交叉违约Cross

交叉违约 Cross defaulting 是信贷合同中的一种条款 交叉违约的基本含义是 如果本合同项下的债务人在其他 贷款合同项下出现违约 则也视为对本合同的违约 一般来说 债权人都是以当事人未履行其在本合同项下的义务为由 追究债务人的违 约责任 但交叉违约条款突破了这一限制 它颇有 先下手为强 后下手遭殃 的味道 即试图赶在借款人其他贷款合同项下的债务出现偿还危机之前采取救济措施 以避免自己 处于比其他债权人更糟的处境 此种违约形态在我国现行法上虽无明确规定 但它并不违 反合同法的有关法理及法律精神 现行 合同法 中的不安抗辩权可以作为其适用的法理 依据 因此 交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中 以使贷款人能够及时全面的 掌控借款人的信用水平 一 交叉违约的含义和理论依据 交叉违约是指如果合同项下的债务人在其它合同或类似交易项下出现违约 那幺此种 违约也将被视为对本合同的违约 本合同的债权人可以对该债务人采取相应的合同救济措 施 交叉违约条款能够有效地起到 预警 作用 使得当事人根据对方在其它协议项下的 不履行之事实判断对方在本协议项下的履约能力 如果对方当事人在其另外一个交易项下 未能履约 很可能就陷入财政困境 履约能力成为疑问 本协议的债权人会强烈地倾向于 终止与该对手继续进行交易 同时 通过交叉违约条款 本协议项下的债权人得以参与到 对方当事人因在其它协议项下违约而导致的谈判中去 从而使自己不至于比其它的债权人 处于更加不利的位置 交叉违约条款的理论依据主要是英美法上的预期违约制度与大陆法上的不安抗辩权制 度 按照大陆法上的传统民法理论 在合同成立以后 后履行一方当事人财产状况恶化可 能危及先履行一方当事人的债权实现时 应先履行一方可以主张不安抗辩权 在对方未履 行对待给付或提供担保前 拒绝自己债务之履行 发生不安抗辩权必须具备两个条件 其 一 必须在双务合同成立后 后履行方发生财产状况恶化的情形 其二 必须是后履行方 财产明显减少而有难以履行的可能 至于预期违约制度 美国 统一商法典 第 2 609 条规定 当事人一方有合理理由认 为对方不能正常履约时 其可以以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证 如果对方 没有在最长不超过 30 天的合理时间内按照当时情况提供履约的充分保证 则构成默示违约 比较这两种制度 可以发现两者在某些方面还是有所区别的 首先 前提条件不同 英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先 后顺序为前提 无论双方当事人是否有义务现行履行还是同时履行 任何一方均可依法在 对方预期违约时终止履行合同而寻求法律救济 而大陆法上的不安抗辩权行使的前提条件 之一就是当事人的债务履行顺序存在先后之分 我国合同法第 68 条也坚持了大陆法不安抗 辩权的这个前提 其次 适用事由不同 依大陆法 行使不安抗辩权的条件是对方财产缔约后明显减少 并有难为对待给付的可能 而英美法中的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少 也 包括债务人的经济状况不佳 商业信誉不好 债务人在准备履约以及履约过程中的行为或 者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况 再次 在过错问题上 预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题 而大陆法上不安 抗辩权的成立无须对方主观上存在过错 只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给 付的危险即可 至于由于何种原因所引起 在所不问 最后 法律救济不同 预期违约制度赋予了守约方解除合同或提起违约赔偿之诉等救 济方式 而大陆法不安抗辩权制度中 先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同 履行 一旦对方提供充分的担保 则应继续履行自己的债务 从以上对两种制度的比较分析来看 交叉违约制度的若干规则更接近于英美法上的预 期违约制度 因为交叉违约制度并没有关注与区分双务合同中的先履行方或者后履行方 其着眼点是当事人在其它交易 协议 义务项下的未能履行之状况 并非当事人的财产状 况 而且 交叉违约制度在制度设计上对违约方未履约行为的反应更为直接 并不经过当 事人提供履约担保这一阶段就直接赋予终止合同的权利 二 交叉违约条款的适用条件 交叉违约条款的适用是由起算金额 所针对的债务性质 违约性质 违约主体等方面 决定的 每一个环节上所设定规则的不同将决定实际交叉违约条款被启动的难易程度 违约事件起算金额是交叉违约条款中最著名的变化因素 也称作最低起算额 达到或 超过这一限额即构成违约 启动交叉违约条款 随着衍生交易的广泛开展 当事人从事衍生交易的情况越来越多 可是因为衍生交易 是表外业务 如果当事人对债务的约定过分借助于传统资产负债表中项目的表述 则可能 不能将衍生交易项下的义务包括在内 因此 在 ISDA 主协议中 可以在 债务性质 的 概念中明确包括衍生交易 将衍生交易项下应付未付的金额作为交叉违约条款项下的债务 至于什幺样的违约会导致交叉条款的启动 理论界普遍认为包括任何未履约 未支付 以及任何可以导致加速到期的未履约 其中在实务中最常见的是任何可以导致加速到期的 未履约情况 一般来讲 行使加速到期必须是履行合同义务的一方发生了未履约 而且不 履约状态在宽限期后仍在继续 如果在其它交易项下的债务被加速到期 通常说明该债务 的违约是实质性的 而不是技术性的疏忽等可以补救的原因 这样该方履行本协议项下债 务的能力就大有疑问 其它交易项下出现一些未履行 债权人可能立即要求加速到期 也 有可能给予宽限期 与对方进行谈判 或者甚至放弃行使该权利 在后两种情况下 协议 的当事人如要保护自己利益就要争取约定在 可以 May 或者 适合 Capable Of 的情况下进行加速到期时就可以构成本协议的交叉违约事件 交叉违约条款的违约主体已经不局限于债务人本身 而是扩展到了附属企业 关联企 业或者信用支持者等 这种约定比较特别 因为从法律上讲 当事人的附属企业 关联企 业 或者担保提供者已经是完全独立的第三者 不管经济上是否有 血缘 联系 但在法 律上是完全独立的法人 以各自的财产承担各自的义务 所以因其它法人的违约而担忧本 交易项下当事人履约能力下降 这似乎有些牵强 但是这种主体扩展的做法在金融交易中 比较常见 已不仅仅限于交叉违约条款 以 ISDA 主协议为例 其在提及当事人一方违约 时 经常使用如下的描述 该方 该方的任何信用支持提供者 该方的任何适用的特定 机构 这反映了金融交易实践中的惯例以及当事人对任何可能影响对方履约能力事件的担 忧与警惕 在有些金融交易协议中违约主体还可以是以缔约一方名义行事的受托人 接管 人 清算人 托管人等等 在 ISDA 主协议中对于违约主体的具体界定 要由当事人在附 件中对 特定机构 进行明确 这种违约主体上的扩展 初一看会担心是否存在有关的法律问题 比如是否与英美法 上的 合同相对性 理论有所冲突 但稍作分析便知 这种担心是多余的 普通法上合约 相对性主要指 除了订约方 第三者不能要求合约的权利 合同的当事人也不能强加合约 的责任于第三方 即一份合同不能将合同下的权利和义务施加于合同当事人以外的其它人 而在交叉违约条款中 所谓违约主体的扩展只是将合同约定的某些主体的违约发生之事实 作为触发本协议违约事件的标志或信号 仅此而已 而实体的权利与义务关系的设定 调 整仍然是在当事人之间 没有超出合同 当事人愿意将其合同的终止问题与某些事件的发 生联系起来 这是他们之间的事 完全可以基