经济法讲义（赵威版）

经经 济济 法法 讲讲 义义 杨杨 佩佩 珍珍 楚楚雄雄师师范范学学院院经经济济管管理理系系 二二 00 九年八月九年八月 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 2 经经 济济 法法 讲讲 义义 杨杨 佩佩 珍珍 重点章重点章次重点章次重点章了解章了解章备注备注 第二章 公司法 第三章 破产法 第四章 合同法 第五章 担保法 第十一章 知识产权法 第十二章 产品质量法 和消费者权益保护法 第十三章 反不正当竞 争法 第十七章 诉讼与仲裁 第一章 企业法 第六章 票据法 第七章 证券法 第十四章 劳动法 第十五章 财税法 和价格法 第八章 保险法 第九章 信托法 第十章 金融法 第十六章 环境 法和自然资源 法 第一章第 六节合伙 企业法是 重点 第一章第一章 企业法企业法 教学重点 难点教学重点 难点 重点 重点 有限责任公司的设立条件 股份有限公司的设立条件 公司的组织机构 难点 难点 股份有限公司的股份发行与转让 第一节第一节 企业法概述企业法概述 一 企业概述一 企业概述 一 企业概念概念 企业是按一 定的生产和经营方式结合起来的经营者 劳动者生产资料的集合 从事商品 生产 销售 运输或提供劳务 服务 具有一 定的法律主体资格的经济组织 一 般具 有营利性 二 企业的特点特点 企业是按照一定方式有机结合起来的生产要素的集合 企业以生产经营和服务性活动为活动内容 企业是营利性的组织 企业具有一定的法律地位 企业是一个持续经营的组织 二 企业的分类二 企业的分类 三 企业法概念和法律渊源三 企业法概念和法律渊源 一 企业法的概念 企业法是规范和调整企业设立 存续和终止过程中的各种法律关系的法律制度 二二 法律渊源法律渊源 第二节第二节 中外合资经营企业法中外合资经营企业法 1 宪法 5 地方性法规和规章 2 法律 6 国际条约 3 行政法规 7 国际惯例 4 部门性规章 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 3 一 中外合资经营企业的概念一 中外合资经营企业的概念 中外合资经营企业是指外国公司 企业和其他经济组织或个人 按照平等互利的原则 经 中国政府批准 在中华人民共和国境内 同中国的公司 企业或其他经济组织共同举办的 合营企业 二 合资企业的法律特征二 合资企业的法律特征 一 中外合资者共同举办 二 合资者各方共同投资 三 合资各方共同经营 四 合资各方共担风险 三 合资企业的成立三 合资企业的成立 四 合资企业的出资方式四 合资企业的出资方式 合营者可以用货币出资 也可以用建筑物 厂房 机器设备或者其他物料 工业产权 专 有技术 场地使用权等作价出资 五 合资企业的董事会和经营管理机构五 合资企业的董事会和经营管理机构 六 合资企业的解散和清算六 合资企业的解散和清算 一 解散原因 合营期限届满 企业发生严重亏损 无力继续经营 合营一 方不履行合资企业协议 合同 章程规定的义务 致使企业无法继续经营 因自然灾害 战争等不可抗力遭受严重损失 无法继续经营 合资企业未达到其经营目的 又无发展前途 合资企业合同 章程所规定的其他解散原因出现 二 清算 按照 中华人民共和国外商投资企业清算办法 的规定成立清算委员会 由清算委员会负 责清算事宜 第三节第三节 中外合作经营企业法中外合作经营企业法 一 中外合作经营企业的概念一 中外合作经营企业的概念 中外合作经营企业 是中外合作经营者各方的当事人依照 中华人民共和国中外合作经 营企业法 的规定 通过在合营合同约定投资或者合作条件 收益或者产品分配 风险和 亏损的分担 经营管理方式和合作企业终止时财产的归属而设立的一种企业形式 二 合作企业的法律特征二 合作企业的法律特征 一 在合同中约定投资或合作条件 二 根据组织形式的不同设置不同的组织机构 三 依合同约定分配收益 承担风险和亏损 三 合作企业的设立三 合作企业的设立 设立的审批权在商务部 四 合作企业的期限和解散四 合作企业的期限和解散 一 期限 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 4 期限由中外合作者协商确定 并在合作企业合同中订明 二 解散原因 合作期限届满 合作企业发生严重亏损 或者不可抗力遭受严重损失 无力继续经营 中外合作者一 方或者数方不履行合作企业合同 章程规定的义务 致使合作企业无法继 续经营 合作企业合同 章程中规定的其他解散原因已经出现 合作企业违反法律 行政法规 被依法责令关闭 五 不具备法人资格的合作企业五 不具备法人资格的合作企业 第四节第四节 外资企业法外资企业法 一 外资企业的概念一 外资企业的概念 二 外资企业的法律特征二 外资企业的法律特征 一 依据中国法律设立的中国企业 二 全部投资由外国投资者承担 三 独立的经济实体 三 外资企业的成立三 外资企业的成立 四 外资企业的组织形式四 外资企业的组织形式 外资企业的组织形式为有限责任公司 经批准也可以为其他责任形式 五 外资企业的期限与终止五 外资企业的期限与终止 第五节第五节 独资企业法独资企业法 一 个人独资企业的概念一 个人独资企业的概念 个人独资企业是依照 个人独资企业法 在中国境内设立 由一 个自然人投资 财产为 投资人个人所有 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 二 独资企业的法律特征二 独资企业的法律特征 一 出资人为一 个自然人 二 全部财产为投资人所有 三 以投资人的全部个人财产对企业的债务承担无限责任 三 独资企业的成立三 独资企业的成立 四 独资企业的经营管理四 独资企业的经营管理 独资企业投资人可以自行管理企业事务 也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人 负责企业的事务管理 五 独资企业的解散和终止五 独资企业的解散和终止 第六节第六节 合伙企业法合伙企业法 一 合伙企业的概念 合伙企业合伙企业 是指依照 合伙企业法 在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议 共 同出资 合伙经营 共享收益 共担风险 并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性 组织 二 合伙企业的法律特征二 合伙企业的法律特征 一 两个以上的投资人共同投资兴办 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 5 二 合伙人以合伙协议确定各方出资 利润和债务份额 三 合伙人对合伙债务承担无限连带责任 四 合伙属人合型企业 三 合伙企业的成立三 合伙企业的成立 四 合伙企业的经营管理四 合伙企业的经营管理 五 合伙企业的债务和五 合伙企业的债务和 双重优先原则双重优先原则 双重优先原则 即 企业债务立足于企业的财产 个人的债务立足于个人的财产 六 入伙与退伙六 入伙与退伙 入伙 合伙关系存续期间 现有合伙人以外的人加入而成为新的合伙人 新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务 以其认缴的出资额为限承担责任 新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务 以其认缴的出资额为限承担责任 退伙 在合伙企业继续存续的情况下 部分合伙人退出合伙企业 解除其合伙人身份 七 合伙企业的解散与清算七 合伙企业的解散与清算 解散原因 合伙协议约定的经营期限届满 合伙人不愿意继续经营的 全体合伙人决定解散 合伙协议约定的解散事由出现 合伙人已不具备法定人数 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 被依法吊销营业执照 第二章第二章 公司法公司法 教学重点 难点教学重点 难点 重点 重点 有限责任公司的设立条件 股份有限公司的设立条件 公司的组织机构 难点 难点 股份有限公司的股份发行与转让 第一节第一节 公司和公司法概述公司和公司法概述 一 公司的概念和特征一 公司的概念和特征 概念 按照法律 以营利为目的 由股东投资而设立的企业法人 特征 依法设立依法设立 以营利为目的以营利为目的 由股东投资由股东投资 是企业法人是企业法人 二 公司的种类二 公司的种类 分类标准 根据股东所承担的责任形式 根据公司的信用标准 根据公司的控制和依附关系 根据公司的组织系统 根据公司的国籍 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 6 根据公司股东对象不同和股票能否转让 根据所依据的法律 比较比较 子公司与分公司的同异 同 都属于基础公司的下属公司 异 主体资格不同 子 法人 分 分支机构 非法人 财产关系不同 子 独立的财产 分 公司财产属于本公司 意志关系不同 子 独立意志 分 被本公司管理 财产责任不同 子 独立承担 分 本公司承担 实践问题实践问题 分公司能否以自己名义签约和作为诉讼主体 既可以自己的名义独立订立合同 也可以自己的名义独立参加诉讼 法律依据法律依据 民事诉讼法 49 条 民诉意见 40 条 5 三 公司的演变三 公司的演变 一 公司的萌芽时期 二 公司的产生和发展阶段 三 公司制度在我国的发展 四 公司法的概念和特征四 公司法的概念和特征 概念 公司法是调整公司的设立 组织活动 解散 清算及其他对内对外法律关系的法律 规范的总称 特征 组织法 行为法 制定法 内容多为强制性 具有国际性的国内法 第二节第二节 公司法的基本制度公司法的基本制度 一 公司的名称和住所一 公司的名称和住所 一 公司的名称 二 公司的住所 二 公司的设立与成立二 公司的设立与成立 一 公司的设立 二 公司的成立 三 公司的章程三 公司的章程 四 公司的权利能力与行为能力四 公司的权利能力与行为能力 一 公司的权利能力 二 公司的行为能力 五 公司的合并与分立五 公司的合并与分立 一 公司的合并 公司合并的形式 公司合并的程序 公司合并的法律效果 二 公司的分立 公司分立的形式 公司分立的程序 六 公司的资本 资产六 公司的资本 资产 公司的资本可以指实缴资本 注册资本 授权资本或发行资本 公司的资产是公司所拥有的全部财产 包括物权 无形财产权和债权 七 公司债七 公司债 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 7 一 公司债的概念 公司债是指通过证券发行 与他人形成金钱债务关系 二 公司债与股份的区别 从持有人与公司的关系看 从表彰的权利看 从发行时间看 三 公司债券的种类 以债券上是否记载持有人姓名为标准 以有无担保为标准 以债权能否转化为股权为标准 八 公司的解散与清算八 公司的解散与清算 一 公司的解散 解散的概念 解散的原因 二 公司的清算 清算的概念 种类 清算组的法律地位 清算组的组成 职权 清算的程序 第三节第三节 有限责任公司有限责任公司 一 有限责任公司的概念与特征 一 概念 有限责任公司有限责任公司 由一定人数的股东组成 股东以其出资额为限对公司承担责任 公司 以其全部资产对公司债务承担责任的公司 二 特征 股东人数有法律限制 股东对公司债务只负有限责任 公司不得以公开向社会发行股票等办法筹集资本 股东出资额不得随意转让 公司财务状况不公开 设立程序简单方便 组织机构设置灵活 二 有限责任公司的设立二 有限责任公司的设立 一 设立条件 1 股东符合法定人数 50 人以下 2 人以上 2 股东出资达到法定资本最低限额 有限责任公司的注册资本 指在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额 1 注册资本最低限额 3 万元 法律 行政法规有较高规定的 从其规定 2 出资方式 货币 实物 知识产权 土地使用权 其中货币出资不低于注册资本 的 30 3 注册资本的缴纳方式 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 8 A 一次性缴纳 B 分期缴纳 首次出资额不得低于注册资本的 20 且不低于最低资本限额 其余部分 自公司成立之日起两年内缴足 投资公司为五年 案例案例 首次出资应缴额的计算 1 某公司注册资本为 10 万元 20 为 2 万元 低于 3 万元 则为 3 万元 2 某公司注册资本为 100 万元 20 为 20 万元 高于 3 万元 则为 20 万元 3 股东共同制定公司章程 4 有公司名称 建立符合有限责任公司要求的组织机构 5 有公司住所 二 设立程序 订立章程 缴纳出资 验资 申请设立登记 公司成立 三 有限责任公司的资本与股东三 有限责任公司的资本与股东 一 有限责任公司的资本 有限责任公司的股东可以货币 实物 工业产权 非专利技术 土地使用权形式出资 二 有限责任公司的股东 股东的权利 股东的义务 四 有限责任公司的组织机构四 有限责任公司的组织机构 一 股东会 股东会的性质与职权 股东会是由全体股东组成的权力机构 股东会会议的召集 股东会的议事规则 二 董事会 董事会的性质 经营决策和业务执行机构 董事和董事长 董事的产生方式 董事资格的限制 三 监事会 监事会的性质 监督机构 不是必设机构 监事 监事会的职权 五 国有独资公司五 国有独资公司 国有独资公司国有独资公司 是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责 任公司 国有独资公司不设股东会 设立董事会 经理 第四节第四节 股份有限公司股份有限公司 一 股份有限公司的概念和特征一 股份有限公司的概念和特征 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 9 一 概念 股份有限公司股份有限公司 全部资本分为等额股份 股东以其所持股份为限对公司承担责任 公 司以其全部资产对公司债务承担责任的法人 二二 股份有限公司特征 股份有限公司特征 资本划分为等额股份 股东对公司债务只负有限责任 股东人数须达到法定最低人数 可以向社会公开募集资本 是资合公司 经营的公开性 设立程序较复杂 二 股份有限公司的优缺点二 股份有限公司的优缺点 一 股份有限公司向社会公开筹集资本 有利于扩大规模 但成本高 二 股份有限公司股东人数没有限制 有利于分散风险 但股东会不便于决策 三 股份可以自由转让 有利于社会资源优化配置 但容易助长投机行为 四 股份有限公司的设立条件和程序规定严格 有利于稳定社会经济秩序 但牵涉大量时 间 费用 三 股份有限公司的设立三 股份有限公司的设立 一 设立条件 二 设立方式 A 发起设立 B 募集设立 三 设立程序 订立发起人协议 订立章程 认缴和募集股份 召开创立人大会 设立登记 四 股份有限公司的资本与股东四 股份有限公司的资本与股东 一 股份有限公司的资本 遵循遵循 资本三原则资本三原则 二 股份有限公司的股东 股东的权利 股东的义务 五 股份五 股份 一 股份的种类 根据股东享有股权内容的不同 根据是否在股票上记载股东姓名 根据股票是否表明金额 二 股份的发行 设立发行 增资发行 三 股份的转让 六 股份有限公司的组织机构六 股份有限公司的组织机构 一 股东大会 股东大会的性质和职权 股东大会的召集 股东大会会议的议事规则 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 10 二 董事会 董事会的性质 董事会是公司的经营决策和业务执行机构 依法对公司进行经营管理 是公司的必设机构 董事和董事长 董事会的职权 董事会会议的召集 董事会的议事规则 经理 三 监事会 监事会性质 股份有限公司的监督机构 监事 监事会的职权 七 上市公司七 上市公司 一 上市公司的概念 上市公司上市公司 是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易 所上市交易的股份有限公司 二 上市公司需具备的条件 公司法 第 152 条规定 三 独立董事 第三章第三章 破产法破产法 教学重点 难点教学重点 难点 重点 重点 破产界限 破产宣告及法律效力 破产财产 难点 难点 破产债权 破产财产的处置与分配 第一节第一节 破产法概述破产法概述 一 破产的概念一 破产的概念 破产这一概念在社会不同领域中使用有不同的含义 在经济生活方面 破产是指当事 人的经营活动发生严重亏损 经济上已不可能继续维持下去 即财务状况到了事业倒闭 倾家荡产的地步 法律上的破产有实体与程序两重意义 英国的 牛津法律大辞典 则将 破产解释为 政府通过其为此目的而任命的官员接管债务人的财产 从而将其变卖 并且 通过优先请求及优先顺序把债务人的财产按一定比率分配给债权人的一种程序 综合上述 分析 本文所指的破产是债务人的实有资产不足以抵偿债务或债务人不能清偿到期债务的 一种事实上和法律上的状态 破产破产 指债务人不能清偿到期债务时 由法院通过法定程序将债务人全部财产强 制向全体债权人公平清偿并使债务人丧失其主体资格的事件 破产的法律特征 破产的法律特征 1 1 破产是一种债务清偿法定手段 破产是一种债务清偿法定手段 2 2 破产是在特定情况下适用的一种法律程序 破产是在特定情况下适用的一种法律程序 根据破产法的规定 只有在债务人不能 清偿债务的情况下 才能适用破产程序 3 3 破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护 破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护 并进而实现对社会 利益的维护 破产程序主要是为实现债权人的权利 但对债务人的一体保护也是新破产法 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 11 的价值追求 4 4 破产是一种强制执行程序 破产是一种强制执行程序 二二 破产法破产法 一 破产法概念及适用范围 一 破产法概念及适用范围 破产法是破产制度的法律表现形式 是关于债务人不能清偿债务而适用破产程序处理债务 关系的所有法律法规的总称 主要包括破产的实体规范 程序规范和惩罚 我国对于破产制度的规范早在法人制度确立后就开始了 1986 年我国颁布了 企业破产法 施行 1988 年 11 月 1 日起实施 1991 年最高人民法院颁布了 关于贯彻执行 中华人民共和国企业破产法 试行 若干问题的意见 1991 年颁布 民事诉讼法 其中第 19 章规定了企业法人破产还债程序 20062006 年年 8 8 月月 2727 日新法获得通过 于日新法获得通过 于 20072007 年年 6 6 月月 1 1 日正式实施 新企业破产法确立日正式实施 新企业破产法确立 了真正意义上的企业破产法律制度 了真正意义上的企业破产法律制度 适用范围 适用范围 1 1 企业法人 不包括个体 合伙 自然人 企业法人 不包括个体 合伙 自然人 2 2 金融机构 商业银行 证券公司 保险公司 适用本法 金融机构 商业银行 证券公司 保险公司 适用本法 二 二 破产法的意义 破产法的意义 破产的意义 从宏观上从宏观上来说在于使已经丧失了市场生存能力的或者是对市场有害的企业 在法律上取消其继续存在的资格 并整理业已存在的经济问题 使整个市场秩序得以恢复 并继续发展 从微观上从微观上来说则可以保护债权人和债务人的利益 对债权人来说 使其债权 得到尽可能多的和公正的偿还 对债务人来说 则使其不再无谓而痛苦地存在下去 尽早 从债务的泥潭中解脱 如果适用破产中的重整程序 无疑有给面临破产的企业一次重生的 机会 三 破产法的原则 三 破产法的原则 法的原则是法的核心 精神和灵魂 我国的企业破产法律制度遵守以下的基本原则 1 1 债权人利益至上原则债权人利益至上原则 现代破产法的立法宗旨是要求破产法在私法精神上实现债权 人利益的回归 有学者指出 破产法最基本的原则在于公平对待所有债权人 平等分配债 务人的财产 对于破产债权的保障 在破产程序中 债权人的破产债权是作为一个整体保 护的 就好像诚实信用原则作为民法基本原则中的帝王条款一样 债权人利益至上应该成 为破产法的第一原则 2 2 破产程序司法独立原则 破产程序司法独立原则 一旦破产纠纷进入诉讼程序 这时的政府行政权力就必须让位于法院的司法权力以保证 司法权力不受任何外界的干扰 实现对所有债权人的公平受偿 3 3 破产豁免原则 破产豁免原则 所谓破产豁免原则 又称破产免则原则 其含义是破产财产全部分配完毕后 免除债 务人对债权人未予追偿的债务责任 这项原则起源于英国 现在已成为世界各国共同的破 产原则 破产豁免原则的确立经历了一个由不免则到免则的演进过程 起初的破产制度更 多的考虑如何最大限度的保护债权人的利益 而后随着破产理念的演变 破产人的更生也 成为破产制度的目标甚至是更加重要的目标之一 4 4 破产与拯救想结合原则 破产与拯救想结合原则 破产与拯救相结合原则是指在破产程序中或者在正式启动破产程序前 鼓励债权人团 体与债务人之间就债务偿还问题达成和解 以期通过对债务人的重整达到债务人的更生 从而避免对双方当事人和社会造成动荡 破产与拯救相结合是破产法近代化的一个标志 这一对看似矛盾的概念和制度成为世界各国破产法的基本原则与精神 是现代破产法区别 于传统破产法的一个表征 第二节第二节 破产申请和受理破产申请和受理 一 破产界限一 破产界限 企业法人不能清偿到期债务 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的 依 照规定清理债务 二 破产申请二 破产申请 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 12 1 债务人申请 重整 和解 破产清算 2 债权人申请 重整 破产清算 三 三 破产申请的管辖及受理破产申请的管辖及受理 1 1 破产案件的管辖 破产案件的管辖 在地域管辖上 破产案件由 债务人住所地 人民法院管辖 在级别管辖上 基层法院 县 县级市或区的工商核准登记的企业破产案件 中级法院 地区 地级市以上工商核准登记的企业的破产案件 在移转管辖上 由上级法院审理下级法院管辖的案件 或由下级法院审理上级法院管辖 的交办案件 2 2 破产案件的受理 破产案件的受理 异议期 异议期 债权人提出破产申请的 人民法院五日内通知债务人 债务人对申请有异议的 应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出 受理期 受理期 人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理 除前款规定的情形外 人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理 3 3 法院受理破产案件的约束力 法院受理破产案件的约束力 法院受理破产案件后 债务人财产的其他执行程序必须 中止 也不得对部分债权人进行清偿 人民法院受理破产申请后 债务人对个别债权人 的债务清偿无效 4 4 管理人制度 管理人制度 管理人制度是企业破产法设立的一项新的对债务人财产和破产事务进行管理的制度 在各国的破产立法或商法典中 对破产管理人制度均有相应规定 破产管理人制度的起源 可追溯至古罗马时代 破产管理人的职责 破产管理人确定后 应全盘接管破产企业 并全面负责破产财产 的保管 清理 估价 分配等事宜 破产法规定管理人依照本法规定执行职务 向人民法 院报告工作 并接受债权人会议和债权人委员会的监督 管理人应当列席债权人会议 向 债权人会议报告职务执行情况 并回答询问 第 25 条规定了以下内容 1 接管债务人的 财产 印章和账簿 文书等资料 2 调查债务人财产状况 制作财产状况报告 3 决定 债务人的内部管理事务 4 决定债务人的日常开支和其他必要开支 5 在第一次债权人 会议召开之前 决定继续或者停止债务人的营业 6 管理和处分债务人的财产 7 代表 债务人参加诉讼 仲裁或者其他法律程序 8 提议召开债权人会议 9 人民法院认为管 理人应当履行的其他职责 5 5 债务人财产 债务人财产 法定的债务人的财产范围 债务人财产的财产不仅包括破产申请受理时属于债务人的全部财产 也包括破产申请包括破产申请受理时属于债务人的全部财产 也包括破产申请 受理后至破产程序终结前债务人取得的财产 受理后至破产程序终结前债务人取得的财产 因此 其财产范围主要包括两大类 破产申请受理时申请受理时属于债务人的全部财产由以下财产构成 1 企业自有的财产 包括 固定资产流动资产 不动产权益及设定担保的权益和优先权等 2 属于债务人企业的财 产 如应有 3 企业行使的物权 债权 股东权 知识产权 证券权利等 破产申请受理后至破产程序终结前申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产包括 1 要求持有破产企业财 产的第三人交付所持有的财产 及时回收破产企业的到期债权 2 对非法处分或转让财 产的行为进行否认 追回相应的财产 3 回收破产企业的对外投资 4 回收担保财 产中超过所担保债务部分的财产 5 解除未履行的双务合同后有关财产的返还 6 6 破产费用和共益债务 破产费用和共益债务 破产费用和共益债务是破产法中新规定的制度 破产费用破产费用是破产事务中人民法院受理破产案件所收取的案件受理费以及管理人在处理 破产事务中所开支的费用与收取的报酬总和 它是保证案件处理程序的重要支出 破产费用 1 破产案件的诉讼费用 2 管理 变价和分配债务人财 产的费用 3 管理人执行职务的费用 报酬和聘用工作人员的费用 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 13 共益债务共益债务是在破产中为使债务人的共同受益而产生的债务 如为增加债务人财产而履 行双务合同等 破产费用和共益债务在原企业破产法中属于破产费用的内容 只是那时破 产费用包括的内容太多 所以 新法中将为增加债务人财产而产生的费用分离出来 从而 使破产费用更好操作 也有利于破产事务的处理 共益债务 1 因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所 产生的债务 2 债务人财产受无因管理所产生的债务 3 因债务人不当得利所产生 的债务 4 为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他 债务 5 管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务 6 债务人财产致人 损害所产生的债务 清偿 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿 债务人财产不足以清偿所有破产破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿 债务人财产不足以清偿所有破产 费用和共益债务的 先行清偿破产费用 债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债费用和共益债务的 先行清偿破产费用 债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债 务的 按照比例清偿务的 按照比例清偿 债务人财产不足以清偿破产费用的 管理人应当提请人民法院终结债务人财产不足以清偿破产费用的 管理人应当提请人民法院终结 破产程序 破产程序 人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序 并予以公告 7 7 债权申报与确认 债权申报与确认 债权申报期限 债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算 最短不得少于债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算 最短不得少于 3030 日 日 最长不得超过最长不得超过 3 3 个月个月 债权人未申报债权的 可以在破产财产最后分配前补充申报 债权人未申报债权的 可以在破产财产最后分配前补充申报 但是 此前已进行的分配 不再对其补充分配 第三节第三节 债权人会议债权人会议 一 债权人会议一 债权人会议 一 一 概念 概念 债权人会议债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构 从性质上讲 债权人会议是债权人团体在破产程序中的意思发表机关 根据债权人自 治原则 有关债权人权利行使和权利处分的一切事项 均应由债权人会议独立地作出决议 但不具有独立的民事权利主体地位 不能与破产程序之外的主体发生关系 其作出的决议 一般由管理人负责执行 二 二 债权人会议的组成 债权人会议的组成 1 1 有表决权成员 有表决权成员 2 2 无表决权成员 无表决权成员 有财产担保的债权人只有在放弃优先受偿权利的情况下 才享有表决 权 债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定 债权人会议可以决定设立债 权人委员会 债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者 工会代表组成 三 三 债权人会议的召开及职能 债权人会议的召开及职能 我国第一次债权人会议由人民法院召集 自债权申报期限届满之日起十五日内召开 以后的债权人会议 在人民法院认为必要时 或者管理人 债权人委员会 占债权总额四 分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开 根据破产法的规定 债权人会议行使下列职权 1 核查债权 2 申请人民法院更换 管理人 审查管理人的费用和报酬 3 监督管理人 4 选任和更换债权人委员会成员 5 决定继续或者停止债务人的营业 6 通过重整计划 7 通过和解协议 8 通过债 务人财产的管理方案 9 通过破产财产的变价方案 10 通过破产财产的分配方案 11 人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权 人民法院认为应当由债权人会议行 使的其他事项 第四节第四节 重整与和解重整与和解 重整是使濒临破产企业起死回生的一种重要手段 由于在重整期间要推迟债务的履行 注入资本 对企业的债务与经营等进行必要的整合 采取措施消除引起企业经营困难的原 因等 在此过程中需要处理好各种关系 因此 需要一套完整的制度 以保证重整的顺利 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 14 进行 一 重整制度概述一 重整制度概述 重整重整 是指当企业法人不能清偿到期债务时 不立即进行破产清算 而是在人民法院是指当企业法人不能清偿到期债务时 不立即进行破产清算 而是在人民法院 的主持下 由债务人与债权人达成协议 制定债务人重整计划 债务人继续营业 并在一的主持下 由债务人与债权人达成协议 制定债务人重整计划 债务人继续营业 并在一 定期限内清偿全部或者部分债务的制度 定期限内清偿全部或者部分债务的制度 我国 1986 年出台的企业破产法没有规定重整制度 但规定了企业整顿制度 这种整顿 制度是挽救企业的一种临时性的措施 虽不是重整制度 但对拯救企业也发挥了不少的作 用 也为以后引进重整制度提供了一定的实践经验 新的破产法将重整与和解制度分开 新的破产法将重整与和解制度分开 不能不说为明知之举 并在第八章规定了不能不说为明知之举 并在第八章规定了 2525 个条文 详细规定了重整的实体要件和程序要个条文 详细规定了重整的实体要件和程序要 件 件 一 一 重整的申请和审查 重整申请的三种情形 重整申请的三种情形 1 债务人向人民法院提出重整申请 2 债权人直接向人民法院申请对债务人进行重整 3 在人民法院受理破产申请后 宣告债务人破产前 债务人或者出资额占债务人注册资 本十分之一以上的出资人 可以向人民法院申请重整 二 重整申请的主体 重整申请的申请人范围广泛 不仅包括债权人 债务人还 包括被申请重整的企业股东 三 重整申请的审查 人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的 应当裁定债 务人重整 并予以公告 二 和解二 和解 一 概念和特征 一 概念和特征 和解和解 是指达到破产界限的债务人 为了避免破产清算 与债权人会议达成和解协 议 按照和解协议减免的债务 自和解协议执行完毕时起 债务人不再承担清偿责任 和解制度具有以下特征 和解制度具有以下特征 1 和解必须是人民法院已经受理的破产案件才允许申请 人民法院没有受理的案件债 务人没有申请和解的权利 和解不是破产还债的必经程序 和解不是破产还债的必经程序 2 和解以债务人向法院提出和解申请为必要 人民法院已受理的债权人提出破产申请 的案件才允许申请和解 如果对破产案件法院尚未受理 或裁定不予受理 当事人便不能 适用破产和解程序 3 和解协议必须由法院裁定认可 和解制度的目的在于结束已经开始的破产程序 避 免被清算 法院在破产程序中居于主导地位 决定程序的走向 因此 债务人与债权人达 成的协议必须由法院裁定才能生效 自行达成的和解协议没有法律效力即不具执行力 4 和解协议的提出以债权人会议多数通过为基础 和解协议的决议 由出席会议的有 表决权的债权人过半数同意 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以 上 二 和解的提出 二 和解的提出 债务人可以直接向人民法院申请和解 也可以在人民法院受理破产申请后 宣告债务人破 产前 向人民法院申请和解 三 和解协议的通过 三 和解协议的通过 债权人会议通过和解协议的决议 由出席会议的有表决权的债权人过半数同意 并且其所 代表的债权额占无财产担保债权总额的占无财产担保债权总额的 2 3 以上以上 对债务人的特定财产享有担保权的债权 人 对该事项没有表决权 四 和解协议的法律效力 四 和解协议的法律效力 可分为对债权人与债务人两个方面 和解协议对债权人的效力 表现为限制其清偿权利的行使 和解协议生效之前产生的 债权人只能按和解协议受偿 不得要求或接受和解协议之外的单独利益 无权提起民事执 行程序 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 15 和解协议对债务人的效力 表现为在一定程度上限制其财产管理与处分权利 首先 债务人必须按照和解协议清偿债务 不得给个别债权人以额外利益 但公平地给予全体债 权人以同等清偿利益者除外 如对全体债权人均提前清偿等 其次 企业整顿经营及财务 状况应受债权人会议的监督 定期向其报告 第五节第五节 破产清算破产清算 清算一般经过破产宣告 财产分配 破产程序的终结三个阶段 一 破产宣告一 破产宣告 一 破产宣告 一 破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债 务的活动 从各国破产法的规范来看 破产分为破产申请主义与职权主义的区别 我国实行破产我国实行破产 申请主义 申请主义 只有当事人申请的情况下 法院才能进行破产宣告 破产宣告的条件破产宣告的条件 根据我国破产法的规定 具有以下情形之一的法院可宣告破产 P69 1 8 二 破产宣告的效力 二 破产宣告的效力 1 对破产人的效力 破产宣告对破产人的效力 从我国的情况看 可具体分为对破产企业身份上的效力 对破产企业财产上的效力 以及对破产企业职工的效力 2 对债权人的效力 破产宣告对债权人的效力 主要体现为除有财产担保的债权人以外 非依破产程序不 得行使权利 即不得单独提起对破产财产的民事执行程序 不得单独接受破产人的清偿 也不能自由清偿债权人 3 对第三人的效力 破产宣告不仅对破产人和债权人发生法律效力 而且对相关的第三人也发生相应的效 力 影响到他们权利义务关系的实现 对破产人的特定财产享有担保权的权利人 对该特 定财产享有优先受偿的权利 二 破产财产的变价和分配二 破产财产的变价和分配 债权人会议通过破产财产分配方案后 由管理人将该方案提请人民法院裁定认可 破 产财产分配方案经人民法院裁定认可后 由管理人执行 破产财产的分配应当以货币分配方式进行 但是 债权人会议另有决议的除外 1 破产财产的清偿顺序破产财产的清偿顺序 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后 依照下列顺序清偿 1 破产人所欠职工的工资和医疗 伤残补助 抚恤费用 所欠的应当划入职工个人账 破产人所欠职工的工资和医疗 伤残补助 抚恤费用 所欠的应当划入职工个人账 户的基本养老保险 基本医疗保险费用 以及法律 行政法规规定应当支付给职工的补偿户的基本养老保险 基本医疗保险费用 以及法律 行政法规规定应当支付给职工的补偿 金金 2 破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款 破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款 3 普通破产债权 普通破产债权 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的 按照比例分配 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的 按照比例分配 破产企业的董事 监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算 2 破产财产分配方案 3 破产财产的分配 三 破产程序的终结三 破产程序的终结 破产程序终结的原因 是指引起破产程序终结的法律事实 各国破产立法关于破产程 序终结原因的规定也有所不同 可以因债务人无财产分配而终结 可以因破产财产分配完 毕而终结 破产法第 120 条规定 破产人无财产可供分配的 管理人应当请求人民法院裁 定终结破产程序 管理人在最后分配完结后 应当及时向人民法院提交破产财产分配报告 并提请人民法院裁定终结破产程序 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 16 四 四 取回权 取回权 别除权 别除权 抵销权追回权的法律规定抵销权追回权的法律规定 取回权取回权 人民法院受理破产申请后 债务人占有的不属于债务人的财产 该财产的 权利人可以通过管理人取回 一般取回权的行使通常只限于取回原物 别除权别除权 对破产人的特定财产享有担保权的权利人 对该特定财产享有优先受偿的 权利 别除权是基于担保物权及特别优先权产生的 其优先受偿权的行使不受破产清算与 和解程序的限制 但在重整程序中受到限制 根据新 破产法 的规定 有财产担保的债权仍属于破产债权 担保物仍属于破产财有财产担保的债权仍属于破产债权 担保物仍属于破产财 产 产 抵销权抵销权 追回权追回权 人民法院受理破产申请前人民法院受理破产申请前 1 1 年内 涉及债务人财产的下列行为 管理人有年内 涉及债务人财产的下列行为 管理人有 权请求人民法院予以追回 权请求人民法院予以追回 1 1 无偿转让财产的 无偿转让财产的 2 2 以明显不合理的价格进行交易的 以明显不合理的价格进行交易的 3 3 对没有财产担保的债务提供财产担保的 对没有财产担保的债务提供财产担保的 4 4 对未到期的债务提前清偿的 对未到期的债务提前清偿的 5 5 放弃债权的 放弃债权的 思考题思考题 1 破产的概念与特征 2 破产要件有哪些 3 破产费用和共益债务的概念与特征 4 破产财产的概念及构成 5 破产债权的概念及构成 6 破产财产的分配顺序 第四章第四章 合同法合同法 教学重点 难点教学重点 难点 重点 重点 合同的生效 无效 可撤销与效力待定合同 三种抗辩权 代位权 难点 难点 违约责任 缔约过失责任 第一节第一节 合同法概述合同法概述 一 合同的概念和特征一 合同的概念和特征 一 概念 合同合同 又称契约 是当事人之间设立 变更 终止权利义务关系的协议 二 特征特征 双方或多方当事人之间的 当事人在自愿的基础上签定 以设立 变更 终止民事权利义务关系为目的 二 合同的分类二 合同的分类 一 单务合同与双务合同 二 有偿合同与无偿合同 三 诺成合同与实践合同 四 要式合同与不要式合同 五 主合同与从合同 六 有名合同与无名合同 七 利己合同与利他合同 三 合同法的概念与特征三 合同法的概念与特征 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 17 一 合同法的概念 合同法是调整平等主体之间的财产流转关系的法律规范的总称 二 合同法的特征 财产性 任意性 灵活性 国际性 四 合同法的基本原则四 合同法的基本原则 一 平等原则 二 自愿原则 三 公平原则 四 诚实和信用原则 五 公序良俗原则 第二节第二节 合同的订立合同的订立 一 合同订立概述一 合同订立概述 二 合同的内容和形式二 合同的内容和形式 一 合同的内容 二 合同中的格式条款 格式条款格式条款 指一方当事人为了重复使用而预先拟订 并在订立合同时 未与对方协商 的条款 实践运用 实践运用 对格式条款有两种以上解释两种以上解释的 应当做出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的不一致的 应当采用非格式条款 三 合同的形式 口头形式 书面形式 其他 默认和推定 三 合同的订立程序三 合同的订立程序 一 要约 要约要约 是希望和他人订立合同的意思表示 条件 条件 由要约人向相对人作意思表示 内容必须确定和具体 须表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 要约的效力要约的效力 要约的生效时间 要约到达受要约人时生效 要约的生效时间 要约到达受要约人时生效 对要约人的效力 对受要约人的效力 要约的撤回 要约的撤销 拒绝要约的通知到达要约人 要约承诺期限届满 受要约人未作出承诺 受要约人对要约的内容做出实质性变更 二 承诺 承诺承诺 是受要约人同意要约的意思表示 条件 条件 承诺的效力 承诺的迟到和迟延 承诺的撤回 由受要约人向要约人作出 内容应当与要约的内容一致 在承诺期限内作出 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 18 四 合同成立的时间与地点四 合同成立的时间与地点 一 合同成立的时间 二 合同成立的地点 五 合同成立的特殊情况五 合同成立的特殊情况 第三节第三节 合同的效力合同的效力 一 合同的生效 一 合同生效概述 二 合同生效的要件 二 合同的无效二 合同的无效 情形 合同违反法律 行政法规的强制性规定 合同违反社会公共利益 当事人恶意串通 损害国家 集体或第三人利益 一方以欺诈 胁迫手段订立合同 损害国家利益 以合法形式掩盖非法目的 三 合同的可撤销三 合同的可撤销 情形 欺诈 胁迫或乘人之危 重大误解 显失公平 第四 章 合同法 四 合同的效力未定四 合同的效力未定 情形 限制民事行为能力人订立的合同 无权代理人订立的合同 无权处分人订立的合同 法定代表人越权订立的合同 五 附条件与附期限合同的法律效力五 附条件与附期限合同的法律效力 一 附条件合同 是指合同当事人约定把一 定条件的成就作为合同效力发生或者终止根据的合同 特点 应是尚未发生的事实 应是不能确定将来是否发生的事实 应是合法的事实 应是当事人约定的事实 分类 生效条件 解除条件 二 附期限的合同 是指合同当事人在合同中约定 以一 定期限的届至作为合同效力发生或者终止根据的合 行为人具有相应的行为能力 意思表示真实 不违反法律或社会公共利益 标的须确定与可能 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 19 同 特点 应是将来的事实 应是将来确定会到来的事实 应是合法的事实 分类 始期 终期 第四节第四节 合同的履行合同的履行 一 合同履行概述 一 概念与意义 合同的履行是指合同当事人按照约定完成义务的行为过程 二 合同履行的原则 三 合同履行的规则 履行主体 履行标的 履行期限 履行地点 履行方式 履行费用 二 合同履行中的抗辩权 一 同时履行抗辩权 概念概念 当事人互负债务且没有先后履行顺序 一方当事人在对方当事人未为对待给付前 有拒绝 履行自己合同义务的权利 成立要件成立要件 双方因双务合同互负义务 双方互负的义务均已届履行期 且没有先后履行顺序 对方当事人未履行义务 对方的对待履行是可能的 同时履行抗辩权的效力 二 不安抗辩权 概念 是指在双务合同中 应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧 失履行能力的情形时 在其没有对待给付或提供适当担保前有拒绝自己给付的权利 成立要件 双方因双务合同互负义务 当事人一方有先行履行的义务且已至履行期 后履行义务的一方有丧失或者可能丧失履行能力的情形 后履行义务的一方没有对待给付或未提供适当担保 不安抗辩权的效力 三 先履行抗辩权 概念 是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务或者履行不符合约定 后履 行一方有拒绝履行自己合同义务的权利 成立要件 教育部经济管理类核心课程教材 赵威 2009 秋 20 当事人因双务合同互负义务 履行义务有先后顺序 先履行一方到期未履行合同义务或未适当履行的 先履行抗辩权的效力 三 合同履行的保全三 合同履行的保全 一 概念 债权人为了防止债务人的财产不当减少而危害其债权 而对合同关系之外的第三人所采取 的保护债权的措施 二 债权人的代位权 成立要件 债务人享有对于第三人的债权 债务人怠于行使其对第三人权利的债权 债务人的债务履行已经构成迟延 债务人的怠于行使危害了债权人的债权 行使与效力 三 债权人的撤销权 成立要件 客观要件 主观要件 行使与效力 第五节第五节 合同的变更 转让与终止合同的变更 转让与终止 一 合同的变更 一 概念 广义 狭义 二 方式 协议变更 法定变更 裁决变更 三 效力 二 合同的转让 一 合同转让的概念 是指在不改变合同内容的情况下 合同主体的变更 合同主体包括 合同的权利主体 合同的义务主体 二 合同权利的转让 概念 合同权力转让的限制 不许转让的情形 不许转让的情形 根据合同性质不得