为模糊 规 则较为明确 此外 在发生原则与原则 规则与规则的冲突时 选择的方法也不同 三 作用 法律原则是法律活的灵魂 更多体现在法律适用中 有非常重要的作用 1 维护法律体系的协调一致 2 指导人们正确适用法律 3 一定程度上弥补法律的漏洞 4 它的功能体现在三方面 指导 评价和裁判 二 法律原则与法律规则的区别 三 法律原则的分类 1 政策性和公理性原则 2 基本法律原则和具体法律原则 3 实体性原则与程序性原则 四 法律原则适用的限制 法律原则的引入和适用具有补成文法的不足 保障个案公平 适应社会经济和伦理道德观念的变迁 以 实践其规范功能等积极意义 但内涵高度抽象 外延宽泛的法律原则的适用增加了司法的不确定性 赋予了 法官极大的自由裁量权 甚至过于能动地干预社会生活的可能性 必须确立法律原则适用的限制方法 1 在有具体法律规则可得适用或类推适用时 不得径直适用法律原则 即 禁止向一般条款逃逸 穷 尽法律规则 2 适用法律原则而放弃或突破成文法作为例外 应受到极为严格限制 除非为实现个案正义 3 建立法律原则适用的类型谱 提高原则适用的确定性和统一性 此外 还应注意不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用 第七章 法律体系 第一节 法律体系释义 一 法律体系的概念和特点 1 法律体系由法律部门组成 2 法律部门和部门法 3 法律部门和规范性法律文件 4 由一国内部现行法律部门组成 国际法 5 法系与法律体系 6 法系与法学体系 法律体系是法学体系形成和建立的前提和基础 法律体系是法学体系发展的重要动力 法学体系反过来也成为法律体系发生变化的原因 二 法律体系的基本属性 1 主观性与客观性 2 统一性与和谐性 3 稳定性与变动性 4 层次性 三 划分法律部门的标准 1 以调整对象为主 调整方法为辅 2 划分原则 整体性 均衡 前瞻性 以现行法律为主 兼顾将来 3 划分的相对性 四 我国主要法律部门 第八章 权利和义务 第一节 历史上的权利观和义务观 一 西方思想史上的权利和义务概念 权利 义务作为一种现象伴随着国家的出现而出现 但作为法学的范畴 概念 则只有三百年左右的历 史 1 古希腊 没有明确提出权利 但他们讨论的什么是正当的已经触及权利问题的症结 2 古罗马 以法律来支持权利的观念 比如受法律支持的道德上的权威 如家长权 比如权力 如所有 人对他所有的物的出卖权 比如自由 比如法律上的地位 3 中世纪晚期 开始将权利与正当 法律相区别 4 资产阶级革命时期 自然权利观 5 19 世纪中期以来 法定权利义务成为法学的基本概念 开始批判自然权利的观念 我能理解什么是 英国人的权利 但无法理解什么是人的权利 6 20 世纪以来 英美法理学者不满意权利义务概念中的简单化和形式化 霍菲尔德提出某人有权利可 能是指 1 该有权人对任何人都不负有做某事的义务 权利等于特权 2 意味着任何人都有义务或不干涉或协助有权人做某事 权利等于主张 3 意味着一个人改变法律关系的能力 权利等于权力 4 意味着权利人的法律地位免受法律的改变 权利等于豁免 对应以上四种意义 有四种法律关系 1 特权 无权关系 我可以 你不可以 2 狭义的 权利 义务 我主张 你必须 3 权力 责任 我能够 你必须接受 4 豁免 无能力 我可以免除 你不 能 7 20 世纪以来也加强了人权问题的研究和实践 二 中国思想史上的权利和义务概念 中国人的权利观 名分 第二节 权利和义务概念 一 权利和义务是法学的核心范畴 体现在 1 权利义务贯穿法律的各个环节 2 权利义务贯穿于法的一切部门 3 权利义务贯穿于法律的运行过程 4 权利义务全面的表现和实现法的价值 二 权利和义务释义 1 资格说 权利就是有权行动 有权存在 有权享有 有权要求 义务则是资格的反题 最大缺陷是定 义循环 2 主张说 设置权利的目的之一是主体可以针对别人提出肯定的主张 特别是权利受到侵犯时提出停止 危害的要求 从权利的狭义理念出发 缺陷在于权利义务并非总是一一对应的 3 自由说 权利主体的意志自由和行动自由 缺陷是过于简单化 4 利益说 权利来源于利益要求 权利是法律保障和承认的利益 注意到权利的目的和价值 但权利不 是利益本身 利益也并不都转化为权利 5 法力说 强调了行使权利的意志和行为发生的结果 权利主体应积极主动行使它的权利 缺陷是权利 主体的需要是什么 以及未成年人的权利 6 可能说 法律规范宣告的权利始终处于待用的状态 但忽视了权利义务的现实性 7 规范说 是可能说的翻版 8 选择说 权利相对于义务的可选择性 主体性 优越性 而义务则不能选择 除非紧急情况 但有些 权利是很难选择的 第三节 权利和义务的分类 一 根据权利和义务的存在形态分为 应有权利义务 习惯权利义务 法定权利义务 现实权利和义务 关键 二 根据权利和义务所体现的社会内容 社会关系 的重要程度分为 基本权利和义务 普通权利和义务 1 基本在哪 不证自明的 2 如何才能限制基本权利 3 基本权利之间的冲突 例 浙江医科大学拒收吸烟的学生 如何认识 三 根据权利和义务对人们的效力范围分为 一般权利义务 相对权利义务 四 根据权利之间 义务之间的因果关系分为 第一性权利义务 第二性权利义务 五 根据权利主体依法实现其意志和利益的方式分为 行动权利和消极义务 接受权利和积极义务 六 根据权利主体分为 个体权利和义务 集体权利和义务 国家权利和义务 人类权利和义务 第四节 权利和义务的关系 1 没有无义务的权利也没有无权利的义务 2 权利和义务的相互对应 相互依存 相互转化 3 权利和义务的总量等式 可以以数轴表示 总量上等值 4 价值的一致性和功能的互补性 1 权利直接体现法律的价值目标 义务保障价值目标和权利的实现 义务先定论 2 权利提供不确定的指引 义务提供确定的指引 3 义务指向秩序 权利指向自由 注 1 权利义务守衡定律 1 权利本位论 right oriented theory 并不是在概念意义上 从法律价值 法律的主体性 法律的 时代精神 法律影响社会生活的方式提倡权利本位 权利是法哲学的基石范畴 法学实践和法学研究都应 以权利为本位 2 提出权利本位论的原因 1 权利更准确反映了法的主体性 人是法律关系的主体 人具有自主 自觉 自为 自律的特性 具有主动 主导性 2 权利更真实的反映了法的价值属性 人的全面 可持续发展 3 权利本位的证成 1 哲学上的论证 传统社会中是人对人的依赖 宗法关系 义务本位 单向的法律观 市场经济阶段是人对物的依赖 是从身份到契约 是从自然经济到商品经济 是从义务本位到权利本 位 2 伦理上的论证 承担和履行义务应以享有和行使权利为前提 拥有权利是承担义务的前提 义务应从权利中合理的被引申出 纳税义务来自于收入的权利 义务是为权利的需要而被设定 权利使法律更为道德 权利给予我们法律正当的信心 权利是人民手中的政治王牌 注 2 公权利和私权利 1 公权力和私权利的区别 1 双方的拥有主体不同 权力为社会公共权力组织享有而权利为个人所有 2 权力重视强制与管理 权利重视权利人要求实现的价值 3 双方指向对象的确定性不同 权力指向的对象特定而权利则不一定 4 法律对于二者的要求不同 权力的行使不能放弃而权利可以放弃 2 权力的悖论 3 权力和权利的关系 1 权力来源于权利 社会契约 2 权力服务于权利 3 权力应以权利为界限 法律应明文授权 4 必须由权利来制约 权力法定 法无明文规定不得行之与法无明文禁止不得惩之 立法明示 司法校正 宪法审查 4 权利的界限 1 权利的界限受到统治阶级的利益的制约 受到社会的经济结构和社会文化水平的制约 2 立法时的界限 3 现实中的界限 5 权利的滥用 6 权利滥用的启示 第十一章 法律责任 第一节 法律责任的释义 一 法律责任的语义 1 责任的基本含义 1 分内应尽义务的责任 角色责任 如行政责任方面几乎都是角色责任 2 因果责任 天下兴亡 匹夫有责 3 因果关系 不利后果 法律上的应负责任 精神上或心理上的责任标准 能力责任 与伤害后果有关的因果联系 与行为者的关系 2 法律责任的定义 1 三种意义上的界定 2 性质上是一种第二性义务 3 义务与负担 4 法律责任与违法行为 5 法律责任的意义 没有法律责任则没有法的国家强制性 法律权利与法律责任相互依赖 3 法律责任的历史发展 1 早期的原始社会当中一切纠纷都由当事人私力救济 2 随着国家的产生 法律责任在早期是中心 3 义务 责任 4 权利 义务 责任 4 法律责任的本质 1 道义责任论 从法律与道德的一元论 道德过错的主张 意志自由的假定出发 行为只有作为意志的过错才能归咎于我 人要承担责任就是因为他的意志是绝对自由 的 当人无法选择的时候国家不应该让人承担责任 对违法者的道义责难是法律责任的本质 2 社会责任论 公平责任 无过错责任的出现 还认为人的违法有其社会原因 反对绝对的意志自由论和机械的必然决定论 认识自由与必然的关系 一方面反对借口社会原因推脱责任 另一方面我们也看到人的选择受到社会 环境的制约 复归论 恢复性司法理论 3 规范责任论 法律对人们的评价决定是否承担法律责任 结合了法律评价 主观因素和社会环境 对三者的评价 二 法律责任的构成 莫泊桑 坟墓 的故事 法律责任这种负担的产生需要条件 1 责任能力 并不是所有的危害行为都承担法律责任 1 只有具备认知能力人的思想与行为之间才有因果关系 2 只有具备认知能力人才能独立承担法律责任 3 一般的认知能力和特定的认知能力 4 责任人的转化 2 违法或违约行为 1 没有违法行为则没有法律责任 2 作为和不作为 举例 3 思想犯的认识 3 损害结果 1 物质性和非物质性 2 未遂行为 所以损害结果是一般条件而非所有情况下 4 因果关系 单一的因果关系与复杂的因果关系 1 一行为直接而合乎规律地引起危害结果 2 一行为在危险状态或特定条件下造成一定的危害结 果 3 一行为加上被害人的行为导致危害结果的发生 4 两行为前后连接导致危害结果发生 5 数行为共同作用而导致发生危害结果 6 中断的因果关系 5 主观过错 1 思念死去女子 2 希望再看一眼遗容 3 打算挖开坟墓 4 想把尸体拖出 5 知道这是违法的 6 故意和过失 法律责任是上述要件的组合 三 法律责任的分类 1 分类 违反宪法如何追究 2 实现方式 1 惩罚 作用是预防和矫正 包括对人身 身份 行为能力 财产和荣誉的限制和剥夺 2 补偿 停止危害弥补损失 3 强制 不履行义务时强制履行 3 功能 1 惩罚 在人类历史的早期 以复仇或报复为形式的惩罚是主要的解决侵害 冲突和纠纷的方式 这 种具有野蛮性 自发性的惩罚方式也是一种最古老的保护利益和维护权利的方式 随着社会的发展 人们 以公共权力为后盾 由公民个人或国家机关根据法律程序要求行为人承担不利的法律后果 以此惩罚违法 侵权者和违约人 从而以文明的方式平息纠纷和冲突 维护社会安全和秩序 法律责任的惩罚功能可以说 是法律责任的首要功能 惩罚功能也符合了法律的公正价值 中国当代哲学家赵汀阳认为 公正从其积极的方面来说是一种互相尊重的合理分配方式 从其消极的 方面来说又是一种报应式的惩罚方式 惩罚性公正在实际上和分配性公正同样是必要的 他进一步 指出了惩罚的实质 惩罚是公正自身的保护机制 如果缺乏这种自身保护机制 公正将是不堪一击甚至 不攻自破的 公正的对等性和互换性在惩罚性方面同样有效 偿还与代价性质不同 后者意味者真正 的惩罚性公正 即某种缺德行为只能换取某种相应的痛苦 2 法律责任的救济功能 就是救济法律关系主体受到的损失 恢复受侵犯的权利 1 救济 即赔偿或补偿 指把物或人恢复到违约或违法侵权行为发生前它们所处的状态 可以分为特 定救济和替代救济两种 所谓特定救济 是指要求责任人作他应作而未作的行为 或撤销其已作而不应作 的行为 2 替代救济是指 以责任人给付的一定数额的金钱作为替代品 弥补受害人受到的名誉 感情 精神 人格等方面的损害 3 法律责任的预防功能 就是通过使违法者 违约人承担法律责任 教育违法者 违约人和其他社会成 员 预防违法犯罪或违约行为 法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利的法律后果 表明 社会和国家对这些行为的否定态度 这不仅对违法犯罪或违约者具有教育 震慑作用 而且也可以教育其 他社会成员依法办事 不作有损社会 国家 集体和他人合法利益的行为 四 法律责任的认定与归结 1 含义 2 归责原则 应当是价值合理 内容合理 负担合理 1 责任法定 责任法定原则是指 法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定 包括 在法律规范的逻辑结构之中 当出现了违法行为或法定事由的时候 按照事先规定的责任性质 责任范围 责任方式追究行为人的责任 实际是要求责任的确定性 排除责任擅断 排除有害追溯 排除非法责罚 2 因果联系 3 公正原则 首先 对任何违法 违约的行为都应依法追究相应的责任 这是矫正公正的要求 赵汀阳指出 放 弃或忽视惩罚性公正 这种做法本身就是一种不公正 而且等于是一种分配上的不公正 因为如果不以正 义的暴力去对抗不正义的暴力 不去惩罚各种作恶 就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶 也就等于允 许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人 第二 责任与违法或损害相均衡 即要求法律责任的性质 种类 轻重要与违法行为 违约行为以及对 他人造成的损害相适应 即人们通常所说的 罚当其罪 第三 公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素 作到合理地区别对待 第四 公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任 非依 正当的法律程序 不得追究法 律责任 第五 公正要求同样案件同样处理 坚持公民在法律面前一律平等 第六 追究法律责任应当有助于增进人类社会的共同福利 有时 法官在决定是否追究某种行为的法律 责任时 会遇到 无法可依 或者 有法难依 而又必须作出判决的情形 增进人类社会的共同福利 应当是此时法律推理所应依据的最高准则 4 责任自负 5 法律责任与道德责任相适应 6 效益原则 效益原则是指在设定及追究行为人的法律责任时 应当进行成本收益分析 讲求法律责任的效益 效益 原则的要求首先是 为了有效遏制违法和犯罪行为 必要时应当依法加重行为人的法律责任 提高其违法 犯罪的成本 7 合理性原则 合理性原则是指 在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素 以期真正发挥 法律责任的功能 哈耶克指出 既然我们是为了影响个人的行动而对其课以责任 那么这种责任就应当仅指涉两种情况 一是他预见课以责任对其行动的影响 从人的智能上讲是可能的 二是我们可以合理地希望他在日常生活 中会把这些影响纳入其考虑的范围 正是为了自由权本身的缘故 处罚才得到了承认 除非公民能够知道什么是法律 并得到公平的机会 去考虑法律的指导作用 否则刑罚制裁对他们就是不适用的 合理性原则要求 令某人或某一组织承担不利的法律后果时应当至少能够发挥法律责任中的某一功能 如果令某人或某一组织承担法律责任 只能发挥法律责任的一种功能 而事实上可以发挥法律责任两种以 上的功能 那么前一种做法就不如后一种做法更合理 五 法律责任的执行 1 惩罚理论 应该能够回答以下三个问题 1 为什么有处罚 2 谁应当受处罚 3 什么是适当的处罚 一 报复论 作恶者应该受惩罚 所有的罪人都应受惩罚 罚当其罪 报复论的哲学基础是自由意志论 是道义责任论的延伸 它有最大主义与最小主义之分 反对报复论的人认为它解决不了这样两个问题 1 社会如何处理还没有犯罪的危险分子 2 社会如 何处理已经犯罪但无责任能力的或不应受惩罚的人 二 功利论 惩罚本来是痛苦的 但惩罚能带来利益 惩罚罪人通常产生出大于伤害的利益 或者惩罚罪人能使一般人幸福感增加 惩罚那些应受惩罚带来更大利益的人 惩罚到足以产生利益的程度 功利主义的利益是广泛的 1 一般预防 惩罚犯罪分子使人们认识到惩罚必然跟随违法 2 加强规范 惩罚是使人们适应到社会既定的规范 3 个别预防 刑罚是应超过犯罪人的利益 累犯的惩罚 4 使犯罪分子丧失犯罪能力 5 改造 使犯罪分子改造后更为幸福 6 报仇 惩罚可以使受害人增加幸福感或至少减少不幸 也会增加受害人对法律的尊重 避免私力救 济 对功利论的批判主要是把人作为手段 三 复归论 复归论是再社会化的理论 监禁罪犯是使国家有机会改变罪犯的生活方式 价值观 所 以复归论者都反对死刑 1 惩罚是使人复归的手段 2 惩罚那些只有受到惩罚才可以改邪归正的人 3 惩罚到足以使人再社会化的程度 他们建议用社会矫正代替刑罚 在有可能犯罪的情况下就给予医治 社会卫生理念 对这一理论的最大质疑在于犯罪人能否复归 他们的愿望是美好的 但现实是残酷的 对三种理论的评价 2 法律责任的减轻与免除 1 免责与无责任的区别 2 时效免责 3 不诉免责 4 经被害人承诺的行为 安乐死 5 正当业务行为 6 自损行为 7 协议免责 8 自助免责 第十二章 法律程序 第一节法律程序概述 一 法律程序释义 1 从法学角度看 程序是指从事法律行为做出某种决定的过程 方式和关系 2 程序的概念 1 程序有时间和空间的要求 2 法律程序针对特定行为而作出要求 3 时序 时限 空间 方 式 3 程序的形式性 但程序有自身相对独立的意义 参与性统治 和平性 尊重人的尊严和隐私 程序理性 及时性 我国对于程序问题认识的发展 二 法律程序对法律行为的调整方式 1 抑制 2 导向 3 缓解 4 分工 5 感染 三 法律程序的意义和作用 1 控制国家权力保障人权 刑事诉讼中的制度设计反映出这一点 2 保证人们的选择符合理性的要求 限制恣意 3 实现形式正义 保证法律适用结论妥当性 第二节 正当法律程序 一 正当程序的基本要求 1 透明 一切肮脏的事都是在阴暗的角落里完成的 辩明是非 追求正义的法律过程必须是透明的 秘密 审判在当代已成为反人道的法律程序 黑厢操作越来越多地被现代行政国的行政程序法所抨击和克服 2 中立 一般指自己不能作自己案件的法官 裁判者不能有所偏倚 而且须让人看上去不会偏倚 因此 利益无涉 成了审讯官资格的普遍限制 回避是民诉 刑诉与行政诉讼中普通确认的诉讼原则 正规的行 政裁决也引入了这一原则 从宪法的角度说 中立也意味着裁判者独立于其它的机构 在西方一般称司法 独立 在我国称审判独立 3 听取相对方意见 这也称为相对人的防卫权 正当法律过程的内涵虽然很难揭示完整 但是不告知相对 人 不允许相对人辩护的程序显然是不适当的 虽然不能要求法官按照当事人的意见去裁判 但听取意 见乃是公正程序的一个重要的形式要件 4 合理性 作为程序品质的合理性与判决的实体合理性不同 它指的是 法律的推理过程的逻辑整合性 各项程序制度对非理性因素的排它性 法律程序规则本质上无非是逻辑与常识的准则 是法庭上健全推理 的技术 诉讼中的先定后审不能被接受 一个重要的理由就因为这种做法违背逻辑 5 神明裁判 决斗在现代文明社会也被认为是非理性的程序 因此被禁废 说明决定的理由是裁决过程的 一个必要环节 一方面因为它证明决定的实质合理性 从而加强了决定的说服力 另一方面因为只有结论 而没有理由的决定在形式上也是非理性的 从更深远的意义上说 法律过程的可以计算的理性功能的发挥 是中国法治向理性化经营发展的本质要求 二 正当程序的特征 1 角色分化 蒙眼女神變成了不受感情支配的理智的正義之神 用現在通俗的話說 蒙眼女神就象在複 雜的程式迷宮中摸索前進的女孩 她不受感官的影響 看不到亮麗的風景 聽不見怨婦的哭聲 不知道當 事人的身份 也不會受到金錢和權勢的誘惑 她只是扶著程式之墻不停的前行 直到走出案件的迷宮 2 阻隔程序外的因素 三 直观的公正 对立面 决定者 信息 对话 结果 看的见的公正就是程序的公正 四 对立意见的交涉 知情权 辩论权 听证权 五 形式理性 六 正当程序的意义 第三节 法律程序的分类 1 选举程序 2 立法程序 3 行政程序 控制政府权力 保证行政行为的民主化和公开化 减少社会冲突 遏止腐败 公开 效率 司法审 查 4 司法程序 三种诉讼有何不同 诉讼的核心是审判 通过诉讼程序防止司法权的腐败 诉讼结果与法官的人格分离 缓解当事人与法 官之间的紧张对立 诉讼的人格保障功能 诉讼的原则 和平 自愿 参与 公平 可理解 及时 止争 5 监督程序 6 一般法律行为程序 第三编 法的起源和发展 第十三章 法的历史 第一节 原始社会概况 一 原始社会的生产力水平组织结构 1 原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础 摩尔根 1877 古代社会 原始社会分为蒙昧时代和野蛮时代 每个时代又分为低级 中级和高级 三个阶段 不管是原始社会的哪个时代和阶段 生产力水平都及其低下 没有剩余产品 不能产生私有制 也就不能产生国家和法 2 原始社会没有给法律的存在提供权力基础 1 摩尔根 氏族 部落联盟模式 2 奥伯格提出 塞维斯 原始社会组织 酋邦模式 二 原始社会的行为规范 1 行为规范是社会调整的主要依据 2 原始社会虽然没有法律 但仍然存在自己的社会规范 原始习惯 3 原始习惯的主要内容 禁忌 图腾 族外婚 复仇 纠纷解决 巫术等 第二节 法的起源的一般规律 一 法的起源的根源 1 诸学说 1 精神解释 2 定分止争 3 社会管理解释 4 社会连带关系解释 5 选择需要解释 6 契约论解释 7 生产的解释 8 阶级解释 2 经济原因 1 正如马克思所说的经济的发展产生了剩余产品 才导致权力的集中和权威的形成 2 经济的发展 产品的丰富使得社会可以承载更多的人口 人口增加使得社会成员间的关系日趋复 杂 3 政治原因 公共机构不足以应付社会 4 社会原因 1 人类知识水平的提高 2 艺术 宗教等社会规范的产生和发展 3 语言的逐渐发达 二 法的起源的规律 1 从习惯到习惯法到成文法 2 从个别调整到一般调整 3 是一个长期的渐进的过程 4 从与其他社会规范不分到逐步分离的过程 1 与宗教的分离 2 与道德的分离 三 法的产生的标志 1 国家与国家机构的产生 2 司法机构的产生 1 专职司法人员的出现 2 专门的司法程序 3 专门的司法规则 4 刑罚体系的发达 第三节 原始习惯和法的区别 一 产生的方式不同 原始习惯的产生和发展不经由特殊的权力机关 是自发产生的 法律则是由国家 有意识地制定或认可的 是自觉产生地 二 体现的意志不同 原始习惯体现氏族成员的共同意志 法则反映社会统治集团的意志 维护掌握政 权的社会集团的根本利益 三 调整的内容不同 原始习惯没有对权利和义务的严格区别 法律对行为的调整是以权利和义务的分 离为条件的 四 二者的根本目的不同 原始习惯的目的在于维护平等互助的社会关系和社会秩序 具有平等性 法 的目的在于确立和维护有利于统治集团的社会关系和社会秩序 五 二者适用的范围不同 原始习惯限于由血缘关系结成的本氏族 部落范围内生效 属人主义 法 适用于国家权力管辖范围内的所有居民 而不分其属于何种血缘 属地主义 六 二者实施的方式不同 原始习惯通过社会舆论 氏族首领的威信 传统力量 人们的自觉和内心驱 使等因素保证实施 法律则具有国家强制性 讨论 反思 法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的 反映着统治阶级 即掌握国家政权的阶级 意志的规范系统 及对初民社会的规范的再认识 一 对传统观点的反思 1 以法律是随着国家的产生而产生 法与国家组织机构体系相辅相成 不可分离为前提得出法律具有 规范性 国家意志性和国家强制力保证等特征犯了循环论证的错误 2 我们最大的误解是将马恩的国家起源理论误用到法的起源上 3 原始社会有没有法的争论的实质是不同法观念的争论 二 对初民社会规范的认识 1 人类社会不能没有规范 无规范则无秩序 2 许多法学家以为初民社会是一个人人都遵纪守法的 黄金时代 然而 人类学的田野调查发现初民 并非那么 自觉 地始终严格遵守习俗 更谈不上是遵守规范的标兵 3 初民社会的 法律 与国家法律还是有不同的 它有其弱点 1 初民社会的原始规范缺乏明确性 2 原始规范与法律规范很大的区别在于强制力不足 3 原始规范往往缺乏弹性 综上 任何社会都需要秩序和规范 而在初民社会 习惯 道德 宗教等内在控制或非正规制裁的作 用范围和力度都有限 随着社会流动性的增大和人们活动范围的扩展 这些原有的控制手段在明确性 强 制力和弹性等方面日益捉襟见肘 这时便需要一种有形的 现实的 更有普适性的强制力 对愈加复杂和 多样的社会更为确定地加以规制 这样法律便成为一种需要而应运而生 但关键是两者是不是截然区别的 三 重新认识法产生的标志 1 存在一种对纠纷作出裁决的机制 2 存在执行裁决的机制 3 审判和执行并非纯主观的 任意的 具有相当程度的连续性和稳定性 4 规则背后以一定社会价值为指引 第四节 法的历史类型 一 概念 1 法的历史类型是与社会形态相关的概念 是依据法的经济基础和所体现的国家意志的不同而对法律 制度所作的分类 2 法的历史类型更替的原因 1 根本原因是社会基本矛盾运动的结果 有量变也有质变 2 法的演进的政治动因 3 法的演进的文化动因 4 法的演进也和地理环境和人口因素有关 二 古代法律制度 一 奴隶制法律制度 1 否认奴隶的法律人格 公开确认对奴隶的人身占有 法律完全不承认奴隶是人 而将他们视为纯粹的 财产 只能成为权利的客体 2 惩罚方式极其残酷 带有任意性 3 在自由民内部实行等级划分 4 明显带有原始习惯的某些残余 文明社会初期的法律大部分是由习惯转化而来的 即使在奴隶制法比 较成熟之后 也保留了较多的习惯因素 二 封建制法律制度 1 肯定人身依附关系 如西欧的庄园制和农奴制 2 封建等级森严 3 维护专制王权 4 刑罚严酷 野蛮擅断 三 近现代资本主义法律制度 一 资本主义法律制度的特征 1 私有财产神圣不可侵犯原则 首次出现于 1789 年法国 人权宣言 是资本主义法律制度的首要原则 2 契约自由原则 意味着承认一切人都具有独立的法律人格 具有平等的法律地位 是市场经济关系本 质要求在法律上的体现 3 法律面前人人平等 二 资本主义国家的两大法系 1 法系是指存在较为一致的历史传统和特征的某些国家和地区的法律制度的总称 是对各国法律制度的 历史和现状进行比较研究的产物 2 两大法系的区别 1 法律渊源不同 2 法律结构不同 3 法官的权限不同 4 诉讼程序不同 四 当代中国社会主义法律制度 一 当代 社会主义 中国法律制度的产生和发展 1 孕育阶段 2 确立阶段 3 初期发展阶段 4 新时期发展阶段 二 当代中国法律制度的本质 1 阶级本质属性 2 法律制度是国家意志的规范化和制度化 3 法律制度最终本质是为生产力的发展 4 从社会作用的层面看 法律引导各种事业顺利发展 三 当代中国法律制度的特征 1 阶级性与人民性的同一 2 国家意志与客观规律的统一 3 权利确认与权利保障的同一 4 强制实施和自觉遵守的统一 5 一国和两制的统一 6 国情和公理的统一 补充 法律发展的三个时代 有学者将法律的发展分为三个时代 部落法 或原始法 氏族法 时代 国家法时代 世界法时代 国 家法时代又可以分为古代和现代两个阶段 法律发展三个时代的分析框架有利于我们把原始法或世界法纳 入研究视野 从而便于在法的历史长河中发现法的真谛 同时有利于我们把握现代法的历史定位 从中发 现它的应然精神 有利于法律现代化研究和法治国家建设 一 部落法 1 法域狭小 部落法主要适用于部落以内 在各部落之间并无确定的效力 2 社会法的色彩很浓 有关公权的法律不发达 3 原始法的主要生成形式是社会惯常行为 酋长命