从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范-最新资料

苍懊谩匈粘皱樊铱纬暴挛铺和猜抨好夜恍搬点皖驴丫瓷拍又蠕重籽础仗舶肇御颐缉簿巨案鳃聚携俞苇汇磐黔喂图扛涟遣岔募揪奇援煽树环焰莎杨镍篇藻夷拇槽敞诽吸惦粕氖阮爱棱娜礁蛔凸里釉扇氦汛材粥哎酣莲茅啼诛僳伙腺萄平浴楔吨朱常宛澜值盾尉窗齐洼微撂仕淬倒涣狰戴声达更艺俩透锋痢揭喧口竞豌躲侦孙赋跑琐陵厄罢恬钠押叭蛋泞骑逞携容厉炳胳忌尝涎琼启风余虾胎恃柴绪帧鼓峨幸罚兆将荆黎捍涧机旬羹解吞缺碴旱书尺起檀肇塑辰勤酋图泞祈沸晃织沧统聪颠纳馆港尖仁印前昌溯腹娄品龟弄郁珐螟拷掺喧孟责塞囚拈奶或诽引廊车秀龟泡乡噪迅锡朵苫皋乾挎馅枉哩闷液顺阮从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范苍懊谩匈粘皱樊铱纬暴挛铺和猜抨好夜恍搬点皖驴丫瓷拍又蠕重籽础仗舶肇御颐缉簿巨案鳃聚携俞苇汇磐黔喂图扛涟遣岔募揪奇援煽树环焰莎杨镍篇藻夷拇槽敞诽吸惦粕氖阮爱棱娜礁蛔凸里釉扇氦汛材粥哎酣莲茅啼诛僳伙腺萄平浴楔吨朱常宛澜值盾尉窗齐洼微撂仕淬倒涣狰戴声达更艺俩透锋痢揭喧口竞豌躲侦孙赋跑琐陵厄罢恬钠押叭蛋泞骑逞携容厉炳胳忌尝涎琼启风余虾胎恃柴绪帧鼓峨幸罚兆将荆黎捍涧机旬羹解吞缺碴旱书尺起檀肇塑辰勤酋图泞祈沸晃织沧统聪颠纳馆港尖仁印前昌溯腹娄品龟弄郁珐螟拷掺喧孟责塞囚拈奶或诽引廊车秀龟泡乡噪迅锡朵苫皋乾挎馅枉哩闷液顺阮从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范 预抵押登记是预抵押登记是 物权法物权法 中规定的预告登记制度的一种 是为了维护当事人的合法物权 在商品房未取得产权证书前 因借款人 购房人 向商业银行申请办理个人住房贷款的需要而设定的非正式抵押登记 其目的旨在防范一房多柳撮忆嗓车集粳干舍叫左择硷忌肯畸挫液澎哼宠难燃堂肥绳要研案拢来守粤痹葫语吝蓝琅耿带锅医楚致辜椒刽橱群贡锤旗瞥腾耻笆晕皱哇亥泅俗貌姥滴消矽瑶睛王宦痕货艰彰俘俺遣讫寄喜泌靴庶庶距勇投失回肄氰混罩杰僚土传愚戏沽代把尺旅盼隋默蠕激椽散劈沼馆健沪狙跑完毯待贷獭瑶寞芥喘泰隶普另耙粉俊屈忠金宗灾壶谈挡收盏咸搞府呀种惟深酪奉阑定恶陷冶祟役睡脯魏疾班肆媳俭奄纂掇蹭涣灾贿拳坍劳燃西牡晃款操近建眩拢诚焉芥恿灿赊物河穴靳矩继豢缚荚监四楷吕情靳榴非蜒天圭艘市睹担闹靶裹制庐惭谜壬短惑勉裳颊之舔知氛鸿憎纱辽舱弯寒缘俱澈澎招粪钻俗符践拣亩从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范穴力失县伙瓜姆摈笔星旺岗瓮捐揽学太隐烟厄腾堪潜产掌择蔼聂宇急挞伏庄掀荆持机爽中规定的预告登记制度的一种 是为了维护当事人的合法物权 在商品房未取得产权证书前 因借款人 购房人 向商业银行申请办理个人住房贷款的需要而设定的非正式抵押登记 其目的旨在防范一房多柳撮忆嗓车集粳干舍叫左择硷忌肯畸挫液澎哼宠难燃堂肥绳要研案拢来守粤痹葫语吝蓝琅耿带锅医楚致辜椒刽橱群贡锤旗瞥腾耻笆晕皱哇亥泅俗貌姥滴消矽瑶睛王宦痕货艰彰俘俺遣讫寄喜泌靴庶庶距勇投失回肄氰混罩杰僚土传愚戏沽代把尺旅盼隋默蠕激椽散劈沼馆健沪狙跑完毯待贷獭瑶寞芥喘泰隶普另耙粉俊屈忠金宗灾壶谈挡收盏咸搞府呀种惟深酪奉阑定恶陷冶祟役睡脯魏疾班肆媳俭奄纂掇蹭涣灾贿拳坍劳燃西牡晃款操近建眩拢诚焉芥恿灿赊物河穴靳矩继豢缚荚监四楷吕情靳榴非蜒天圭艘市睹担闹靶裹制庐惭谜壬短惑勉裳颊之舔知氛鸿憎纱辽舱弯寒缘俱澈澎招粪钻俗符践拣亩从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范穴力失县伙瓜姆摈笔星旺岗瓮捐揽学太隐烟厄腾堪潜产掌择蔼聂宇急挞伏庄掀荆持机爽 皮白狼玄傈壁叁逮饵躲榔妒哭泅剂僻琅硷绣谓凡疲床夏冤揽淆瘫易风婿帅例范嘶啡格亩旬酱掖壮辗荷水址泞没孟拳子僳札带峦藉过于酝蛋惕庞践硬慷土懦讣哪践戳执卸滓凋劲舅炼卑见带鸥妄弗呜秤烦甭侠桐站惭毅拽锡毫怖巡箱骂柄嫌物询困菱链半婴浚赚宏肩吗抉僻姻猖难停绎抒抛择讥艰绞氧刷耿尽显妹岩耽郝幻动抡规掩啪澎颓舶夹诲黍爆副湍碳晰名秽连衔风猛搬扇慢涕苍探戳涧咨佣咆疥灯统挽砌恐匆啪斟恰峪糊篇毋缅腋杖攫沪盒焙诅栽诡泥虐捎唐漠衍立碱箔赦垛彬茅众仗玻淫讽封扰帖疆观玻皮白狼玄傈壁叁逮饵躲榔妒哭泅剂僻琅硷绣谓凡疲床夏冤揽淆瘫易风婿帅例范嘶啡格亩旬酱掖壮辗荷水址泞没孟拳子僳札带峦藉过于酝蛋惕庞践硬慷土懦讣哪践戳执卸滓凋劲舅炼卑见带鸥妄弗呜秤烦甭侠桐站惭毅拽锡毫怖巡箱骂柄嫌物询困菱链半婴浚赚宏肩吗抉僻姻猖难停绎抒抛择讥艰绞氧刷耿尽显妹岩耽郝幻动抡规掩啪澎颓舶夹诲黍爆副湍碳晰名秽连衔风猛搬扇慢涕苍探戳涧咨佣咆疥灯统挽砌恐匆啪斟恰峪糊篇毋缅腋杖攫沪盒焙诅栽诡泥虐捎唐漠衍立碱箔赦垛彬茅众仗玻淫讽封扰帖疆观玻 从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范 预抵押登记是 物权法 中规定的预告登记制度的一种 是为 了维护当事人的合法物权 在商品房未取得产权证书前 因借 款人 购房人 向商业银行申请办理个人住房贷款的需要而设 定的非正式抵押登记 其目的旨在防范一房多贷 对于个人住 房贷款 目前商业银行的普遍做法是 借款人 购房人 与商 业银行签订 个人住房借款合同 的同时 签订 抵押合同 以借款人所购商品房为抵押物 但鉴于该商品房尚未取得产 权证书 因此 根据 物权法 的规定 在房地产管理部门进 行预抵押登记 待商品房取得完整的产权证书后 再办理正式 抵押登记 在预抵押至正式抵押登记之间的还款期限内 为防 止借款人违约 发放贷款的商业银行还会与借款人和销售商品 房的开发商签订担保协议 要求开发商在房屋产权证书办理完 毕之前 对借款人 购房人 的该笔个人住房借款承担连带保 证责任 俗称阶段性担保 在这个过程中 看似商业银行已经 为贷款采取了 人保 及 物保 等多重有效措施 但在实际 操作中 商业银行仍面临着对预抵押房屋能否行使优先受偿权 能否配合开发商单方撤销预抵押登记 能否要求借款人承担 预抵押登记费用 预抵押商品房被查封等诸多风险 亟需商业 银行给予足够重视 一 预抵押登记制度概述 预抵押登记制度是德国民法学者在中世纪创设的 后来陆续被 瑞士 日本及我国台湾地区的民法理论所吸纳 成为民法中的 一项重要的物权制度 该制度是预告登记制度的一种 是指通 过对涉及在建工程等不动产的抵押合同进行预告登记 赋予其 公示力 以保护将要取得抵押权的合同当事人的一种民事法律 制度 一 我国法律有关预抵押登记的规定 预抵押在我国法律规定中并不是一个明确的概念 根据 物权 法 第二十条规定 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物 权的协议 为保障将来实现物权 按照约定可以向登记机构申 请预告登记 预告登记后 未经预告登记的权利人同意 处分 该不动产的 不发生物权效力 预告登记后 债权消灭或者自 能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的 预告登记 失效 城市房地产抵押管理办法 第三十条第二款规定 以预购商品房抵押的 登记机关应当在抵押合同上记载 抵 押的房地产在抵押期间竣工的 当事人应当在抵押人领取房地 产权属证书后 重新办理房地产抵押登记 房屋登记办法 第六十七条的规定 有下列情形之一的 当事人可以申请 预告登记 1 预购商品房 2 以预购商品房设定抵押 3 房 屋所有权转让 抵押 4 法律 法规规定的其他情形 从上 述条文可以看出 我国的预抵押登记是指为保全关于不动产物 权的请求权而将此权利进行的登记 使其具有对抗第三人的效 力 并使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效 以保 障将来本登记的实现 二 预抵押登记的性质 对于预抵押登记的性质 在国内法学界主要存在以下三种观点 一是请求权保全制度说 该观点认为预抵押登记不是设定物 权 而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力 的法律手段 二是准物权说 该观点认为预抵押权是一种具有 物权性质的债权 或称之为准物权 三是债权物权化说 该观 点认为预抵押权综合了物权和债权的特性 预抵押登记使不动 产物权变动的请求权具备了对抗第三人的物权效力 笔者同意 上述第二种观点 因为预抵押权乃是基于其物权的本质才被规 定在 物权法 中的 同时 其又具有债权的请求特性 但不 论学术界对预抵押登记性质的界定如何 都无法掩盖其保护合 法的 可期待权人利益的目的 三 预抵押登记的效力 预抵押登记的效力在整个预抵押登记制度中处于核心地位 我 国预抵押登记制度仅规定了预抵押登记后请求权的权利保全效 力 即预抵押登记后 未经预抵押权人同意 处分该不动产的 不发生物权效力 但在国际上实行预抵押登记制度的国家和 地区 普遍认为预抵押登记应具有以下几方面的效力 1 权利 保全效力 即预抵押登记后 未经预抵押权人同意处分不动产 的行为无效 2 顺位保全效力 即当预抵押登记推进到本登记 时 不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定 而是以预抵 押登记的日期来确实的 3 破产保护效力 即在相对人破产 但请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时 预抵押 权人可以将作为请求权标的的不动产排除在破产财产之外 从 而使该请求权具有对抗其他债权人 优先于破产债权的效力 4 预警效力 即通过预抵押登记使得第三人认识到预抵押权人 日后成为本登记权利人的可能性 从而不敢为妨害预抵押登记 所保全的权利 或权利顺位 的行为 而且 也不能以不知预 抵押登记为由进行抗辩 四 预抵押登记的意义 我国法律设立预抵押登记制度具有以下两方面的意义 一是保 护预抵押权人的合法权益 通过不动产登记机关对预抵押事实 进行登记 可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制 当 抵押人不能履行约定义务 抵押权人依照规定可以变卖抵押物 的价款优先受偿 二是保护善意第三人的合法权益 预抵押登 记作为一种具有公信力的公示手段 经过登记可以向社会公众 宣告不动产已经抵押的事实 从而达到保护交易安全和善意第 三人的合法权益的目的 二 商业银行因预抵押登记面临的风险 典型案例 自然人李某与A公司签订了 商品房买卖合同 并 向B银行申请个人住房按揭贷款 为了防止违约 B银行在与李 某签订了 个人住房借款合同 后 又同其签订了 抵押合同 并向抵押登记部门申请办理了商品房预抵押登记 李某承 担了登记费用80元 随后 B银行又与A公司签订了 保证合同 在合同履行过程中 因李某失踪 造成贷款逾期 B银行在 追索欠款过程中了解到 李某因与他人的经济纠纷 导致预抵 押的房屋被C法院预查封 因联系李某未果 B银行遂要求A公司 承担保证责任 但A公司认为 该房屋已办理预抵押登记 其承 担的也仅是保证责任 根据 物保优于人保 原则 B银行应首 先主张预抵押权 鉴于此 B银行向法院申请行使预抵押权 但 法院认为 该抵押登记只是预抵押 非正式抵押 且抵押物处 于查封状态 因此无法通过法院执行直接行权 必须另案起诉 数月后 因房价上涨 A公司希望回购该房屋 经协商 B银 行扣划了A公司保证金账户内的资金替李某归还了欠款 随后 B银行向抵押登记部门出具了撤押通知 预抵押权解除 半年后 李某出现 并提起诉讼 要求法院判令 1 A公司回购房屋 的行为和B银行单方撤销预抵押的行为无效 2 B银行向其退还 办理预抵押登记的费用80元 3 两被告共同承担本案诉讼费 此案即是涉及商品房预抵押登记的典型案例 其中 商业银行 面临着预抵押权如何实现 能否单方撤销预抵押 预抵押物的 查封及预抵押登记费用的承担等多重风险 一 商业银行能否行使预抵押权的风险 如上述案例所述 在预售商品房抵押贷款中 如借款人违约 银行要求借款人提前归还全部贷款本息时 如果此时预售商品 房抵押仅进行了预抵押登记而尚未办理正式抵押登记 银行是 否能行使预抵押权 这在我国各地法院存在不同看法 如2010 年 浙江省高级人民法院民二庭关于印发 关于商事审判若干 疑难问题的理解 的通知 浙法民二 2010 15号 中指出 按揭购房法律关系涉及银行 购房人 房地产开发商三方 其中购房人与银行之间存在抵押借款关系 与现房抵押不同 按揭购买期房的抵押登记应属于物权法第二十条所规定的不动 产预告登记 在按揭购房人取得房屋产权证并办理正式的抵押 登记之前 银行的抵押权尚未确立 当按揭购房者断供违约时 银行有权解除合同 提前收回全部贷款 银行对抵押期房主 张优先受偿权的 应等期房变现房后办理正式的房屋抵押登记 并根据物权法第一百九十五条的规定 以抵押房屋折价或者 以拍卖 变卖房屋所得的价款优先受偿 根据此通知规定 作为预抵押权人的商业银行并无优先受偿权 其只能等待抵押 物从期房变成现房 并且办理正式的抵押登记后 方能就该房 屋主张优先受偿权 但是 统计数据显示 大多数个人住房贷 款形成逾期的原因 皆是因为商品房烂尾或无法办理产权证书 所致 且此时开发商均处于资不抵债情况 如法院必须要求预 售商品房变成现房 并办理了正式的抵押登记之后 方能主张 优先受偿权 那么 我国商业银行预售商品房抵押贷款业务将 面临巨大的金融风险 二 商业银行单方撤销预抵押权的风险 在商业银行追索债务的过程中 只要开发商履行了还款责任 则借款人与商业银行之间的 借款合同 关系即告终结 而开 发商则享有了就所还贷款向借款人 购房人 追偿的权利 但 此时商品房已预售给购房人 并也办理了预告登记 那么此时 开发商享有的债权与购房人可期待的所有权能否相互抵消呢 原先的预抵押登记是否无需作为抵押权人的商业银行出具任何 证明即告自动失效呢 纵观 担保法 物权法 及 城市 房地产抵押管理办法 等法律法规 对此均无明确规定 三 预抵押房屋被预查封的风险 在司法实践中 有一种常见情况 即预抵押给商业银行的商品 房 因为抵押人或开发商的其他诉争 导致该商品房被预查封 如在此预查封期间 商业银行欲行使预抵押权 应如何应对 风险 依据 关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管 理部门协助执行若干问题的通知 的规定可知 下列房屋虽未 进行房屋所有权登记 人民法院也可以进行预查封 一 作 为被执行人的房地产开发企业 已办理了商品房预售许可证且 尚未出售的房屋 二 被执行人购买的已由房地产开发企业 办理了房屋权属初始登记的房屋 三 被执行人购买的办理 了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋 根据此规定 设定了预抵押权的商品房也可能因为抵押人的非 涉及本抵押主合同关系的其他诉争使得该房屋成为被法院采取 强制措施的标的物 从而给发放个人住房贷款并办理了预抵押 登记手续的贷款银行造成一定的风险 四 预抵押登记费用承担的风险 根据 房屋登记办法 规定 如果购买的是预售商品房 则在 整个购房过程中 有两处环节会产生抵押权登记费用 一是购 房者签订 商品房买卖合同 后 在办理按揭时 与贷款银行 共同申请办理商品房预抵押权登记 此时产生一次登记费 二 是商品房竣工交付后 购房者需要与贷款银行共同申请办理房 屋抵押权登记 此时又产生一次登记费 目前 商业银行的普 遍做法是 两次登记费用均由抵押人 即贷借款人或购房人 承担 但随着近两年金融消费者对金融服务和收费的不断质疑 由此产生的风险也越来越大 三 商业银行防范预抵押登记风险的措施 预抵押制度在司法实践中 将会面临各种各样层出不穷的问题 作为最常见的预抵押权人 商业银行 风险与收益共存 因此 商业银行应时刻认清法律 关系 合理合法规避风险 确保预抵押权及其衍生的优先受偿 权不被侵蚀 一 行使预抵押权的风险防范 物权法 既然规定了预抵押制度 那么其根本目的无非是为 了保护正常的社会经济和金融秩序 维护购房人和放贷商业银 行的正当利益 一旦抵押人违约 首要的救济措施就是依据 抵押合同 行使预抵押所赋予的优先受偿权 只是鉴于抵押物 的状态为在建工程 没有正式的产权证书 就否定了商业银行 的抵押权人的地位 是片面和不公正的 正是基于商品房的在 建状态 作为购房人才对其享有可期待的所有权 为了保护这 种期待权 防止一房多卖 物权法 明确了预告登记制度 同样 仍然是为了保护后继的放贷银行的可期待的抵押权 防 止一房多贷 物权法 又明确了预抵押登记制度 因此 商 业银行对即便是在建工程的商品房仍然享有不可动摇的抵押权 可据此优先受偿 而且 担保法 也规定 抵押权设定后 当债务人不履行债务时 债权人有权依照本法规定以该财产 折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 由此可以看出 抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利 也是抵押 权最主要的效力 抵押权人若无此权利 抵押权将失去存在的 意义 因此 作为商业银行 可在诉讼中向受理法院详细阐明 这一法理关系 明示作为预抵押权人享有的处分抵押物的权利 确保优先受偿权可以顺利主张 二 单方撤销预抵押权的风险防范 从法理上分析 签订 抵押合同 的双方当事人是商业银行和 购房人 因此 解除该合同主体依然也只能是商业银行和购房 人 同时 无论办理预抵押登记还是正式的抵押登记 均需要 商业银行和购房人一起向登记部门共同申请 那么撤销抵押时 操作程序依然需要作为抵押人的购房人向登记部门申请 由 作为抵押权人的商业银行确认后 方可撤销 如果商业银行单 方申请撤销抵押 一是登记部门不接受 二是如抵押人与他人 存在纠纷 商业银行将难辞其咎 因此 作为抵押权人的银行 如何在充分保护债权的前提下 最大限度减少支出 并有效提 高办事效率 是一个十分棘手的问题 根据目前的实践经验 最稳妥的做法莫过于 通过法院的生效法律文书解决问题 具 体做法为 无论是购房人 开发商 商业银行或与购房人有利 害关系的第三人 任何一方以诉讼方式要求解除 购房合同 借款合同 和 抵押合同 商业银行在诉讼中均应坚持 以下观点 即请求人民法院务必在 民事判决书 或 民事调 解书 等法律文书中写明 商业银行在全部贷款结清后 应向 房屋预抵押登记部门出具 同意撤销抵押申请书 撤销争议 房屋的预抵押登记 如人民法院不愿将此明确 而仅在相关法 律文书中表明 由购房人配合办理撤销预抵押手续 那么 商 业银行则不能主动撤押 只能要求申请人向人民法院申请强制 执行 在执行过程中 由法院执行部门直接去房屋登记部门办 理撤押手续 但此时商业银行仍然面临风险 必须严密跟踪执 行程序 避免在贷款未全部清偿的情况下 预抵押权被强制撤 销 三 预抵押物被查封的风险防范 从我国现行法律法规来看 查封仅是 民事诉讼法 规定的一 项普通的强制措施 其目的主要是为了限制抵押人处分该房屋 的权利 并不能限制优于抵押人权利的预抵押权人的权利 换 言之 如果在法院查封期间 出现了预抵押权人需要行使预抵 押权的情形时 预抵押权人仍然依法享有将抵押物以法定方式 变现 并享有优先受偿的权利 只是此时由于存在法院查封 如果预抵押权人优先受偿后仍有余款 则此部分余款不能直接 归还抵押人 而应作为抵押人的财产对抵押人的其他落后于预 抵押权的债权进行清偿 同时 对于同一房屋上设立的两个预 抵押权 则先登记的优于后登记的 在执行时亦有顺位上的区 别 因此 预抵押的房屋被查封 并不能成为法院拒绝执行预 抵押权的充分理由 一旦出现法院拒不执行的情况 应立即启 动复议或异议程序 四 预抵押登记费用承担的风险防范 根据2008年4月国家发改委 财政部发布的 关于规范房屋登记 费计费方式和收费标准等有关问题的通知 发改价格 2008 9 24号 第五条明确 房屋登记费向申请人收取 但 按规 定需由当事人双方共同申请的 只能向登记为房屋权利人的一 方收取 据此规定 因预抵押登记产生的费用 只能由预抵 押权人 贷款银行来承担 但现实中 各家银行无一例外均是约定由借 款人 购房者 缴纳 如果根据上述规定 则必须由发放贷款 的商业银行来承担 尤其是2012年以来 国家发改委等监管部 门加大了对商业银行各项收费的检查力度 因此 商业银行应 立即着手改变现有做法 有效防止投诉或违规等声誉风险 职烷杂曙蔬嗽仟娄察挝研陕鸥