国际私法,涉外合同

1 / 18国际私法,涉外合同 作业题目：涉外合同的法律适用的分割方法之特征履行说班级：xxx姓名：xxx学号：xxxxx完成日期:09 法本 XXXX 学年第一学期 国际私法课程书面作业任务说明及写作要求一、作业题目开放提示：1. 学生应根据本学期所选用教材和相关辅导材料，结合课程第六章至第十二章所涉内容，选择任一明确法律关系着手进行探讨，并尝试得出相应结论。同时可以通过各种途径查找实际案例，分析有关涉外民事法律关系中实体法律适用问题。2. 注意将“客观描述和引证”与“主观议论与评析”相结合，尽量做到语出有据，重点突出，层次分明，条理清晰，内容详实。二、作业格式要求2 / 181. 字数要求：本次作业不得少于 2000 字，多者不限，并在最后一页结尾空白处标注作业总字数；2. 字体要求：作业正文用宋体 5 号字打印，标注页码，可用 A4 纸正反双面打印；3. 作业应配有封面，封面格式不作具体要求，但要注明作业题目、班级、姓名、学号以及完成日期；4. 本“作业任务说明及写作要求”也要打印，并装订在封面和作业正文之间；三、作业提交时间本次作业提交的截至时间为 XX 年 11 月 24 日11：30 时整，提交地点：CA310 教室，逾期未交者，等候下次作业通知。四、诚信承诺要求每份作业正文的最后一页空白处打印下列文字并手写签名：五、预祝各位学子顺利完成任务！涉外合同的法律适用的分割方法之特征履行说假设一个合同牵涉了几个不同的国家，并且发生了纠纷，应该使用哪一个国家的法律呢？应该是把合同的关系的几个方面看做是一个整体只是用一个国际的法律？还是应该把整个合同分割并适用于不同国家的法律？这就是涉外合同应该适用哪个国家的法律的问题关键所在，也3 / 18是当今国际私法探讨的问题。签订和履行涉外合同，是各国开展对外技术交流，发展对外经济关系，参加国际经济合作的一种重要的形式。涉外合同究竟应该受何国法律的支配，是一个直接决定双方当事人权利与义务的问题，其重要性已越来越受到世界各国的重视，涉外的合同应该法律适用的成为国际私法的一个热点问题。早在法则区别学说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同方面适用不同的法律。例如，对于合同的形式以及合同的实质有效性，可适用缔约地法；对合同的效力，如当事人一致同意在某地履行，应适用该履行地法；对当事人的能力，则主张适用当事人住所地法。分割方法在一定程度上解决了复杂的合同法律适用问题。分割学说，对于合同的成立与效力，长期适用缔约地法。这属于客观论的观点。其中，在分割学说里，特征履行说，实际上是最能推定亲密联系的根据。它是 1902 年由哈伯格在研究双方合同的法律适用问题时提出的，并在1955 年海牙国际私法会议在其有关动产的冲突法公约中，正式被采用。特征履行，要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同特性而决定合同的法律适用。因为它克服了“合同由于其最密切联系的法律支配”这种较为空泛的4 / 18规则所带来的法律适用的不稳定性和不可预见性等缺陷而诞生。这个时候，我们不妨通过案例分析，来进一步了解一下当事人为选择法律时最密切的联系原则，即特征履行说对涉外案件的适用，进一步验证一下特征履行存在的意义以及是否是涉外合同最能推定亲密联系的根据。日本国岩谷产业株式会社与中山市恒昌石化有限公司买卖合同纠纷案：岩谷会社于 2002 年 7 月 29 日向原审法院起诉称：恒昌公司在 1998 年至 1999 年 8 月间，向岩谷会社在香港的分公司岩谷产业株式会社香港支社购买液化气，拖欠货款美元元及该款利息。2000 年 1 月 12 日和25 日，恒昌公司向岩谷香港支社书面确认至 1999 年 12月 31 日为止的债务本金美元 4032295 元。2001 年 l2 月3 日，岩谷香港支社经广东省公证处公证，向恒昌公司送达要求偿还债务书 ，要求恒昌公司清偿尚欠的欠款本息。但恒昌公司至今未清偿全部债务本金、利息和追偿费用，请求：判令恒昌公司向岩谷会社清偿债务美元及逾期付款利息美元元；判令恒昌公司承担岩谷会社的全部债务追偿费用；判令恒昌公司承担全部诉讼费用。原审法院判决：恒昌公司于本判决发生法律效力之日起十日内向岩谷会社清偿货款美元及该款利息.驳回岩谷会社的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币 188002 元，由恒昌公5 / 18司承担。就上述案子，我们来分析一下我们要探讨的涉外合同适用问题。这个案件主体一共是牵涉了两个国家，日本与中国。内容是有关于买卖合同的纠纷。根据规定第五条规定，人民法院根据最密切联系原则确定合同的争议应适用法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同本质特性等原因，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。其中的第一小点是：“买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同并且规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 ”所以，基于合同并没有规定发生冲突时适用哪国的法律，根据规定，适用合同订立时卖方的居住地，也就是中国。同时，根据中华人民共和国民法通则第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 ”本案双方当事人在签订合同时没有约定本案产生纠纷所适用的法律，争议发生后也没有就此达成一致意见，而本案所涉合同履行地在中国内地，因此，本案与中国内地有最密切联系。此适用中国内地法律作为解决本案争议的准据法。6 / 18综上所述，我个人认为把一个问题复杂化或许更有利于维护个人或国家的利益，特别是涉外的合同问题。如果只是根据合同的关系的几个方面看做是一个整体，它的履行、解释、解除都只是用同一个国家的法律，会对合同的相对人不公平，甚至可能会侵害有关的权利。所以，我认同应该客观的把涉外合同用分割学说进行分割，再根据特征履行说来进一步分析，得出解决涉外合同的最适用的法律进行诉讼。同时，我认为分割方法仍然有其存在的必要，其不断的增加了新的想法，有新的发展趋向。传统的分割方法是属地主义的反映，现在，却开始慢慢的体现了“意思自治”的影子，从特征履行说中的可以体现。依旧以以上的例子为例，特征履行说的涉外买卖合同中的说明：“如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同并且规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 ”所以，根据订立合同的当事人的意思来规定合同适用法是有法律认可的，如果没有事前约定，才适用卖方的居住地法。所以，特征履行说是突破了分割学说上属地主义的反映，增加了意思自治的观点。从一个角度上看，是一种进步，也是一种世界、社会进步的需要。这也就验证了，它存在的可能性与实用性，更重要的是，对涉外合同法律的适用性。7 / 18总字数：2479一、单项选择题1. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范中， “范围”部分是。A. 涉外合同B. 涉外合同当事人C. 当事人选择的法律D. 处理合同争议所适用的法律满分：2 分2. 大陆法系国家在属人法的确定上采用 原则。A. 本国法B. 住所地法C. 惯常居所地法D. 居所地法满分：2 分3. 海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约第 2 条规定：“离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。 ”这是。A. 单边冲突规范B. 双边冲突规范C. 重叠适用的冲突规范8 / 18D. 选择适用的冲突规范满分：2 分4. 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过。A. 国际条约和国际惯例直接规定B. 国内立法或国际条约直接规定C. 单边冲突规范间接规定D. 双边冲突规范间接规定满分：2 分5. 英美法系国家在属人法的确定上采用 原则。A. 本国法B. 住所地法C. 惯常居所地法D. 居所地法满分：2 分6. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范中， “系属”部分是。A. 涉外合同B. 涉外合同当事人C. 当事人选择的法律D. 处理合同争议所适用的法律满分：2 分9 / 187.住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？cA. 直接反致B. 转致C. 完全反致D. 间接反致满分：2 分8. 意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚，后来在瑞士离婚。之后乙再婚。甲欲在英国与一位在瑞士有住所的西班牙公民丙，但英国的婚姻登记官拒绝为他们登记。理由是，根据意大利法律，甲的离婚无效。在这个案例中，甲和乙的离婚关系是。A. 主要问题B. 次要问题C. 先决问题D. 识别问题10 / 18满分：2 分9. “中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 ”在这一冲突规范中，从结构上看，其范围是。A. 中华人民共和国公民B. 中华人民共和国公民定居国外的C. 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力D. 定居国满分：2 分10. 最早的国际私法成文法规范出现在中。A. 巴伐利亚法典B. 永徽律C. 法国民法典D. 德国民法施行法满分：2 分11.最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 178 条第 2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。 ”这条规定表明，我国。11 / 18A. 采用反致B. 不采用反致C. 采用转致D. 采用循环反致满分：2 分12. 以国内立法的方式系统规定冲突规范，适于。A. 巴伐利亚法典B. 永徽律C. 法国民法典D. 德国民法施行法满分：2 分13. XX 年 法律适用法在总则第 4 条规定， “中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定， ”该规定将理论提升为法律制度。A. 直接适用的法B. 反致C. 法律规避D. 公共秩序保留满分：2 分14. 我国北洋军阀政府在 1918 年颁布了中国历史上第一个国际私法立法。A. 把外国法看作事实，由当事人举证证明12 / 18B. 把外国法看作法律，由法官负责查明C. 原则上把外国法视为法律，由法官查明，必要时要求当事人协助D. 由法学专家负责查明外国法的内容满分：2 分16. 国际私法产生时是以的形式出现的。A. 成文法B. 判例法C. 学说法D. 惯例法） 。满分：2 分17. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是。A. 驳回起诉B. 适用我国法律C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律D. 适用一般法理满分：2 分18.甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范13 / 18规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为。A. 反致B. 转致C. 间接反致D. 循环反致满分：2 分19. 下列不属于区际冲突法与国际私法的区别的是。A. 区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源还包括国际条约等B. 区际冲突法不受到国际因素的影响，而国际私法必须考虑国际因素C. 公共秩序保留在区际冲突法上的适用没有国际私法上适用广泛D. 在冲突规范结构上，区际冲突法与国际私法不一样满分：2 分20. 侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是。A. 侵权行为14 / 18B. 侵权行为地C. 侵权行为法律第一节 合同的法律适用一 确定合同准据法的理论“分割论”与“单一论”的对立两者的对立主要体现在两个方面：对于同一合同来说， “单一论”主张对整个合同适用同一法律， “分割论”主张不同的方面适用不同的法律；对于不同性质的合同， “单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。主观论和客观论的分歧主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。二 合同准据法的确定方法当事人意思自治15 / 18当事人意思自治原则的产生与发展国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，14 世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。意思自治原则的具体运用当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。? 关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。不过，从国内到国际立法的情况看，16 / 18当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到损害。? 关于当事人选择法律的方式，明示选择为各国普遍肯定。但对于默示选择，有的只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择。有的有限度地承认默示选择。有的承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。? 当事人选择法律的范围， 但是人选择法律的范围主要是指但是人选择的法律是否与合同有一定的联系。有的国家规定，选择的法律必须与合同有一定的联系，被称为“有限的意思自治” ；有的国家并要求所选法律与合同有联系，被称为 “无限的意思自治“最密切联系原则最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说” 。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。这样就提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益，但最密切联系原则给了法官较大的自由裁17 / 18量权，易于导致主观随意性。为此，目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。合同自体法合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的