国际商法实务(第二版）第九章工业产权法

第九章 工业产权法,授课教师：XXX,知识目标,能力目标,了解工业产权的特点和相关的国际法律，掌握专利、商标、专有技术的相关法律内容。,熟悉掌握专利、商标等的获得方法。,先行案例,这些不能卖了？,这些呢？,第一节 商 标 法,商标(Trademark)是商品生产者或经营者为了使自己生产或经营的商品与他人的同类商品相区别,而在其生产、制造、加工、经销的商品上所加的特殊标志。,一、商标法概述,商标,1. 商标的概念,2. 商标的种类,（1）根据商标构成要素的不同，可以分为文字商标、图形商标和组合商标三种。,（2）根据商标使用者的不同，又可以分为制造商标和商业商标。,3 商标的作用,（1）商标能区别同类商品的不同生产者或经营者，能标示商品的来源。,（2）商标能够表示和保证商品的质量。,（3）商标能引导消费者选购商品，使消费者能认牌购货或选牌购货，以选购到自己称心如意的商品。,（4）商标还能起到明显的广告作用。,商标法的概念,商标法（Trademark Law）是规定商标的组成、注册、管理和商标专用权的保护等法律规范的总称，有广义和狭义之分。广义的商标法是指有关商标立法及商标法律制度的总称；而狭义的商标法则是指以商标法命名的专门的商标法典。,中国全国人大常务委员会于1982年8月23日通过并颁布了中华人民共和国商标法，该法于1993年2月22日第一次修正，2001年10月27日第二次修正，最新修正的商标法于2001年12月1日起施行。,二、商标权的取得,两种不同的商标权取得制度,1. 使用在先来确定商标权的非注册制度,这主要是英美法系国家所采用的商标权取得制度。他们认为，商标只有通过使用才能起到区别标记的作用，商标权的产生也只能取决于有关商标在商业上的实际使用，商标权应该赋予在商业上首先使用有关商标人。也就是说，在这种制度下，商标权的取得完全取决于有关商标的首先使用，依法注册不能影响商标权的存在，更不能创立商标权。依法注册只是增强了商标权的法律效果，只是在法律上给予了有关商标权以更充分的救济。,2. 以注册在先来确定商标权的注册制度,这是目前国际社会大多数国家所采用的商标权取得制度。商标权的产生取决于有关商标的依法注册，商标权属于有关商标的首先注册人。也就是说，依法注册是一项商标取得商标专用权的必要充分条件。首先依法申请注册有关商标的注册人即取得完全的商标专有权，其他任何人不得以其最先使用该项商标为理由而对该有关商标权提出异议。而且，有关商标一经依法注册，有关的商标权即受到严格的法律保护，任何人，即使是那些最先使用该项商标的人也不能再擅自使用该项商标于同类商品。,如现行的法国商标法就明确规定，商标的所有权只能通过首先有效的申请注册而取得，仅凭使用商标这一事实本身并不能产生任何权利。中华人民共和国商标法也基本上是采用了这种依法注册的商标权取得制度，即以申请注册作为取得商标权的法定条件。只有按照中华人民共和国商标法的要求，依法申请注册以后才能取得有关商标的专用权，才能受到法律的有效保护。而且，有关审批机关都是以申请注册在先的原则来确定商标权，以使用在先来确定商标权作为例外，即在一般情况下都是赋予首先申请注册的注册人以商标权，只有在两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请注册时，才由审批机关作为例外考虑赋予首先使用有关商标的申请人以商标专有权。,商标注册的申请,1. 商标注册的概念,商标注册是指商标使用人依法向商标主管机关申请商标注册，经审核批准后，由商标主管机关将该核准注册的商标载入商标注册簿，并向申请人发给商标注册证的行为。,2. 商标注册的程序,（1）应由申请人或其代理人向商标主管部门提交依法制作的注册申请书，具体载明申请人和使用商标的有关商品的详细情况。,（2）按规定填报商品分类表。,（3）依法报送商标图样。申请人在递交注册申请书的同时，必须按规定报送申请注册商标的图样。,（4）提交其他有关文件。,（5）依法交纳注册费用。,各国商标法的规定英国的商标法中，既有判例法，又有成文法。对于没有注册登记的商标，只能受到判例法的保护。如果有关商标被他人仿冒，商标权人就只能基于判例法提出仿冒之诉，请求给予法律救济。对于那些已经依法注册登记的商标，却可以同时受到判例法和成文法的保护。如果这种商标权受到侵犯，商标权人既可以依判例法提起仿冒之诉，也可以依成文法提起侵权之诉。根据美国现行商标法的规定，商标注册是享有商标权的初步证据。而且，虽然任何人都可以在有关商标批准注册后5年内提出异议，有权要求宣告该有关商标注册行为无效，但如果5年的期限已经届满，任何第三人就都无权再对有关注册商标提出异议，该有关商标注册人即成为无可争议的商标权人。,商标注册的审批,1. 形式审查与实质性审查,形式审查制度，即规定商标主管机关只对申请文件是否齐全、申请手续是否完备等形式要件进行审查。实质审查制度，即还要求商标主管部门对有关注册申请是否具备商标法所规定的实质要件进行审查。,2. 实质性审查的内容,（1）审查注册申请人是否享有申请注册商标的权利，或是否具有申请商标注册的资格。,（2）审查商标内容是否符合法律规定。,（3）审查商标内容是否具有显著特征，是否与其他注册商标或注销不满1年的注册商标相混同。,三、商标权的行使和保护,商标权的行使,商标权人有权使用该项注册商标和禁止他人未经许可在相同或类似的商品上使用与该注册商标相同或者近似的商标。综观世界各国商标立法的规定，商标权人可以通过自己亲自使用注册商标、或许可他人使用其注册商标和将其注册商标转让给他人等三种方式来行使其商标权。,1. 商标权人亲自使用其注册商标,商标权人可以将其所有的注册商标依法使用于其生产或经营的商品之上，以发挥该注册商标的经济作用，获取预期的经济效益。商标权人自己亲自使用注册商标是其行使商标权的主要内容。商标权人通常都是基于其生产经营上的需要才申请某项商标，经注册登记，取得商标权以后，自然主要是用于其生产经营的商品。,2. 许可他人使用其注册商标,世界各国的商标立法一般都允许商标权人在自己亲自使用其注册商标的同时，通过签订合同许可他人使用其注册商标，并为此确立了极为严密的商标使用许可制度。商标权人的这种权利通常被称为特许权，这种特许权的行使通常都是通过签订许可证合同来进行的。,商标使用许可证合同是商标权人与被许可人为确立商标使用许可关系而达成的书面协议，通常包含有以下内容：,（1）载明合同名称和双方当事人的详细情况。（2）被许可使用的注册商标的详细情况，以及许可使用的方式、期限和地区范围。（3）保证商品质量的有关条款。（4）双方当事人的合同权利和义务，以及违约责任。（5）商标使用费的计算及其支付方法。（6）合同的变更和解除条件等。,基于商标使用许可关系中被许可人所享有的使用权程度的不同，一般可以分成以下四种不同的使用许可方式：,（1）独占许可（Exclusive Licence）,（2）排他许可（Sole Licence）,（3）一般许可（General Licence）,（4）可转让许可（Transferable Licence）,3. 将注册商标转让给他人,将注册商标转让给他人是转让注册商标所有权的行为。,在具体的商务实践中，注册商标的转让一般通过两种方式来实现。一种是基于继承合并关系的发生而产生的继承转让；另一种是基于当事人双方所签订的转让合同而产生的合同转让。其中合同转让是注册商标转让中最主要的法律形式，多数注册商标的转让都是通过双方当事人签订转让合同来进行的。,商标权的保护,商标权人对其注册商标享有充分分配和完全使用的权利，享有禁止他人未经许可而使用其注册商标的权利。不管商标权人采用什么方式来行使其商标权，都可以受到有关商标立法的严格保护。其他任何人如果未经商标权人的许可而盗用或冒用其注册商标，即构成侵犯商标权的行为，应承担因此而引起的法律责任。,对于一般的侵权行为，商标权人可以依法请求工商行政管理部门对商标侵权行为进行制裁；也可以直接向人民法院起诉，或在不服工商行政管理部门的制裁决定时向人民法院起诉，请求人民法院依法予以处理。对于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒他人注册商标，包括伪造、擅自制造和销售他人注册商标标识，情节严重，已构成犯罪的，商标权人或其他任何第三人都可以向工商行政管理部门或检察机关控告和检举，由国家司法审判机关对有关人员依法追究刑事责任，给予刑事处罚。,商标权国际保护制度1883年签订的保护工业产权巴黎公约1891年签订的商标国际注册马德里协定1967年签订的成立世界知识产权组织公约1973年签订的商标注册条约1994年签订的与贸易有关的知识产权协定中国于1984年12月19日向世界知识产权组织递交了保护工业产权巴黎公约的加入书，从1985年3月19日起，成为巴黎公约的当事国。除中国加入公约时对公约第38条第1款所作的保留以外，公约的其他规定全部适用于中国。中国政府还于1989年7月4日向世界知识产权组织递交了商标国际注册马德里协定的加入书，并从1989年10月4日起成为马德里协定的成员国。,四、商标权的消灭,因期满而消灭,商标权只能在法律所规定的期限内有效。,虽然各国商标立法又都同时规定了注册商标有效期限的续展制度，即规定注册商标有效期满，商标权人需要继续使用时，可以依法续展，但又大都规定了较为严格的续展手续。,根据世界各国商标立法的规定，如果商标注册人或商标权人在有关注册商标的有效期限届满后，不再交纳有关费用，或不再依法办理续展手续，该有关的注册商标就会被商标主管部门依法注销，该有关注册商标的专用权就会因此而消灭。,因申请注销而消灭,注册商标是一种特殊财产，商标权是一种特殊的财产权，各国商标立法都明确规定，允许商标注册人或商标权人依法处分其商标权，允许商标权人在商标权的有效期限届满前，即有效期内依法申请注销有关注册商标。,因撤销而消灭,为了加强对注册商标的管理，监督注册商标的正确使用，监督使用注册商标的商品质量，保障消费者的利益，各国商标立法都规定有严格的商标管理制度，对违反商标管理法规的行为都规定有相应的处罚措施，并可由商标主管机关依法撤销有关注册商标。此外，对于已经注册的商标存在的争议时，商标评审委员会也可以根据有关情况，做出撤销有争议的注册商标的决定。有关注册商标被商标主管部门依法予以撤销以后，该注册商标的专用权也因此而消灭。,第二节专利法,一、专利法概述,专利,专利（Patent）是指国家主管机关依法授予发明创造人的专有权利。,基于其具体内容的不同，一般都将专利区分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利等三种不同的类型。发明专利是国家主管机关依法对某项技术发明所授予的专利；实用新型专利是国家主管机关依法就某项对产品的形状、构成或者其结合所提出的适于实用的新技术方案所授予的专利；而外观设计专利则是国家主管机关依法就某项对产品的外观所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计所授予的专利。,专利法的概念,专利法（Patent Law）是指国家确认发明创造人或其权利继受人对其发明创造享有专有权，并规定其权利义务内容的法律规范的总称。,1474年威尼斯就颁布了世界历史上第一部具有近代特征的专利法1624年英国制定了第一部现代意义上的专利法垄断法规1790年美国制定颁布专利法1791年法国制定颁布专利法1812年俄国制定颁布专利法1820年西班牙制定颁布专利法,西汉时期 专利法的萌芽1898年清政府总理各国事务衙门颁布了振兴工艺给奖章程1912年12月中华民国政府的工商部公布实施奖励工艺品暂行章程1944年重庆国民党政府公布了中国历史上第一部较为完整的现代资本主义性质的专利法1950年政务院颁布了保障发明权与专利权暂行条例和保障发明权与专利权暂行条例实施细则1963年国务院发布了发明奖励条例和技术改改进条例1984年由全国人民代表大会常务委员会审议通过并颁布了中华人民共和国专利法1985年由国务院批准，中国专利局又公布了中华人民共和国专利法实施细则1985年由全国人民代表大会常务委员会批准参加了保护工业产权巴黎公约1992年9月4日又通过了经过修改的中华人民共和国专利法1993年9月15日，中国政府向世界知识产权组织递交了专利合作条约的加入书2000年8月25日中华人民共和国专利法被第二次修订2009年7月1日新中华人民共和国专利法生效,二、专利权的取得,专利的申请,专利权的取得以专利主管机关依法审核批准为前提。一项发明创造要取得专利权，获得专利法的保护，就必须由发明创造人或有关发明创造的所有人依法向专利主管机关提出申请。专利申请人必须按照专利法所规定的程序和要求进行。而且，一般都要求采用书面形式，专利主管机关一般不接受口头形式或其他非书面形式提出的请求或进行的其他申请行为。申请人提出专利申请，必须依法作成并提交专利请求书、说明书、权利要求书、摘要等各项申请文件。,1. 请求书。,专利申请人提出专利申请，首先必须提交请求书。请求书应按专利主管机关所要求的格式制作，应写明：发明创造的名称；发明创造人的姓名；申请人的国籍、姓名或名称、地址，申请人是单位的，还应写明法定代表人的姓名和职务；申请人是企业或其他组织的，应写明法定代表人的姓名和职务；申请人是企业或其他组织的，应写明其总部所在的国家；申请人委托有关专利代理机构的，应写明专利代理机构的名称、地址及代理人的姓名；要求优先权的，应注明有关事项等，并应由申请人或其代理人签名或盖章。最后还应注明所附文件的清单。各国立法一般都采用”一发明、一申请”的原则，即规定一份申请书只能申请一项专利，同时就几项发明创造申请专利的，必须分别填写和提交专利请求书，分别办理有关申请手续。,2. 说明书。,申请人提出专利申请，必须用书面形式对其要求申请专利的发明创造作出清楚完整的说明，并以该项发明创造所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该项发明创造为标准。,3. 权利要求书。,申请人申请专利必须用书面形式明确其权利要求，即其请求保护的权项或范围。而且，专利主管机关也只是根据申请人所提出的要求授予专利权并给予法律保护。有关申请被批准后，专利权人也只能依据要求书中所要求的权项或范围主张权利并请求法律保护。申请人制作权利要求书必须以说明书为依据，所要求保护的权项不能超出说明书的范围。,5. 其他文件,基于有关的具体情况，申请人可能还得依法提交以下文件，如申请人是基于转让或继承而承得专利申请权，并提出申请的，必须同时提交受让或继承证明；委托代理人提出申请并办理申请事宜的，应提交按规定格式填写的授权委托书；外国人或外国企业出具的授权委托书还应依法办理公证和认证手续；要求优先权的，应提交有关的证明文件；要求享有新颖性优惠期的，必须提交有关会议组织举办单位出具的有关证明文件；外国人或外国企业申请专利时，一般还应提交国籍证明、企业或组织的总部所在地的证明，以及存在互惠关系的证明等文件。,4. 摘要,申请人应就申请时提交的请求书和说明书提出摘要，以简要说明有关发明创造所属的技术领域、发明创造所要解决的技术问题以及主要技术特征和主要用途等内容，使专利主管机关便于进行专利公告和检索等管理。,专利申请的审批,专利主管机关收到专利申请人提交的有关申请文件以后，一般都要对有关申请进行审查，认为符合专利法所规定的形式要件和实质要件的，经过一定程序，即作出批准申请授予专利权的决定，发给专利证书并将有关事项予以登记和公告。,至于专利主管机关审查专利申请时应采取的形式和所要审查的内容，各国专利法的规定不尽相同，形成了形式审查、实质审查和延迟审查等三种不同的审查制度。,1. 形式审查制度,形式审查制度，又称登记制度，是专利制度中一种最古老的审查制度，在实行专利制度的初期运用得比较普遍。目前只有意大利、西班牙、比利时、瑞士等少数国家仍然采用这种审查制度，而且像意大利和瑞士等国，也只是对发明的工业实用性进行形式审查。,在实行这种审查制度的国家，专利主管机关在收到专利申请以后，一般只做如下审查:是否符合法定申请手续；是否备齐了专利法所规定的申请文件，如属于继承人或受让人申请的，是否提交了继承或转让的证明文件；是否交纳了申请费用；申请是否符合法定授予专利权的范围等事项。只要符合这些形式要件，就可以登记，并授予专利权。这种审查制度的最大优点就是审批手续简便、及时和迅速。但基于这种制度所批准的专利，有时水平不同，质量不稳定。许多原来采用形式审查制度的国家，如美国、法国等都先后改用实质审查制度来审批专利。,形式审查制度,2. 实质审查制度,实质审查制度，也称完全审查制度，是19世纪末发展起来的一种专利审查制度，在20世纪开始以后的半个世纪内备受西方国家的欢迎，为当时的绝大多数西方国家所采用。在采用这种制度的国家，专利主管机关除必须对专利申请进行形式审查以外，还必须对有关发明创造的内容以及请求权项是否符合新颖性、创造性和实用性等进行实质的审查。审查合格，即予以公布，经过一定的法定期限，如果没有人提出异议，或所提出异议不成立，专利主管机关就依法作出决定，批准该项申请，授予申请人对有关发明创造的专有权利。这种制度能保证专利的质量，但审批时间较长，给专利主管机关造成的工作压力太大，往往造成专利申请的大量积压。目前只有美国、加拿大和阿根廷等少数国家仍采用这种实质审查制度。,3. 延迟审查制度,延迟审查制度，也称早期公开、请求审查制度。是20世纪60年代以后才产生和发展起来的一种专利审查制度。这种制度一经产生，立即受到世界各国的普遍欢迎，目前为德国、荷兰、瑞典、丹麦、澳大利亚、日本、巴西等多数国家所采用。我国也采用这种审查制度。基于这种审查制度，专利主管机关在收到发明专利申请以后，只进行形式审查，形式审查合格即予以公布，申请人可在自申请日后的一定期限内提出实质性审查的请求，专利主管机关再据此进行实质性审查，并在审查合格的情况下依法授予专利权。在延迟审查的期间内，对有关的发明创造给予临时保护，其他任何人使用该项发明创造都得交付一定的费用。实行延迟审查制度的最大优点是能给予专利申请人更多的考虑机会，可以大大减少专利主管机关审批工作量；同时又能确保审批专利的质量。,延迟审查制度,申请人提交申请,初步审查,受理申请发出受通,发明公开,18个月,申请实审,下面主要结合中华人民共和国专利法的规定，就这种审查制度的程序作些简单的介绍。,（1）初步审查,第一，审查专利申请人是否具有申请人资格。,第二，审查申请人的申请手续是否符合法律规定，申请人所提交的申请文件是否完备，是否依法交纳了申请费用及其他有关费用,第三、审查申请内容是否符合法律规定。,（2）早期公开,专利主管机关对其收到的发明专利申请，经初步审查，认为符合专利法所规定的形式要件的，即于自申请日或优先权日起的一定期限内将该项申请的内容予以公布。,延迟审查制度,（3）请求实质审查,如前所述，各国专利法都明确规定有延迟审查的期限，要求专利申请人在法定的期限内提出实质审查的书面申请。逾期不请求实质审查的，即视为撤回申请。根据中华人民共和国专利法的规定，发明专利申请人应自申请日起3年内向专利局提出实质审查的请求，申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该项申请即被视为撤回。申请人请求实质审查，必须提出书面申请，并应提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在国外提出过申请的，应当提交该国为审查其申请进行检索的资料或审查结果的资料。无正当理由不提交上述资料的，该项申请即被视为撤回。此外，发明专利申请人请求实质审查，还应交纳审查费，如果没有交纳审查费，则视为申请人未曾提出过实质性审查请求。,延迟审查制度,（4）实质审查,实质审查的主要内容就是在全面检索的基础上，确定提出专利申请的发明是否具有专利法所要求的新颖性、创造性和实用性。专利局经过审查，对于那些经过实质性审查，没有发现驳回理由，认为符合专利法有关规定的发明专利申请，应当作出审定，予以公告，并通知专利申请人。至此，实质审查的工作基本结束。各国专利法一般都规定，经过形式审查和实质审查，认为符合专利法规定的专利申请，自公告之日起经过一定期间，无人提出异议或所提出的异议经专利主管部门审定不成立的，即应由专利主管机关作出批准有关专利申请、授予申请人专利权的决定，发给专利证书，并将有关事项予以登记和公告，专利申请人即据此正式取得专利权。,延迟审查制度,三、专利权的行使和保护,专利权的行使,1. 专利权人通过亲自使用其取得专利的发明创造来行使其专利权,2. 专利权人通过专利许可来行使其专利权,从各国专利立法和专利许可实务来看，被许可人能够使用许可专利的权限和范围都不尽相同，形成了几种不同的专利许可形式。,（1）独占许可（Exclusive Licence）。独占许可是指一旦许可之后，包括专利许可人本人在内的其他任何人都不得在该时间和地域范围内生产制造、使用或销售该项专利产品，不得在该时间和地域范围内使用该有关的专利方法。（2）排他许可（Sole Licence）。排他许可中，许可人将其专利发明创造的使用权转让给被许可人的同时，还保留了他自己在该时间和地域范围内使用其发明创造专利的权利。,（3）一般许可（General Licence）。一般许可是指许可人通过与被许可人签订一般的专利许可合同，允许被许可人在一定时间和地域范围内生产制造、使用和销售专利产品或利用专利方法。但不影响许可人在该时间和地域范围内正常使用该项专利发明创造的权利，即在这种形式的专利许可中，专利许可人除自己可以亲自使用该项专利发明创造外，还可以将该有关专利的使用权转让同一时间和地域范围内的任何第三人。,（4）转让许可（Transferable Licence）。转让许可是在上述三种专利许可的基础上所进行一种特殊许可形式。许可人通过许可合同允许被许可人在一定时间和地域范围内亲自使用有关发明创造专利的同时，还允许被许可人将该项专利的使用权再通过签订许可合同而转让给该时间和地域范围内的第三人。转让许可可以在原专利许可合同中加以规定，也可以签订原专利许可合同以后，另外签订专门的转让许可合同来进行。转让许可可以在独占许可或排他许可或一般许可的基础上进行，但一定得以其中一种专利许可为基础。,3 专利权人通过转让其专利来行使专利权,专利权人依法取得有关发明创造的专利权以后，除自己亲自使用该项发明创造专利和许可他人使用该项发明创造专利以外，也可以将其申请获得的专利权转让给他人。这种专利转让与前面所讲的专利许可不同，这种专利转让是专利所有权的转让，而专利许可只是专利使用权在一定时间和地域范围内的转让。专利权的转让属于一种财产权的转让，但是专利权又是一种特殊的财产权，各国专利法对它的转让又都作了与一般财产权的转让不尽相同的规定。此外，作为一种特殊的财产权，当由作为专利主体的全民所有制单位转让专利权时，必须事先征得其上级主管部门的批准；当由作为权利主体的单位或个人向外国人转让专利权时，必须事先经国务院有关主管部门批准，否则，该有关的专利转让行为不能发生法律效力。,4. 专利权的强制许可,专利权的强制许可是指国家专利主管机关在一定的条件下，不经专利权人的同意而通过行政程序允许第三人使用其专利发明创造的一种专利实施方式，是专利权人行使专利权的例外。,专利权的保护,根据各国专利法的规定，专利权人依法取得其对有关发明创造的专利权以后，即受到国家法律的严格保护，其他任何人都不得非法侵犯专利权人对该有关发明创造所享有的专有权利，否则，就构成民法上的民事侵犯权行为或刑法上的刑事犯罪行为，专利权人就可以请求有关的国家机关，包括国家行政管理机关和国家司法审判机关，依法追究其行政或民事或刑事责任。,四、专利权的消灭,因期满而消灭,在专利保护法定期限内专利权人对其