北大债权法笔记

精品文档 1欢迎下载 如何学习债权 1 处理关系 1 基本知识理论的学习 深入的理论研究 以基础为主 2 立法 法律的适用性解释 适用性解释更重要 不宜随意评价立法 3 理论 实务 2 参考文献 教材 全面 介于本科生和研究生水平之间 平时学习足够 新 推荐 民法债权 社科院 王家福主编 全面 推荐 合同法研究 王利明 工具书 民法学说与判例研究 王泽鉴 郑玉波 史尚宽 丘宗志 国外著作 民法通论 拉伦茨 德 合同法导论 阿迪亚 英 英美契约法论 杨真 台 论文 帮助了解目前法学界的前沿问题 社会之所需 法条 民法通则 合同法 担保法 最高法院司法解释 第一讲 债的概述 一 债的概念 中国古有 债 仅包括金钱之债 债责不分 现在债与责分开 只讲债的当为 多指债务 现在突出债权 一种私权和财产权 民法通则 颁布前 债的地位有所变化 50 年代学习前苏联 其法律中有 债 法 律上已有现代法律意义上债的概念 1978 年 开始民法典起草 债的概念存废引起争 论 民法通则 确认债的概念 反对 债 法律上的概念与日常生活中差距太大 各种债之间性质差异大于共性 无需 统一 目前制定民法典 债的存废又产生争论 英美法中没有物权和债权的概念 大陆法系的 概念体系并不十分适应中国社会的发展 侵权行为法独立化 债的存在没有必要 定义 特定当事人之间的法律关系 在这一关系中 一方有权请求对方为特定的行为 其中有请求权的一方为债权人 对方为债务人 特定当事人 以请求权为基础 1 广义的债 所有债权和债务的总和 债之关系 2 狭义的债 具体 某一单项 的债权或债务 二 债的特征 教材 A 债是特定当事人之间的法律关系 B 债是以特定行为为客体的法律关系 C 债是以请求权为内容的法律关系 D 债是财产关系 与物权区别 基本就将债权的特点显示出来 两者都是最纯粹的财产权 在实践中错综复 杂 1 相对权 VS 绝对权 1 债是特定人之间的法律关系 债只在特定当事人之间具有法律效力 相对关系 权利 债权人的债权是相对于债务人的债务而言的 反之亦然 债是当事人之间的法锁 A 两头栓债权人和债务人 效力仅及于对方 B 仅能有权 精品文档 2欢迎下载 约束对方 债的约束力及于且仅及于双方 我只受我的允诺约束 保障人身自由的基本方 式 例 购销合同 甲 乙 丙 甲和丙之间没有约束力 丙对甲是完全自由的 从前的做法 甲可以告诉丙为 无独立请求权的第三人 违反债的相对性 在英美法中存在类似的 合同的相对性 例 甲 乙 女 结婚 双方父亲之间签订合同 乙父在他们结婚后赠与甲 200 镑 没有交付 甲父死后甲 将乙父告上法庭 法院不接受 认为甲非合同当事人 无告诉权 后改变 2 物权是绝对权 效力及于物权人以外的一切人 不作为义务 债权效力的扩张 在一定程度上及于第三人 具有代位权和撤消权 例 1 甲 乙 丙 乙没有财产 但是如果乙对丙的债权实现 则拥有财产 自 然可以满足 甲的债权 如果乙怠于行使债权 因代位权制度 甲可以直接向丙主张权利 效力延 伸 例 2 甲 乙C 具有得到钱的请 求权 例 B 保险合同中 被保险人死亡 受益人有请求权进行索赔 例 C A 请客吃饭 大家食物中毒 A 与餐馆间有债 但是其他人是被附保护的 也有 权请求 如果按照侵权责任 中毒者需要举证 但违约的举证责任较轻 物权的债权化 2 任意性 VS 法定性 1 意定之债 赋予当事人极大的任意性 当事人可以根据自己的需要任意创设债的内容 合同自由 创设自由 相对人自由 内容自由 解除自由 根据 商品交换的复杂性 2 物权的法定性 类型固定 类型强制 提单 物权 提货单 债权 3 请求权 VS 支配权 1 请求权 债权的实现必须借助于债务人的履行行为 请求权是当债务人不履行债 务时债权人向债务人行使权利的形式 目的 实现债权 给付请求权 请求债务人履行债务 精品文档 3欢迎下载 保护请求权 若债务人不履行债务 债权人可以向司法或仲裁机关提起诉讼或仲裁 2 支配权 不需要他人协助而自己实现物权 独立实现 在权利受到侵害时 也可以 产生请求权 4 债权具有时间性 罗马法早期债权没有时间性 中国古代 父债子还 表明债权没有时间性 债权的时间性最早在担保中体现 缺乏时间性对保证人比较危险 在保证合同中设立期 限 资金周转的时间越短 资金的利用率越大 社会经济的发展要求债权具有时间性 保持 高速运转 抵押等物权需要时间性 但由物权的性质而使约定期间无效 除斥期间 债权诉讼 时效过期以后 法定一个抵押权行使期间 过期无效 台湾如是 出让土地使用权 物权 有期限 其与房屋所有权的永久性存在矛盾 目前无法解决 5 非排他性 VS 排他性 1 物权的排他性 在一个物上只能有一个完整意义上的物权 一物一权 原则 共有 多个抵押权 在行使上有先后 并不违反上述原则 2 债权没有排他性 一个物上可以同时设定若干债权 各债权的效力相等 6 非追及性 VS 追及性 1 物权的追及性 涉及善意第三人的保护 对公共利益和个人利益保护的冲突 2 债权人只能对债务人行使权利 不能越过债务人向第三人主张权利 相对性 7 非优先权 VS 优先权 1 物权的优先性 物权之间 设定在先权利在先 物权优先于债权 体现 破产取回权 优先受偿权 在破产法中 别除权 抵押财产不列入破产财产 矛盾 破产清偿顺序 职工安置 国家税收 一般债权 其中没有抵押权 抵押 财产不在其内 企业破产法 的别除权表明抵押权最优先 但明文规定如上 抵押债权 在第三位 承租人的优先购买权 类似于共有人的优先受让权 股东的优先受让权 如何行使优先购买权 甲 出租人 乙 承租人 例 1 甲向乙表示出让意思 乙拒绝 甲将房屋卖给乙 此后甲要求购买 优先权 例 2 甲丙之间达成协议 乙要求行使优先权 甲撤消协议并拒绝卖出 能否行使优先 权 1 优先购买权的性质属于形成权 只需要一方意思表示就可使法律关系发生变更或消灭 承租人的优先购买意思能够破坏甲丙之间的协议关系 德国民法典 甲丙之间存在协议才能够行使优先权 无所谓优先问题 三 债的历史演变 一 债的产生及演变过程 1 自力救济阶段 原始的自力救济 原始社会末期 社会形态是以血缘关系为纽带的氏 精品文档 4欢迎下载 族社会 其内部关系稳定 和谐 外部关系相对险恶 氏族对外最需要自力救济的能力 采用 同态血亲复仇 的方式 以保持氏族的威信和繁衍 社会不平衡 方式残酷 对于社会的发展和稳定不利 采用 杀害和解费 最早最原始的一种赔偿 是对方放 弃复仇的变通解决办法 2 人身责任阶段 国家出现以后 国家强制力保护下的血亲复仇 债权人一旦受到损害 他拥有控制债务人全部人格的权利 人身强制 3 财产责任阶段 法律的伦理化 人道化 使纯粹的人身责任变为纯粹的财产责任 但并 没有形成债 只是债的雏形 还处于责任的阶段 债从责任中分离 4 债的阶段 商品交换频繁 逐渐形成社会公认的交易习惯和准则 给他人造成损害慢慢 模式化 成为习惯 甚至法律化 人们行为具有了可预测性 法律后果可预知 人从被 动状态转化到主动状态 在损害后 在法律惩治之前主动赔偿 作为国家机器的法律从 前台退到了幕后 从制裁力量变成了对违法者的威慑力 法律的强制干预和当事人的自由 协议分离 债产生 郑玉波 在古罗马法上 债务和责任的对立十分明显 债务属于 法的当为 而不 含有 法的强制 法律的强制 意味着责任 二 债从具体到抽像的过程 债从责任的分离只是债的发展的第一步 分离出来的是具体的债 主体的抽象化 债的非人格化 债原本带有强烈的人身色彩 债权的转移是不允许的 对交易的便捷性产生了不利的影 响 出现委任诉讼的变通方式 甲 乙之间有债的关系 为了把债权转让给丙 委托丙 进行诉讼 其中存在诸多不便 在诉讼过程中乙将债还给甲 甲死亡 都会导致委托的失败 逐渐可以转让 对债务人并没有过多地损害 社会逐渐承认债权可以转让 债的主体不再 重要 债不再需要指向具体的人 抽象化 债主体非人格化的突出表现 商品经济发达阶段 票据制度十分发达 背书转让 债权转让不需通知 无因性 债权的证券化 无记名证券作为一种债券凭证 如商场的购物券 客体的抽象化 债的金钱化 债本质是一种商品交换 逐渐都可以用金钱作为标准进行衡量 例 债的担保 法国民法典 担保义务 履行 履行不能时赔偿 德国民法典 担保义 务就是赔偿 抵押权 将抵押物变卖优先受偿归为金钱的权利 抵押的是物的价值而非其本身 债的抵消 古罗马法禁止债的抵消 由于具体的债不同 内容的抽象化 债的分类 1 立法上的债 罗马法 契约之债 准契约之债 类似不当得利 无因管理 私犯 类似侵权 法国民法典 契约之债 合意之债 非因合意发生的债 侵权 准侵权 德国民法典 现代 契约之债 不当得利 侵权行为之债 无因管理 2 理论分类 4 债的同一性 所有的债都可以表现为不同的方式 但在法律上是同一的 具有本质的相 同属性 郑玉波 债者何 特定人请求另一特定人为一定行为 作为 or 不作为 精品文档 5欢迎下载 王泽鉴 上述各种法律事实均在形式上产生同一效果 一方当事人得请求他方当事人为 特定行为 三 债的演变的原因 1 债的演变和发展与商品经济的发展密切相关 同步进行 债都是商品交换在法律上的反 应 履行的特定行为在本质上是一种交换 债是商品交换的法律概括 债的发生根据 合同 无偿合同 许多学者认为赠与不是商品交换 老师认为 赠与是一种特殊的商品 交换形态 买卖一方放弃货币或价金的权利 无因管理 无因管理是偶然的以事实行为进行的商品交换 失主支付无因管理的费用符合 等价 交换的原则 侵权行为 损毁他人物品后 该物品的价值立刻体现 在赔偿中的原则就是等价交换 等 同于 将物品卖给损毁人然后将其损毁 不当得利 不应当得到的利益 其是否应当的衡量标准也是等价交换 使不等价交换回归 为等 价交换 维护商品交换的纯洁性 具有的同一性就在于它们都是商品交换 有学者认为以上几种情况的个性大于共性 不需要债的概念 债的概念本身有一个进化过程 在此过程中 逐渐剔除了一些实际上不属于债的关系 罗马法认为盗窃和抢劫属于私犯之债 类似于现在的自诉案件 排除到刑法 罗马法有罚金之诉 类似于惩罚性赔偿剔除 四 债的法律地位及社会作用 一 地位 债权 VS 物权 简单商品社会中物权第一性 债权第二性 物权是目的 债权是手段 大规模商品经济中债权已经变成目的 现代社会 商品生产的目的发生巨大变化 生产主要是为了交换 物权与债权之于法律世界本身 如自然界中物质和力量一样 前者是静止的后者是动 态的 债权的权利和利息享益如今是所有经济的目的 债权不再是旨在物权或物权享 益的手段 其本身就是目的 1 物权的股权化 2 提单交易 3 融资性租赁 甲厂欲购买生产线 由融资公司乙购买然后租赁给甲 甲在交纳租 金若干年后以象征性价格购买到生产线 乙的所有权实际虚设 目的是获得交换利益 4 资产证券化 20C60s 在美国兴起 在 90 年代达到顶峰 是美国仅次于国债市场 的第二大证券市场 将不易变现的高价财产债券化 把物权转化为债权 我国没有 例 甲用 15 亿修建高速公路 从政府处获得 30 年收费权 为尽快获得资金 甲以 20 亿卖给乙 之后乙作为发起人 由银行担保 就高速公路收费权对大众发行债券 25 亿 各方 精品文档 6欢迎下载 稳定地获得利益 债权在各国民法典中所占比例最大 2 债权 VS 人格权 支持人格权 现代社会应该注重人的价值 法律应当突出人文理念 超越历史 过高目标 古代民事主体的人格纯粹人身意义上的人格权 人格权逐渐分离出来 反对 老师 法律是社会整体利益的综合体现 和整个社会的价值取向由直接关联 中国将在长时 期内注重物质利益 物质追求是中心任务在充分注重人文关怀前提下繁荣经济 3 债权和知识产权 二 债法的作用 1 保护职能 向社会昭示只要符合法律一般原则的行为或关系均会受到法律的肯定和保护 债的一系列任意法规为社会建立起一整套正常社会行为的行为准则 例 转移所有权的合同在交付时转移 但法律另有规定或当事人另有约定的除外 2 指导职能 指引职能 给每个交易行为提供指导和示范作用 一个债法犹如一个培训手册 告诉人们可以做什么 如何做 过程中如何保护自己 维 护权益 3 争议前置解决职能 当事人之间因债的关系发生纠纷时 法律通过债的转换使一个 既存之债转变为新生之债 当一个债发生不履行时 国家强制力并不立即主动进行干预 而是作为一种威慑力量在 债的层面由当事人通过协商的机制进行解决 在国家解决纠纷之前最主要的化解纠纷 的力量 民事责任作为一种债的备份而存在 在债无法解决时进入民事责任 债看似无为而无不为 私法自治 梅因 看一个国家法治的开化程度 可以观察其民法和刑法的比例 开化 民法落后 刑 法 蔡元培 文化进步则民事随之亦日趋复杂 而刑法转以简霎 渐近于措而不用之至 五 债的分类 一 意定的债和法定的债 划分标准 当事人是否能够自由决定债的内容 意定的债 当事人能够自由决定债的内容 按照当事人的自由意志 任意性的债 所有合同的债都是意定之债 单方行为所生之债 较少 法定的债 当事人不能自由决定债的内容 法律明文规定 1 侵权行为所生之债 双方并没有意思表示直接根据法律规定产生 精品文档 7欢迎下载 2 不当得利之债 3 无因管理之债 4 缔约过失之债 二 特定物之债和种类物之债 1 特定物之债 以不能代替之物为标的之债 特定物在债的履行过程中发生毁损灭失 客观不能履行 债权人不能强迫债务人履行债 务 只能要求以赔偿损失 可能包括期待利益 的方式进行替代 2 种类物之债 以可以代替的种类物为标的之债 如果标的物毁损灭失 债务人并不免除实际履行的义务 三 单一之债和多数人之债 从主体角度划分 1 单一之债 债的当事人双方都是一个人 2 多数人之债 债的一方主体或双方主体为多数人 例 共同致人损害 四 按份之债和连带之债 均为多数人之债 研究多个债务人或多个债权人之间的关系 1 按份之债 债的多数主体各自按照一定比例 份额 享有权利 承担义务 按份债权和 按份债务 例 A 和 B 共同与 C 签订借款合同 A 和 B 可以订立按份债务协议 如 30 70 无论 A 是否还清 B 只要偿还自己的 70 其债务就消灭 C 只能向 A 索要 30 相当于两个债权债务关系合并在同一合同中 各自并无特别联系使用不多 2 连带之债 债的多数主体 连带的享有债权或承担债务 分为连带债权和连带债务 1 连带债权 债务人向连带债权人中的任何一个 或集体 都是债务的履行方便债务人 履行债务 2 连带债务 债权人可以向任何一个债务人 或集体 请求履行债务最大限度保障债权 人利益 连带保证 债务人可以直接像保证人主张债权 按份保证 当债务人资产不足以偿还债务时保证人才需要偿还债务 保证债务人不能偿 还部分 我国法律规定 如果在保证合同中没有约定保证类型时 视为连带保证 不真正连带债务 一般在理论和司法实务中给与认可 1 概念 若干债务人非因同一原因而产生的对债权人完全履行具有同一给付内容的 债务 其中任一债务人履行债务则全体债务人的债务均同时消灭 例 即甲将其物品存放在银行的保险柜中 存在保管合同 后物品被偷走银行和小偷都对 甲负担债务 2 法律上的特点 真正连带债务具有目的的共同性和原因的同一性 不真正连带债务不具备这个特点 结果不同 a 连带债务人之一如果偿还了全部债务 虽然整个债权债务关系消灭 但是实际履行 人对其他债务人具有要求分担的权利 b 不真正连带债务中不存在分担问题 因为债的产生是基于不同法律关系 可以看作是广义上的请求权竞合 3 在实践中的表现 侵权和侵权的竞合 甲盗窃乙的汽车 侵权 1 将车停在路边后被丙开车撞到 精品文档 8欢迎下载 侵权 2 乙 作为债权人可以要求甲或者丙或者两人一起赔偿损失产生不真正连带债务 违约和违约的竞合 甲向乙定做西服 布料由乙配套的服装厂丙提供 西服和面 料都有很大瑕疵 两个违约 乙和丙 承揽合同 买卖合同 构成不真正连带债务 乙为甲房屋的承租人 不慎将房屋烧毁 同时甲已经将房屋投保甲可以向乙或 者保险公司要求赔偿 违约和侵权的竞合 甲将汽车停在乙停车场 保管合同 违约 丙将车盗走 侵权 3 法律效果 债权人可以向债务人或其全体主张权利 先告的没打赢是否能够告另外的债务人 必须选择哪一个 能不能一并告诉 民法上可以 但理论上这是两个法律关系混合的起诉 和我国民诉 中一个案件一个法律关系是矛盾 两个法律关系只能通过两个诉讼解决 但是两个诉的合 并审理意味着两个请求权 而不真正连带债务是两个法律关系和一个请求权 再次矛盾 不真正债务人之一如果履行全部债务 债务归于消灭 其他债务人随之免责 对不真正连带债务人之一 如果丧失了胜诉权 法律上并不影响对其他债务人的权利行 使 不真正连带一个债务人履行全部债务以后一般不存在内部的分担 例外 保管人因为保管不善导致的财物被盗 如果债权人先向保管人行使债权后 保管人可以向小偷行使代位求偿权 例外 保险公司在赔偿后可以对侵权行为人行使代位求偿权 五 简单之债和选择之债 1 简单之债 债的给付方式只有一种 2 选择之债 债有两种以上的给付方式 当事人可以自由进行选择 选择债权 选择债 务 如果合同没有约定选择权在谁 一般认定为选择债务 如卖方 例 武汉 A 公司和上海 B 公司的买卖合同包括运输合同从武汉到上海可以选择不同 的方式进行运输 如果选择权在 A 为选择债务 在 B 则为选择债权 选择之债 选择变成一种 简单之债 三包 包修 包换 包退 履行的选择 当产品质量出现问题时 构成选择之债 六 主债和从债 1 主债 能够独立存在的 不以其他的债为前提的债 2 从债 必须以主债的存在为前提的债 担保主债的履行 随着主债的无效 or 消灭而无 效 or 消灭 银行和某公司签订借贷合同 主债 为了保证债的履行和保证人签订保证合同 从债 七 行为之债和结果之债 给付标的不同 1 给付行为的债 给付的标的为行为 只要求债务人给付行为而不论结果如何 例 演出合同 病人和医院之间的合同中医院给付的是医疗服务行为 病人的治疗结果 不问 律师代理诉讼的委托代理合同不问诉讼的结果 劳动合同 2 给付结果的债 给付的标的为结果 物 要求当事人给付约定的结果 不问行为的 过程 例 买卖合同 不论商品的生产过程 租赁合同 承揽合同 包治的医疗合同 精品文档 9欢迎下载 八 补充概念 1 主给付义务和从给付义务 1 主给付义务 主义务 在债当中固有的 必备的义务 可以决定债的基本类型 主义务不履行对方可以解除合同 买卖合同 买方付款 卖方交货 2 从给付义务 从义务 合同中并非固有和必要的义务 法律规定的从义务 如委托合同中受托人对委托人的报告义务 约定的从义务 如甲企业收购乙企业时 乙企业的客户名单可以约定转让 基于诚信原则的从义务 如二手车卖主应当将保留的使用说明书交给买主 2 既存之债和新生之债 1 第一次给付义务 即存之债 原给付义务 2 第二次给付义务 当第一次给付义务因为特殊原因而无法履行时 由它转变为新生之 债 如卖方无法交货时 买卖合同损害赔偿 卖方需要再次交付货物 体现债的功能和私法自治 3 附随义务 在债中没有明文规定 但在履行过程中又必要和固有的义务 违反可构成 违约责任 在自由意志特别强调的时期这种义务得不到承认强加为附随义务 某种程度上的法定义 务 or 推定 功能 辅助功能 促进基本义务的履行 保护功能 维护债权人利益 安装 安全说 明书 附随义务具有很大弹性 各方当事人可能看法不一诉诸法院 由法官进行自由裁量 基 于诚信 例 1 专有技术的实施许可合同 不能申请专利的技术秘密通过保密的方式进行保 护 中技术使用者必然具有保密义务 例 2 加工承揽合同中 承揽人对原材料负有保管义务 4 先契约义务和后契约义务 1 先契约义务 合同成立之前 订立过程中 在双方当事人之间存在的法定义务 例 甲乙签订买卖房屋合同 房屋已灭失但甲不知客观不能的合同没有生效 乙不能追 究违约责任 但是乙在准备履行中受到的损失可以依据先契约义务要求赔偿 甲方对乙方 的通知义务因为过失没有履行 缔约过失责任 2 后契约义务 合同终止以后在当事人之间仍然存在的法定义务 例 A 公司将其下属公司 B 餐馆 出售给 C 公司 买卖合同完成之后 A 在 B 的旁边开 设另一餐馆违背后契约义务 竞业禁止 例 房屋承租人租期满后可以在一段时间内在原房屋出张贴搬迁启示 出租人的后契约 义务 5 间接义务 义务人如果不履行间接义务 对方不能强迫义务人履行 也不会发生损 害赔偿 其结果仅仅是使义务的承担者遭受损失 精品文档 10欢迎下载 例 在火灾发生时投保人具有尽力抢救义务 如果违反该义务 保险公司不能强迫 履行义务法律规 定因为没有及时抢救而扩大的损失部分 保险公司不予赔偿 该损失由投保人自己承 担 6 自然债务 当事人之间不具有法律强制力的债权债务关系 没有胜诉权的债权债 务 没有胜诉权 债权人不能通过审理获得胜诉的判决 如超过诉讼时效 赌债 婚姻 居间 台湾 依然存在法律关系 如果在诉讼时效之后债务人履行债务 是有效的 不能要求返 还 第二讲 不当得利 债的发生原因 引起债之得丧变更的法律事实 契约 侵权行为 不当得利 无因管 理 一 概念 在民法通则和司法解释中涉及很少 但具有其自身的复杂性 1 定义 没有法律或合同依据 使一方收益而使对方受损害 受损害一方有权请求 受益一方返还其获取的不当利益 受损害的一方获得一种债权 请求获益一方返还利益 符合债权的一般特性 相对权 对人权 有时间期限 2 法律属性 引起这种债发生的法律事实 1 观点 1 基于行为 如合同双方根据协议解除合同基于合同交付的标的物需要 返还 事件 A 家鱼塘里的鱼游到了 B 鱼塘 B 有义务返还 2 观点 2 不当得利之债根据与当事人意志无关的事件引起 理论上的争论并不会在实践中带来差异 3 不当得利 VS 侵权行为 1 侵权行为由违法行为引起 不当得利往往由事件引起 2 不当得利必须是一方收益而一方受损害 侵权行为有可能但不总是如此 关注损 害 3 两者都可能使人受损害 但受损害的原因不同 侵权行为一定由致害人引起 不 当得利往往 由受害人自己或第三人引起 4 不当得利的指导思想 利益平衡 因为一方获益一方受损 根据等价交换原则 双方利益是不平衡需要法律予以矫正 侵权行为 违约 以损害为标准的平衡 不当得利 以利益获得之多少来判断平衡 5 国外立法例 雏形 罗马法 没有准确概念 但产生了相关规定 非债清偿 被视为应该返 还的利益 基于婚约的赠与在婚约解除后应当返还将不当得利视为准契约 1804 法国民法典 继承了罗马法的规定 没有不当得利的概念将其视为准契约 但 之后的司法实务中已经完全承认了这个概念 德国民发典 使用不当得利的概念 将其作为独立的债之发生根据 被许多国家采 纳 精品文档 11欢迎下载 英美法立法中并未承认不当得利这一抽象概念需要借鉴大陆法系 二 不当得利制度与物权行为的独立性和无因性 是否承认物权行为的无因性影响不当得利的适用范围 承认范围扩大 否认范围缩小 合同无效后返还财产的请求权属性 1 承认物权无因性 合同交付标的物后 无论债权是否有效物权转移都有效 合同无效存在返还财产的问题 双方返还 返还的是不当得利 不当得利请求权 2 否认物权行为无因性 合同和交付 债的效力影响物权转移的效力 合同无效返还财产 返还的是所有权 所有权请求权 通说 问题 在不当得利适用时发生一些不协调 例 1 ABC 两次买卖合同都无效 A 能否直接要求 C 返还需看 C 是否善意 因果倒置 恶意 返还所有权 善意且支付合理价金不能要求返还所有权 向 B 要求不当得利 例 2 A 租住 B 的房屋三个月 合同无效 A 只能要求 B 返还不当得利 交付行为和交付标的引起的返还完全不同 逻辑存在混乱 如果承认物权行为的无因性和独立性 则合同无效返还的一律为不当得利 逻辑一致 不当得利请求权和所有物返还请求权不能够同时成立 两者不能竞合 占有转移而所有权转移无效所有物返还请求权 拾得物返还 置押物返还 所有权转移返还不当得利 添附所有权合并 只能以不当得利进行 三 不当得利的构成要件 1 一方受益而对方受损害 例 1 钢铁厂排出用于冷却机器的水 温度很高 村民利用它养鱼 没有损害非不当得 利 例 2 A 将 B 的电脑摔坏 没有利益非不当得利 A 在 B 的土地 荒芜 无开垦计划 上耕种获得利益 一般视为不当得利 郑玉波 受益 因一定事实之结果 致其财产增加或不减少 A 积极得利 财产权之取得 既存财产权内容之扩张或其束缚之接触 债务之免除 B 消极得利 本应指出的费用得不支出 本应负担之债务得不负担 本应于自己物上设定定限物权而得不设立 2 受益与受损害之间有因果关系 1 直接因果关系说 通说 受益和受损害之间存在直接因果关系 基于同一事实 构成不当得利 A 通过合同欺诈骗去了 B 的财物 用于清偿对 C 的债务 C 获得的利益和 B 受的损害 没有直接因果关系 由于诈骗 由于清偿 B 不能向 C 主张不当得利 2 间接因果关系说 郑玉波 依据社会公平观念 忽略中间环节 3 获利没有法律依据 法律的直接依据或合同 四 分类 参考郑玉波 P97 基于给付的不当得利 给付目的为客观上给付行为的原因 1 给付目的不存在 精品文档 12欢迎下载 例 非债清偿 误人为存在债务而给付 超额还债 保证人不必要的偿还 争论 误将他人的子女当作自己的子女抚养 2 给付目的不能达到 例 A 误将对 B 的债务向 C 履行 C 对于 A 存在不当得利 为给付之人违反诚信原则 妨碍目的达成者没有不当得利返还请求权 因条件成就而受 不利益之当事人 如以不正当行为阻碍条件实现 视条件已成就 3 给付目的消灭 例 双方签订合同 一方要求对方支付定金 后双方以协议方式解除了合同基于合同 的定金行为失去了法律依据 目的消灭 构成不当得利 与合同无效不同 非基于给付的不当得利 无权处分 本应无效 但第三人因善意受让 有偿 而取得时 原权利人只能依照不当得利请求返 还利益 转租产生的不当得利 租赁合同终止以后的转租行为 租期届满后承租人擅自转租 获 得 的租金是不当得利 承租人未经出租人同意将房屋转租给他人 违约 期满后是侵权 租赁合同存续期间的转租行为 擅自转租获得的租金出租人不能主张不当得利 无损 害 非法转租 构成违约 出租人可以追求承租人的违约责任 2 事件 3 人身权 著作权 所有人可以对盗版者追究侵权责任 也可要求不当得利 竞合 最高法院对侵犯著作权的赔偿规定 可计算损失的按照损失赔偿 不能计算损失的按 获益赔偿 不能计算获益时由法院自由裁量 五十万最高限额 肖像权 姓名权 字号权等人身权利在一定程度上都具有可交易性 侵权构成的赔偿 不能就算损失都只能根据不当得利来计算 五 不当得利的法律效力 法律后果 1 返还原物 原物产生的孳息如何处理 通常孳息也应当随之返还 若不当得利人过错使得原物受到毁损原物价值减损 应当对于减损部分的利益进行赔偿 返还利益 适用于原物不存在的情况 利益是原物的价值 原物是一种劳务等时 也适用返还利益 VS 损害赔偿 损害赔偿 侵权 填平原则 以损害多少为标准 不当得利返还利益 返还以现存利益 不当得利取得人获得不当得利时不明知 无过错 按照现存利益返还 不当得利人后来知道的 按照知道或应当知道时的现存利益返还 不当得利人恶意的 按照当时利益返还 精品文档 13欢迎下载 获利返还 例 甲将其价值十万的名画借给乙 乙死亡后其子误将名画作为遗产继承并以 12 万卖给 丙 善意 超出部分是否返还 如果以 万出卖呢 损失部分是否返还 主流 当利益大于损害时以损害为准 当利益小于损害时以利益为准 以对方获得不当利益判断数额 多余部分为不当得利人自身的创造 损失无过错 侵权行为中赔偿完全以损害为准 观点 2 不当得利的来源没有法律依据 其所获利益应当全部返还 任何人不得以非法行 为而获益 没有法律依据的利益不能获得 应该返还 不当得利制度是为剥夺受益人无法律依据获得的利益应当返还 反驳 如果返还超出部分 实际上对本人也是不当得利 观点 3 超出部分归于国家 强迫利益返还 如不当得利人的行为产生的利益并非本人所愿不能视为不当得利 例 甲在乙的土地上开垦 若乙本将土地作为其他用途侵权 本人拥有恢复原状请求权 第三讲 无因管理 在 民法通则 中只体现为一条 一 无因管理的概念 1 定义 没有法定或约定的义务 为避免他人利益受损害 而替他人管理或服务的法律事 实 无因管理之债 债权人 管理人 债务人 本人 提供的劳务和服务根据等价交换的价值 管理费用 2 无因管理的性质 1 通说 事实行为 非表意行为 只需要表意行为不需意思表示就成立无行为能力或限制行为能力人都可以成为无因管理 人 2 既可以是事实行为也可以是法律行为 无因管理过程中会产生 罗马法 无因管理属于 准契约 3 适法行为 受到法律和道德予以肯定 助人为乐 与代理有本质区别 但与无权代理存在类似 都为本人的利益 无因管理的法律此行为如果得到追认 就可适用委托代理 代理人不能以被代理人名义进行无因管理 法人之董事或管理人可以法人名义进行 二 构成要件 1 管理他人事务 事务 财产性 非财产性 可作为债之标的者 排除 违法行为 违背公序良俗 管理的事务一般具有法律意义 管理 管理行为 处分行为 为本人新取得权力或负担义务的行为 2 管理人应有为他人谋利 避免他人利益受损 的意思 错把 A 的事务当成 B 的事务进行管理 依然构成无因管理 不论本人是谁 若管理人出于为自身牟利而客观上管理他人的财产 不能构成 为他人谋利的意思和为自己谋利重合 可以构成 无因管理一般应使本人受益 精品文档 14欢迎下载 欠 钱 在诉讼时效以后 替 还钱 不构成无因管理 A 救溺水小孩 B 虽救上来后已死 依然构成无因管理 管理人应当以本人的立场进行判断 按照本人明示或可推知的意思进行管理 但是 在 符合公共利益和公序良俗的情况下 即使违背本人意思也构成无因管理 如 代为纳税 代付抚养费 对自杀者的救助 3 没有法定或约定的义务 超出义务范围的管理部分也可以构成无因管理 紧急避让受伤 不是无因管理 可以比照无因管理追究对方责任 如 司机避让故意撞车的行人而受伤 见义勇为之人能否主张无因管理 三 无因管理之债的内容 管理人义务 1 适当管理义务 不违反本人意思有利于本人的方法进行管理 同管理自己财产 违反本人意思 不与公序良俗冲突 管理人承担无过失责任 2 通知义务 开始管理时通知本人 以能够和有必要通知为限 听候本人处理 如停止管理会使本人不利继续管理 本人同意委任 3 交付义务 将管理结果交付给本人 报告与计算义务 管理人权利 本人义务 1 向本人请求支付管理费用 2 向本人请求支付因管理而受到损失的补偿 管理人管理费用超出本人原有利益时 管理不善 超出部分不能请求支付 阻却违法性 郑玉波 1 费用偿还请求权 管理人为本人之处的必要管理费用和有益费用 是否必要和有益以管理时为标准 2 负担清偿请求权 管理人为本人在管理上负担债务 3 损害赔偿请求权 所受损害以与管理事务有因果关系为限 管理人尽到管理义务时 有利于本人且不违背其明示或可推知的意思 本人负担之总额不 以其实际获得利益者为限 管理人未尽适当管理义务时 以本人所获利益为限 为公益或法定义务而为本人意思的部分 管理人仍有请求权 四 不法管理 不法管理 管理人明知是他人财产却为自己利益加以管理 例 甲将乙的自行车 不知 元修缮后卖给善意第三人丙 元 乙只能向甲要求不当得利 新增 元因为甲的不法管理 虽为管理但不能发生权利义务关系的行为 不能成立无因管理 违法行为和违背社会公德的行为 如为他人管理赃物 不足以发生民事法律后果的纯粹道义上 宗教上或者其他一般生活事务 单纯的工作行为 须得本人授权方得管理的行为 如放弃继承 公司股东的股票等 精品文档 15欢迎下载 第四讲 缔约过失 缔约过失责任的概念 定义 争议较大 当事人在订立合同过程中 缔约中 由于一方没有尽到必要的注意 过错 违反以诚实信用原则为基础的先契约义务 致使对方遭受损失所应承担的民事 责任 20 世纪 90 年代以后才在教科书中出现的概念 在合同签订过程中当事人会有许多准备 物质和时间 陌生关系特殊的联接关系 对方的过错会造成损失按照缔约过失来承担责任 例 通知明天订立合同 一方做飞机前往对方城市的路费 在商场中被香蕉皮滑道 存在欺诈可以请求合同无效 之后返还 但不能包括 所有损失的利益 如货物质量问题造成的信誉 其他损失可以依照缔约过失责任追究 二 历史由来和理论基础 一 历史发展 中世纪及中世纪之前 以罗马法为代表的私法把民事责任区分成两种不同类型 侵权责任 违约责任 合同 不履行的责任 其原理是 侵权责任保护财产静止状态的保护 财产流动状态 交易 主 体变换 的保护由违约责任保护 两者是排中关系 与社会关系简单化密切联系 人们的交易量 规模较小 交易成本一般忽略不计 合同 订立形式严格缔约损失没有受到注意或是被认为是交易的风险 法律不予保护 自由资本主义时期 商品交易形式有很大变化 商品交易规模急剧扩大 公司 企业作为主体 要求交易时 间更加精确 交易成本增大不可忽略交易过程越来越受重视 其中的责任分配也成为需求 耶林在 1867 年提出缔约过失责任的概念 缔约的一方不应该成为合同对方疏忽或不注意 的牺牲品 没有形成完整体系 贡献在于突破了原有的理论 关于缔约过失性质的争论 侵权行为说 认为缔约过失本是一种侵权责任 导致他人人身和财产的损害 在合同 订立阶段双方没有合同关系 当然不可能产生合同责任 缺陷 侵权行为的损害是财产减少或已有利益的损失 而缔约过失责任往往不会导致对方财产 的直接减少而是对方丧失缔约的机会 机会成本的损失 b 侵权行为针对一方受损害 而缔约过失一方不一定导致直接损害而是费用的浪费性支出 合同说 法律行为说 当事人一旦进入订立合同的准备阶段 在订立当事人之间已 经存在一个合同关系 默示责任合同 缺陷 a 合同效力问题 无行为能力人能否作为这合同的主体 合同的形式如何 1911 年德国案例 以妇女在商店挑选软木地毯时 高堆起的地毯落下将其砸伤 按照侵权责任妇女需要承担举证责任 在商店里妇女准备购物时 双方存在信任感 而非陌生人 成立了默示责任合同 商店 应当对顾客的安全承担注意义务 顾客受伤是商店的违约责任 缺陷 b 默示责任合同是一种纯粹的拟制 事实上有可能完全不存在这样的合同 明 精品文档 16欢迎下载 示优于默示 商场可以申明凡是在店内受伤不负责任 表明不打算签订这一合同 顾客则 不能依照默示责任合同 法律规定说 出现缔约过失行为时 既不是侵权行为也不是违约行为 而是违反了法定的 合同前义务 如通知义务 依据法律规定承受缔约过失之债 在合同准备阶段 当事 人应当遵守诚实信用原则 对对方的财产 安全等需要尽到注意义务 新的法律责任 背景 20 世纪社会法学派占据主导地位后 人们认为个人自由和利益需要给予限制 个 人利益优势需要服从社会利益民法中广泛出现诚实信用原则 一个人不能为个人利益违背 诚实信用导致社会或他人利益受到损害 违反该原则合同可能无效形成缔约过失责任机制 缔约过失之债来源于先契约义务的法律规定 二 立法 1 法国民法典 没有涉及缔约过失 但有类似的 预约合同 实践性行为 当时 赠与合同 运输合同 保管合同 交付时合同生效 在签订铁 路运输合同时还未生效 不运输并不违反还未生效的合同在签订合同时就默示了一个预约 合同 双方默示诚实履行 2 德国民法典 争论之后最终没有写入缔约过失责任 在一些具体法律制度中包含了缔约 过失责任的理念 在法院审理案件过程中允许大量适用缔约过失责任 20 世纪末最终在德国民法典中承认 希腊最早 1940 年在民法典中承认缔约过程中 1942 年意大利民法承认缔约过失责任 3 英美法 默示责任合同 没有法定没有约定 法院审理时推定存在 允诺禁反言 制度 合同 交易 双方意思表示一致 对价 多少由当事人自己约定 只有允诺没有对价 不是合同通常赠与以 美元对价表现 形式性 机械性 允诺禁反言 制度进行修正 4 1999 年 3 月 我国 合同法 第一次承认缔约过失责任 42 43 台湾民法修正案 1994 明确承认缔约过失责任 三 缔约过失的法律地位 民法通则 民事责任一章 违约责任 侵权责任 将缔约过失责任写入受到批判 在民法通则中写明民事责任是不合适的 民法是权利法 应该凸现权利制度 责任应该作 为权利行使的产物 有人主张将缔约过失责任写在 合同法 中 放在合同订立部分 合同订立 程序 形式 与缔约过失责任并不一样 合同法 为作民法典债编作准备扩大了其范围 老师 缔约过失责任 债的一种独立的发生根据 三 缔约过失责任的构成要件 1 有一方受损害的事实 1 民法原则 有损害才有责任 与刑法和行政法不同 2 损害 财产直接损害 人身伤害 费用的浪费性支出 机会成本的损失 2 双方已实际处于缔约的阶段 1 特定当事人双方 恶意磋商 案例 1 化肥案件 农民需要向化肥公司提前预订化肥 在计划经济时代各化肥公司供应特定区域商品经 精品文档 17欢迎下载 济之后各化肥公司垮区域竞争客户 承诺各种服务之后到农忙季节返回 要求高价并降低 质量 农时不能耽误 只能购买 受到欺骗缔约过失责任 案例 2 商品房买卖 商品房一般在房屋建成之前完成买卖 顾客依照图纸和资料选择最后交房时周边环境 和图纸不一最高法院司法解释 虚假广告 可追究开发商赔偿责任 实际是缔约过失责任 一方提出要约而随意撤回 特定情况下的要约邀请的撤回 2 不特定当事人双方 一方当事人特定 对顾客 不特定 的注意义务 需要判断进入交易的范围 进入商店的人具备交易的意思吗 交易可能性 客观上极难判断 进入交易范围一般推定为具有交易可能性 交易范围 海龙大厦内部分成许多公司 公共范围属于出租者 大厦 某公司经营空间 的注意义务由该公司自己承担 缔约过失责任不一定只发生在合同订立阶段 A 合同无效或可撤销时 无效担保人 有过错的一方应当根据其过失承担相应责任 缔约过失责任 合同无效自始无效 不存在违约责任 合同约定交付的财产如果造成损失 也不总是 侵权 B 违反后契约义务承担的责任 与先契约义务同性质 缔约过失责任 例 专有技术合同期满后 使用者同样承担保密义务 法定的后契约义务 在餐馆摔倒 点菜时 缔约过失责任 吃饭中 违约责任 饭后离开时 违反后契约义 务 本质一样的行为被法律认为的划分成三种情况 很不必要 违反了诚实信用原则和顾客的信赖利益 都应该构成缔约过失责任 缔约过失责任并不一定发生在 缔约阶段 如何划分缔约过失责任和正常的商业风险 需要司法实践 3 致害一方有过错 包含故意和过失 在民法中故意和过失没有太大区别 但在刑法中差别明显 民事责任以损害为前提 缔约过失中的过错 一方应该尽到而没有尽到 通知 注意等义务 作为过错责任的缔约过失责任 必须致害一方有过错 因不可抗力 意外等不承担责任 例 在发生断电事故时商场如果没有相应的应急灯和标示 导致人们恐慌而受伤则要承 担缔约过失责任 但如果商场尽到相应义务 人们的损失不由商场承担责任 谁来举 证商场有过错 可能需要倒置 商场需要证明当时采取了必要措施 4 违反法律或违反诚实信用原则 我国关于缔约过失责任的具体规定较少 需要补充 先契约义务 在合同成立前的缔约过程中 当事人依据城市信用原则而应负的通知 协力 保护及保密义等义务 郑玉波 缔约过失构成要件 1 须契约未成立 2 须他方当事人非因过失而信赖契约能成立 3 须当事人为准备或商议订立契约而有下列情形者 就订约有关重要事项 对于他方之询问 恶意隐匿或为不实之说明者 精品文档 18欢迎下载 知悉或持有他方明示应予保密之秘密 而因故意或重大过失泄漏者 其他显然违反诚实及信用方法者 须致他方当事人受有损害者 四 缔约过失责任的主要类型 1 合同要约生效以后撤回要约 包含恶意磋商 2 某些特定的要约邀请撤回时给对方造成损害 3 未经到通知义务使对方徒劳往返或者丧失机会 4 未尽到保护或注意义务使他人的人身或财产遭受损害 有人主张援用侵权行为 但实际上致害人一方的注意义务程度不同 侵权行为受害人 承担举证责任 缔约过失的举证责任不一定 可以让当事人自行选择 例 超市的货架相隔距离太小 货物太多 顾客容易产生碰撞 货物落下砸伤受害者 是碰撞者还是超市承担责任 人们倾向于要求超市承担缔约过失责任 举证责任倒置 索 赔 5 合同无效的缔约过失责任 合同无效后 有过错一方要赔偿对方因此所受的损失 6 合同终止后的缔约过失责任 后契约义务 7 无权代理引起 1 无权代理人对第三人承担赔偿责任 无效合同 8 担保无效引起的缔约过失责任 1 主合同无效担保合同也无效 2 主合同有效但担保合同无效 五 缔约过失责任的赔偿范围 侵权责任赔偿原则 恢复利益 填平原则 违约责任赔偿原则 赔偿履行利益 合同正常履行得到的利益 缔约过失责任 1 信赖利益 依诚实信用产生的利益 包括对四种损害的赔偿 信赖利益赔偿过程中的标准 信赖利益的赔偿不应当超过履行利益 德国民法典 须有合理的信赖 正常人 订立合同的成本小于合同获得的利润赔偿只能限于利润部分 多支出的成本 的亏损是受害方自身的责任 按照商品交换规则 2 如果造成直接的财产损害或人身伤害 赔偿是否也不能超过履行利益 信赖利益变成 一种人身和财产安全的信赖利益 可以比照侵权行为进行赔偿 按照实际损害赔偿 如买矿泉水时摔伤造成 5000 元的损害 精品文档 19欢迎下载 第五讲 合同的概述 合同的概念和法律特征 一 合同的概念 契约 定义 合同 契约 是当事人双方旨在建立 变更或终止 消灭 民事法律关系的协 议 1 广义 包括劳动合同 行政合同 联产承包合同等 2 狭义 民事合同 本讲所指 台湾 区分合同和契约 一般意义上使用契约概念 买卖 租赁 承揽等合同都称作契 约 又利益相对的双方 合同 各方利益一致的称作合同 如合伙合同 投资合同 协议 法律上没有明确协议 合同 属于日常生活用语 可以包括非法律关系的协议 2 合同是当事人意思自治的表现 其本身不以法律规定的形式为限 1 法律规定的种类 加工合同 承揽合同 2 自己创设的种类 3 混合合同 购销结合合同 3 法律属性 合同 法律事实 行为 表意行为 双方表意行为 合法行为 合同是民事法律行为中最典型的行为 在法律事实中占有极大比例 二 合同的法律特征 1 合同是当事人双方意思表示一致的结果 1 合同是双方法律行为 一个合同至少有两方当事人参加 双方意思表示 单方法律行为 遗嘱或遗赠 遗嘱人指定继承人 受赠人 看似双方 但没有双方的意思表示 另外 这两种合同在遗嘱人死亡时生效 和合同不同 当事人死亡合同失效 捐赠或捐献 vs 赠与合同 需要赠与的意思表示 受赠人接受的意思表示 买卖 租赁 承揽 典型的双方行为 赠与 无偿保管 无偿委托 非典型的双方行为 双方利益不平衡 2 双方需要意思表示一致 双方法律关系但不需意思表示一致 税收 行政关系 财政拨款 2