正当防卫 讲课 大纲.doc

正 当 防 卫一、定义正当防卫是诸多正当行为中最重要的一种，正当防卫属于法律赋予公民的一项重要权利（自卫权），是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争一种积极手段。我国刑法中对正当防卫有明确的规定：刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。二、构成条件正当防卫属于公民的一项合法权利，一种自卫权，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的行使都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当防卫而不需负刑事责任。所以，我们要想利用合法手段保护自身权益就要明确到底符合什么条件才是正当防卫。我国刑法对正当防卫的条件规定的比较明确、具体，包括起因、时间、主观、对象和限度五个方面。只有同时符合这五个方面的条件，才能成立正当防卫。(一) 起因条件-必须存在现实的不法侵害行为不法侵害：首先，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其它违法行为。还包括无刑事责任能力及限制行为能力的侵害行为。违法行为：是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。违法行为中只有违反刑事法规，应受刑罚处罚的行为，才是犯罪。未达到刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力（如精神障碍者）*刑事责任年龄的规定* 刑事责任年龄即指对违法行为负刑事责任的年龄范围。根据刑法的规定，刑事责任年龄可以理解为以14周岁和16周岁这两个界点所分成的三个时期： 1完全无刑事责任时期，即不满14周岁的自然人，对其实施的任何行为都不负刑事责任。 2相对负刑事责任时期，是指14周岁以上不满16周岁的自然人（包括已满14周岁，但不包括已满16周岁），仅对刑法明确规定的八种严重故意犯罪行为负刑事责任。 3完全负刑事责任时期，即16周岁以上者，包括已满16周岁，对其触犯刑法的行为都要负刑事责任。 注意：法律在量刑上有从轻规定，16周岁以上不满18周岁的和年满75周岁以上的还存在一个从轻或减轻处罚的问题，但其前提是应当负刑事责任。没有实际存在的不法侵害，就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：1、具有社会危害性。即某一行为直接侵害了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有非法的性质，是法律所禁止的行为。2、具有侵害的紧迫性。这里所讲的紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备上述两个特征，才能成为正当防卫的起因。假想防卫：事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫。（案例1、案例2）处理结果：假想防卫不是正当防卫，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。对于假想防卫，应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处；如果行为人主观上没有过错，则按意外事件处理。(二) 时间条件-不法侵害必须正在进行所谓“不法侵害正在进行”，是指不法侵害已经开始，并且尚未结束的这一段时间。这里，如何界定开始时间和终止时间，刑法理论界有多种不同观点。但多数人认为，关于不法侵害的开始时间，一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害行为时为其开始，但如果不法侵害的现实威协十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。关于不法侵害的终止时间，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害和威协之中，即出现下列三种情况之一：1、不法侵害行为已经结束；2、不法侵害行为确已自动中止；3、不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。 处理：（案例3 事前防卫）（案例4 事后防卫 故意杀人）不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前防卫，二是事后防卫。防卫不适时不是正当防卫，一般应追究故意犯罪的刑事责任，但不绝对，特殊情况下，可能按过失犯罪处理，也有可能按意外事件处理。 特别注意：（案例5）在财产性违法犯罪情况下，行为虽已既遂，但现场来得及挽回损失的，应认定为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。(三) 主观条件-必须具有防卫的意图防卫目的 正当性保护的合法权益既可以是本人的也可以是他人的。正当防卫的意图，是防卫行为不负刑事责任的主观依据。因此，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有合法的防卫意图，才可能成立正当防卫。对于某些行为，从形式上看符合正当防卫的客观要件，但是行为人主观上没有正当防卫的目的，不具备防卫意图，这些行为不是正当防卫。防卫挑拨（案例6 防卫挑拨）防卫挑拨是指故意地挑逗对方对自己进行不法侵害，然后以正当防卫为借口，借机加害不法侵害人的行为。互相斗殴。互相斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。以上两种情况，都应成立故意犯罪。偶然防卫 是指故意或者过失侵害他人合法权益的行为，客观上起到了人身防卫的效果。 螳螂捕蝉黄雀在后 （案例7 偶然防卫）(四) 对象条件-必须针对不法侵害人本人进行正当防卫行为是针对不法侵害人本人实施的，它的损害后果只能及于不法侵害人，而不能及于第三人，即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险。（案例8 防卫第三人 假想）（案例9 防卫第三人 故意）如果针对第三人进行所谓防卫的，我们称之为防卫第三者。对于防卫第三者，应视不同情况区别处理：防卫第三者如果符合紧急避险条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。举例说明(五) 限度条件-必须没有明显超过必要限度造成重大损害所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。三、防卫过当及其刑事责任防卫过当：防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。（案例10 防卫过当 ）分析：此案中，田某作为一个成年人完全可以预计到自己的刀砍下去，可能造成的后果还予以实施，其行为明确超过正当防卫的必要限度，因此属防卫过当。特殊防卫权：中华人民共和国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”（案例11 特殊防卫）行凶：这里对行凶一次进行缩小解释，是指严重故意伤害行为，是介于故意重伤与故意杀人之间的模糊不清或不确定的伤害行为。也就是说改行凶行为至少是故意重伤以上的暴力犯罪行为。防卫装置 ： 对于预先设置的防卫装置而导致不法侵害者损害的行为如何处理？ 首先看该装置是否危及公共安全，如果危及到公共安全则涉嫌危害公共安全的犯罪； 如果没有危及公共安全，则再具体分析是否超出防卫限度。（案例12）分析：答案足否定的。理由是：(1)瓜园所在