浅谈公司法与权力的冲突.doc

浅谈公司法与权力的冲突公司作为商品经济的主体，在当今社会发挥着举足轻重的作用。一些大型的跨国集团公司实力令人瞠目，其富可敌国，这些大型的公司在很大程度上会对全球经济的走向产生巨大的影响。为了保障和规范作为商品经济中最重要主体的公司的正常运作和社会经济秩序的稳定，公司法的作用就显得尤为突出。而我国有关公司管制的规则制度，其雏形早在明末清初资本主义萌芽雏形就显现。中国的正式的公司法由第八届人大常委会第五次会议于1993年12月29日正式通过。在公司法逐渐建立的过程中，有个不可避免的问题，即公司法与权力的冲突，这也是本文要谈论的重点。而笔者认为，公司法与行政权力的冲突可以分为两类，一：国家强制；二：体制漏洞。首先我们讨论关于国家强制的问题按照道理来说，公司作为市场经济的主体，可以根据市场规则与价值规律进行有效的运作，但是由于现实经济生活中存在的各种因素的影响，这种完全自由、有效的运作是难以实现的，只能是一种理想化的构想。公司并不能完全依靠自身妥善的解决在其自身设立、经营、发展以及解散过程中的所有问题。因而国家必须对公司及其生长存在的土壤市场进行有针对性的介入，这种国家的介入，称之为国家强制。（出自国家强制与公司发展的关系）有些人认为国家强制，既然是国家政策主导方向，便是有利于国家的发展，那么这样的冲突即便存在，也是合情合理的。个人认为这种论调很肤浅，其实从宏观上来看，国家其实相当于一个巨型化的公司，而公司则相当于其各个部门，公司为了大局考虑必然会做出某种调整，而使总体利益最大化，局部利益会受到侵害，这固然无可厚非，但是如果公司整体规划不到位，而导致公司内部失衡，从而导致公司倒闭，这又怪谁？这不是危言耸听，譬如举个例子，清代时国家为了自身利益，而提出海禁和重农抑商政策，最后使技术跟不上世界主流，而灭国。从而我们看出国家强制并不是全是好的所以笔者以为，真正的国家强制是一种国家与公司间的博弈，是一种动态平衡。首先公司作为私法主体，是政治、经济和法律等系统相互作用，共同发展的产物。市场经济活动离不开作为现代企业完备形式的公司的参与。作为拥有法律上独立人格的组织体，自治是公司应有之义和价值理念，公司自治有其存在的法理基础和客观必然。公司自治也是公司法所保证的权利之一。然而国家强制以其特有优势自然的处于主导地位，国家为了消除生产和竞争的无秩序状态，通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家必须对公司的活动进行必要的干预和管制。但是这种干预和管制必须与计划经济时代体制下的政府管制和行政干预区分开，它必须在正当性和效率性的基础上具有合理性和适度性。我们不如拿些案例来分析一下，比如改革开放初期，国家为了引进先进的技术和管理方法，大量引入外资，并对其提供大量的优惠政策（“地区税收优惠”、“新办企业优惠”、“基础产业优惠”、“再投资退税优惠”、“出口企业和先进技术企业税收优惠”、“预提所得税优惠”、“地方所得税免征”、“项目投资设备优惠”、“技术开发费抵扣应纳税所得额”等）。这从公司法的角度来看是对国内企业的不公平竞争，在当时的确是有利于国家整体发展，但是从改革开放到如今，中国已经发展的比较好了，这种政策应该切实取消，虽然中央几年前已经出台相关规定取消该优惠，但是各地政府为了抢占资源，变相为外资提供优惠又何尝没有呢，比如在环境管理上睁一只眼闭一只眼。这种做法使得很多国产企业发展艰难，也是地方资源损失和环境污染，如日资王子（妮飘）纸业污染问题，力拓案等。还比如金融危机时期，国家发放4万亿救市，然而当时情况是大部分钱款都是被国有企业，外资企业等贷走，而只有极小部分发放给私营企业，按理来说各个公司在享有国家待遇时应该是相同的，但是实际上国有银行对私营企业的贷款远远比国有，外资企业苛刻多，这种问题虽然和国家强制扯远了，但是也表现出国家强制有时的不合理性。总而言之，合理性是国家强制必须注意的核心，公司法必须以公司自治原则为核心，国家强制必须以强制性规范的形式在条文中进行合比例的配置。最后针对我国公司法中国家强制存在的问题提出了相关的建议和思路：合理确定公司法中强制性规范和任意性规范的结构；明晰公司法中国家强制的界限：处理好法律的明确性与政府自由裁量权之间的关系；对国家强制进行必要的合理的限制。公司法上的强行性规范作为国家介入公司法领域的方式，其效益在于当市场机制无法进行自我调节时，通过政府的干预能够在一定程度上取得有利于社会全体福利最大化的结果，它不同于单纯行政管制下的政府行为。认真看待公司法中的国家强制，是公司理性化的一个基本前提，总之，公司自治和国家强制都是公司法内在特征和要求，两者并非是不可调和矛盾的对立体，都是公司成长过程中所不可或缺的内在要素。（出自国家强制与公司发展的关系）我们讨论的第二个问题：体制漏洞。这个问题完全是一种体制的问题，在公司法发展到今日，可以说已经比较完善，但是再完美的体制都会有漏洞。上文我们提到的是国家权力与公司法的冲突，而这里我们谈到的是个人及其组织权力与公司法的冲突。既然有漏洞必然会有人去钻漏洞为自身牟利，中国有句古话，叫木蠧于内，也就是木头腐烂是从内部开始的，但凡大部分抓住体制漏洞的，都是那些处于体制庇护下的。这种行为与潜规则不同，两者均是权力的滥用，但是前者不受制度的制约，更加恶劣。我依旧拿几个案例来说吧。第一个案例：东辰公司案例安徽淮南东辰集团(下称“东辰”)在北京恒泰基业的近3亿元错误投资(借资)全部打了水漂，至今，合作方北京恒泰基业已人去楼空，老板黄哲明不知去向，只留下一个纷繁复杂的烂摊子。（转自法人）东辰公司根据股份构成，它属于国资控股的股份制企业，其国有资产股份占比58.5%。通过股改后的东辰实际上并非单纯的集体所有制企业，而是国资控股的股份制企业。据东辰公司的工商注册登记显示，职工股以东辰工会委员会的名义占比41.5%。看完我不禁想问一下：按照法规，经济损失应当由全体股东来承担，这个全体股东的概念，包括国有股东和职工股东，国有企业决策的失误导致集体资产的流失到底该谁负责？国务院政府特殊津贴专家、中国著名青年经济学家、博士生导师文宗瑜认为：错误决策也当追责，股东知情权不容剥夺。所以我们可以看出这种体制上的漏洞，正是董事会权力与公司法的冲突，其中职工作为集体受到了无谓损失，却按照公司法规定，损失被合理化。与此同时，2009年至今，业界披露的五粮液、深圳华强集团、海螺水泥等企业均涉嫌国资流失。第二个案例：证券行业从业人员违规炒股2009年7月31日，海通证券首席机械行业分析师叶志刚的办公电脑被正式封存，知情人士称此举是为了配合监管部门的调查。证券行业从业人员违规炒股，这不是一个新鲜的话题，但是一个沉重的话题，甚至已经是一种行业潜规则。（转自中国证券报）尽管证券法、公司法以及证券监督管理部门制定的限制从业人员炒股的“紧箍咒”很多，但有一个漏洞没有堵上，那就是从业人员不允许炒股，其亲属炒股也要申报，但他们的朋友呢？或者说，从业人员遥控指挥别人炒股呢怎么办？我认为，首先，监管的漏洞要想方设法补上。其次，行业信用制度要抓紧建设。我们国家对从业人员违规炒股的监管，多数是事后监管。那么，我们能否在监管的技术上，把监管重点前移一个阶段呢？最后，要有配套惩罚措施以提高违规者成本。证券法和公司法都已明确规定，证券从业人员不允许炒股，但我们在惩罚措施上还不完善，惩罚力度还不够。建议学习国外，把从业人员违规炒股，尤其是和私募合作的现象，归为金融诈骗来处理。以上两个案例，我们均可以看到，很多权力和公司法的冲突，与其说是冲突，还比如说是公司法力不能及的地方，从而使得权力出现真空状态，权力流失，成为个人和集体的挡风板和获利工具。公司法存在的漏洞我们不能忽视，我个人提出几个建议，从而健全公司法对个人权力的制衡。一，首先必须及时修复公司法漏洞，中国政府应基于各种案例来补全完善公司法，并加快公司法完善的步伐。二，