遏制商业贿赂泛滥 还需专业立法

1/13遏制商业贿赂泛滥还需专业立法从朗讯事件到最近美国加州一医疗企业因行贿获得中国医院订单而受罚，我们着实看到美国海外反腐败法的触角之长、威力之猛、动作之快。在中国频频行贿的跨国企业为何在中国无事却被美国法律制裁？建立一个公平的竞争环境，同时对外企实施严格的监管是中国的当务之急。报道中国经济周刊记者李萌/北京报道朗讯、花旗事件引起的震动还没有消退，又一家在华跨国企业因违反美国海外反腐败法遭到处罚。2016年5月20日，美国加州的医疗诊断设备企业DiagnosticProductsCorporation（以下简称DPC）和美国司法部同时宣布，由于该公司曾在中国天津的子公司天津德普诊断产品有限公司(以下简称天津德普)通过贿赂取得中国医院的订单，因而被罚款480万美元。“经合组织成员国的公司必须履行它们在经合组织国家反对在海外行贿公务员公约承担的义务，停止在海外行贿，”这是2016年3月16日，透明国际（TRANSPARENCYINTERNATIONAL）主席彼得埃根在伦敦透明国际2016年度全球腐败报告首发仪式上的演讲。据透明国际估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的2/13经济损失高达32000亿美元。透明国际还提出了公共采购的十三项最低标准，包括只允许建立行为规范的企业参与竞标、对行贿企业备案、采购双方订立“廉洁公约”、鼓励公民和社会组织进行独立调查等等。商业贿赂成“潜规则”中国经济环境受损害“中国的商业贿赂现象相当严重，已经成为某些行业市场的潜规则，面对这样的潜规则，企业自身往往无力对抗，只能选择屈从，以避免在竞争中失去市场机会和份额。正因为它破坏了公平竞争和正常交易秩序，所以，会影响企业生产、技术进步和产品质量的提高，妨碍经济健康发展；商业贿赂破坏了市场资源的合理配置，为假冒伪劣产品大开方便之门，最终损害了消费者的合法权益；更令人担忧的是，商业贿赂已成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的温床。”南开大学国际法研究院程宝库教授如是说。商业贿赂的手段纷繁多样，从巧立名目以“宣传费”“车马费”“劳务费”给付现金，到提供实物，以及提供居室装修、安排国内外旅游考察等，名目繁多，层出不穷，其中以财物给付最为常见。这使得商业贿赂行为人所采用的违法手段越来越隐蔽。“在这方面，发达国家企业似乎显得更有经验，”曾3/13经接触过多起外企行贿案的广大律师事务所朱涛律师告诉中国经济周刊，“因为他们本身就有较高的法律素养，肯花功夫研究中国的法律，并善于利用一些未完善的细节，在赢得利益的同时避开法庭的传唤。”尽管自1996年国家工商总局颁布关于禁止商业贿赂行为的暂行规定以来，工商部门查处了一批以回扣、实物相赠为内容的商业贿赂案件，并对一些典型案件进行了公开曝光，这对抑制贿赂腐败和不正当竞争行为起到了积极作用。但是从总体上看，目前我国反商业贿赂的形势仍然十分严峻，医药、保险、工程招投标等领域内的商业贿赂行为名目张胆、久打不绝。而在华企业行贿也总是中国本身没动静却先被外人抓住尾巴。2016年4月1日，曾经在华工作的伊桑葛特曼的失去新中国：美国商业、渴望和背叛的故事一书出版。在书中，葛特曼写到了很多关于外商向中国政府官员行贿的细节。这本书让国人震惊的同时，也引起了西方对中国经济环境的某些质疑。公关、贿赂仅一线之隔企业的业务往来，有着正常的公关费用，但贿赂、公关费用和服务费之间的区别有时很难界定。美国海外反贿赂法规范总部位于美国的企业和经理人员在海外的活动，该法对“公关费”和贿赂之间的区别做了明确的界4/13定：前者是为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用，后者则是为了影响别人的决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。而联合国正在制定的新规定则显得更为苛刻，据透露，规定将强制高级工作人员报告任何超过250美元的礼品，而不是现有的1万美元的报告起始点。违反上述规定的工作人员，将受到纪律处罚。在中国，虽然禁止商业贿赂的法律条款早在1993年就写进了反不正当竞争法，但是整个社会对商业贿赂的认识仍然十分模糊，不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时，拒不承认自己的回扣事实，对回扣造成的社会危害更是不以为然。有的企业甚至把工商部门的正常执法行为告上法庭。有专家指出，要想在中国根治贿赂腐败，需要建立一个从机构到个人、从立法到执行、从国内到国外的全功能反贿模式，在这个模式构建之前，是很难解决贿赂和腐败问题的。“国家的文化和民众意示对商业贿赂抑制与否有很大的关系，”朱涛律师认为，“西方国家由于商业化发展早，相应的法律意识完善，公民和一些机构参与调查贿赂犯罪的程度很高，从这点看，我国还是有差距的。”应出台反商业贿赂法5/13有专家指出，虽然反不正当竞争法赋予工商部门查处商业贿赂的执法主体地位，但是目前也面临被支解的现状，也就是说，市场交易过程出现的商业贿赂问题，不仅有工商一家依法查处，法律法规同时赋予其他一些行业监管部门执法的权利。不过，行业监督部门这种“左手监督右手”的模式很难真正起到作用，许多行业内的商业贿赂案件得不到及时查处，客观上助长了不公平竞争现象的出现。而且大量的事实表明，面对商业贿赂花样不断翻新，回扣、账外折让等形式更加隐蔽的现实，工商部门现有的执法手段显得过于单一。据工商部门介绍，对于出现商业贿赂的企业，工商部门只能从其账面上找问题，而且不能把对方的账本带离企业，要在很短的时间里找到企业的涉嫌商业贿赂的证据，确时很困难。另外，由于工商部门没有查封、扣留等执法手段，所以对那些变相以实物相折扣的贿赂行为很难及时取证，导致一些企业成功躲避法律的制裁。“中国的商业贿赂现象相当严重，它破坏了公平竞争和正常交易秩序，现在已经到了出台统一的反商业贿赂法的时候。”南开大学教授程宝库说，“从法律角度看，商业贿赂在中国如此泛滥与我国相关立法的缺陷有关。中国现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规6/13定，但是这些法律仍然代替不了专门的反商业贿赂法。”现行的各种分散的规定，并未对商业贿赂行为作专门界定。而事实上，商业贿赂行为与一般贿赂行为相比，在性质上有着明显差异。另外，受贿主体范围局限，导致违法难究。我国现行的刑法理论中，受贿主体只能是国家工作人员或公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。其实，在公有制占优势的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为受贿主体。反商业贿赂法律体系还缺乏会计制度方面法规的有力支持。“目前我国反商业腐败的相关法律中对会计方面的责任没有具体规定，我国会计规则能否像美国那样严格姑且不论，但必须肯定的一点是，任何为商业贿赂而做假账的会计行为，都应承担法律责任”。而且，“反商业贿赂法律体系缺乏海外反腐败的相关规定”。“我国与商业贿赂相关的法律规定的不完善与不合理，势必使大量商业贿赂行为得不到应有的曝光、立案和处罚，同时也意味着商业腐败被发现的几率很低。反商业贿赂法的出台迫在眉睫。”程宝库表示。对话商业贿赂：促进还是阻碍经济发展？主持人：中国经济周刊记者李萌7/13嘉宾：卢建平国际刑法学协会执行委员暨副秘书长、中国法学会刑法学研究会常务理事暨常务副秘书长田文昌北京京都律师事务所合伙人、中国政法大学教授侯国云中国政法大学刑法学教授商业贿赂“吓跑”投资者主持人：从建行、朗讯到花旗，国人知道了外企商业贿赂的来势汹汹，也知道了美国有个海外反腐败法。针对外资的商业贿赂行为我国的法律是如何规定的？为何我们没有抢到发现罪案的先机？有人认为商业贿赂从一定程度上促进经济发展，如何看待此观点？卢建平：我国对于贿赂犯罪一直予以严惩，但是我国刑法对贿赂罪的规定与外国的有所不同。新刑法单独设立“贪污贿赂罪”一章，对受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪作了规定。但在我国刑法中没有受贿未遂的规定。司法实践中认定受贿罪要有两个情节，即国家工作人员实际收受了他人的贿赂，而且有为他人谋取利益的行为。缺少其中一个情节，不能形成回路，受贿罪即不能成立。与其他国家的刑法相比，我国刑法对于受贿罪的规8/13定范围明显偏窄，防线过于靠后。如我国刑法将贿赂狭义地界定为“财物”，而将其他非物质性利益或好处排除在外；在行为表现上只认可“实际收受或给予”，而将“许诺或提议收受、给予”等排除在外；同时还将“为他人谋取利益”作为受贿罪的认定要件之一。这种立法例对于预防和打击贿赂犯罪极为不利。田文昌：我国法律从民事、刑事角度均对商业贿赂问题制定了相应规范。如我国反不正当竞争法规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品；监督检查部门可以对商业贿赂行为处以1万元以上20万元以下罚款并没收违法所得。商业贿赂数额较大或者情节严重的，则进入刑法调整的范围。但由于商业贿赂形式多数比较隐蔽，给案件的调查取证带来较大难度，致使许多案件无法进入司法程序。侯国云：这么多年商业贿赂在我国相当普遍，相关部门却熟视无睹，很可能是因为没有得到上级查处的批示或指令。因为多年来，我国习惯于搞集中整顿，不论什么问题，不到极其严重的程度，就不集中整顿。不集中整顿，就不进行查处。而冠冕堂皇的理由，又是为了发展经济、争取外资，害怕吓跑了外国投资者。事实上，为了发展经济而迁就商业贿赂，不但加重了社会腐败，而且破坏了经济和投资环境，才真有可能吓跑一些外国投资者。9/13颠覆“潜规则”应群起攻之主持人：有人说，中国几千年来形成的商业“潜规则”才是酿成外商高官落马的根本因素，如何看待此观点？企业如何能不向“潜规则”屈服？田文昌：类似的案例我遇到过一些，国内公司中商业贿赂的现象更普遍。这种潜规则的存在是市场环境不成熟的体现，也是欠发达国家中的一种共性问题，其主要的原因是缺乏有效的制约机制。在市场活动中，所谓“正规军打不过游击队”现象正是这种“潜规则”所致，如果仅仅要求企业采取“不屈服”姿态，既不现实，也不够公平。目前我国立法对此已有相应规定，但在立法与执法中有些问题尚值得探讨。例如，在立法中应当更侧重于经济制裁。目前，我们的做法往往是处刑不轻，而经济制裁不足。因此，一些公司常常采取丢卒保车的手段，以个人做替罪羊而保全公司利益，一些外国公司也是这样做的，因此在司法中应当注重对单位受贿的查处。侯国云：向买方送回扣这样的“潜规则”，严格说来是由卖方企业的不正当竞争引起的。那些产品质量次、竞争力弱的企业为了推销产品而给买方回扣，时间一长，惯坏了买方人员，不给回扣的，质量再好也不要。于是，逼得产品质量好、竞争力强的企业也得给回扣。“潜规则”就是这样形成的。竞争力强的企业对这样的“潜规则”深恶10/13痛绝，因为这加大了他们的经营成本和法律风险。竞争力弱的企业，受利益驱动，暗中较劲，推波助澜，竞争力强的企业被夹裹着，想抗拒也抗拒不了。因此，指望企业自己不向这种“潜规则”屈服是办不到的。如果国家不严厉查处，这种“潜规则”永远不会自行消除。因此，消除这种“潜规则”的惟一方法，只能是严厉查处。既要查处卖方，也要查处买方。清净环境要从加大查处力度做起主持人：这么多起引人注目的商业贿赂案的连续发生对我国招商引资环境可能产生哪些影响？我国应当如何构建一个清净公正的市场环境？在立法方面需要注意什么？田文昌：从当前看，大量的贿赂行为以单位的形式出现，某些行业甚至形成了“潜规则”，国家应该加大打击力度，不然，不但破坏我国对外投资环境，这一现象还将蔓延到社会生活的方方面面，后果不堪设想。其中，对单位贿赂行为尤其要加大力度，通过经济手段，使企业自己放弃贿赂，选择合法的竞争方式。但打击的同时一定要重程序、重证据，避免错判而发生负面效应。侯国云：类似事件的发生，肯定会吓跑一些外国投11/13资者。因为现今的投资环境，会使企业进退两难：不搞商业贿赂，产品卖不出去；搞商业贿赂，又面临严厉的处罚。这会使那些守法的投资者望而却步。因此，我国要进一步发展经济，争取外资，必须根除商业贿赂，营造健康的投资环境，而不能单纯靠优惠的税收政策和廉价的劳动力。根除商业贿赂的办法仍然是加大查处力度。在查处的方法上可以借鉴美国的做法：企业自己举报的从轻处罚，被别人举报或者被执法机关查出的，严厉处罚。同时，对举报商业贿赂的单位和个人，要给予重奖。另外，对参于贿赂的双方，要加大经济上的处罚力度，像美国那样处以数百万、数千万的罚款，使其面临倾家荡产的危险，从而不敢轻举妄动。卢建平：从根除腐败、保证公共权力高效廉洁的立场出发，应该在借鉴各国刑法规定、尤其是要根据我国已经签署的联合国反腐败公约的规定，对我国刑法中有关贪污贿赂犯罪的法律条文进行修订，使反腐败的法网更加严密也更加科学有效。具体包括：在管辖权方面，要明确对贿赂犯罪的普遍管辖权；要增设贿赂外国公职人员、国际组织官员罪；适当扩大贿赂的法定含义；取消有关数额的规定；取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”作为构成要件；修改贿赂犯罪既遂的标准，对于许诺、提议给予、收受贿赂的行为也予治罪；统一贿赂犯罪12/13的犯罪客体，考虑对于行贿受贿同罪同罚的可能性；取消贿赂犯罪的死刑规定，增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围。资料：美国公司近年海外贿赂案朗讯公司2016年11月，全球最大的通讯商之一朗讯在沙特阿拉伯触犯海外反腐败法的丑闻被发现。朗讯被揭发向沙特阿拉伯电信部长行贿1500万到2500万美元的现金和礼品。向该部长的行贿还包括为其在西雅图一家顶级癌症治疗中心支付高达200万美元的治疗白血病的费用，朗讯为此得到了沙特阿拉伯政府50亿美元的订单。据称，这也是朗讯在中国自揭丑闻的直接诱因。戴姆勒-克莱斯勒