担保合同,违约金

1/18担保合同,违约金委托保证合同中的违约金、保证金问题分析作者：蒲毅来源：法制与社会XX年第12期摘要委托保证合同是金融、担保实务中的基本合同类型，在实务中多约定了违约金、保证金条款。但就委托保证合同而言，其约定违约金、保证金是否合法、妥当，均未引起实务与理论界的足够关注，本文作者便就这两个问题进行分析并提出了自己的见解。关键词委托保证合同违约金保证金作者简介：蒲毅，四川永茂律师事务所律师，中国法学会会员。中图分类号：文献标识码：A文章编号：1009-059204-099-02一、委托保证合同的法律性质委托保证合同，在实务中常称为委托担保合同、担保服务合同，也有人含混地称之为担保协议。就“担保”而言，其本为“保证”的上位概念，只是因为在实务中，作为专业的信用担保机构，其提供的担保方式以保证担保为主，因此其提供的合同多直接名为委托担保合同，这并无太大的问题。2/18但需要注意的是，委托保证合同与担保协议却是两类性质完全不同的合同，不应混淆：委托保证合同是委托担保人为其向贷款银行提供担保而与担保人签署的合同，是债务人为表达委托担保人为其担保的意思表示而与担保人达成的协议。委托保证合同当事人包括委托人即债务人与受托人即担保人。而“担保协议”又称“担保合同”，是担保权人和担保人之间为明确相互权利和义务关系所订立的协议。显然，两类合同在主体、内容等方面均有明显区别。实务中，最常见的委托保证合同是在融资性担保公司与借款人之间订立是，因此下文的分析便主要针对该类委托保证合同而进行。二、委托保证合同中的违约金问题在实务中，融资性担保公司所制作的格式化委托保证合同中通常约定有类似的违约金条款：如债务人未按主合同约定履行还款义务，则需向担保人按照所担保的主债务数额的一定比例支付违约金。委托保证合同能否约定违约条款，目前鲜有学者论及。笔者认为，此类违约金条款有违公平，当认定为无效。其理由为：债务人违反主合同约定逾期还款时，其对债权人构成违约，需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任，3/18这是没有疑问的但不能认为该行为同时也违反了委托保证合同的约定，对担保人也构成违约，还需根据委托保证合同的约定承担违约责任。否则，既违反了合同责任的相对性原则，也使得债务人在承担主合同违约责任的同时还需承担委托保证合同的违约责任，因同一行为而负双重责任，有违公平正义。另外，学界通说也认为，在委托合同的效力中，对委托人而言一般只包括支付报酬义务、预付费用及偿还费用义务、赔偿损失这三项，并不包括前述“违约责任”。可能有人认为委托保证合同约定违约金条款是基于双方当事人自愿，并不违反法律的禁止性规定，因此有效笔者认为，这种合同条款只是形式上的意思表示一致，仅凭此不足以证明约定的合法性、正当性，合同自由更应服从于合同正义。笔者认为，该类违约金条款在本质上属于合同法第40条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”情形，理应认定为无效。委托保证合同约定违约金条款也与担保人所负的义务相抵触债务人与担保人之间的法律关系为委托、无因管理4/18或赠与关系，其中以有偿委托合同关系最为常见。程啸教授认为“债务人为委托人，第三人是受托人，而处理的事务就是为委托人的向他人所负的债务提供保证担保，一旦委托人不履行债务则第三人代为履行或承担赔偿责任。”。而高圣平教授认为“此时，保证人与主债务人之间成立委托合同，主债务人为委托人，保证人为受托人，代为履行债务或者承担责任即为委托事务的标的”。崔建远教授也认为“保证人为受托人，他承担保证责任而使主债务人免去对债权人的责任，属于处理委托事务。于是，保证人承担保证责任所支付的原本、利息和必要费用均可向主债务人追偿”。从以上学者们的观点可以看出：在委托保证合同中，担保人所负的义务除了在形式上的为债务人担保而与债权人签订担保合同外，更包括实质上的当债务人违约后依约向债权人代偿。因此，担保人承担担保责任并进行代偿本就属于其应当承担的合同义务。如上所述，保证人与主债务人间多为委托关系一般而言，保证人对主债务人享有请求权、代位权和保证责任除去请求权，而在我国现行法上只规定了保证人的求偿权。保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，可向主债务人请求返还的权利。5/18对该求偿权行使的范围，担保法未作规定，在理论上包括：1.保证人实际承担的保证责任的范围，此范围应与主债务人的免责范围一致，若保证人承担保证责任而给付的金额大于主债务免除金额，则超出部分保证人不得追偿，而应依不当得利向债权人追偿。2.自承担保证责任之日起，保证人为债务人免除债务而给付的金额的法定利息。3.保证人为承担保证责任而支付的必要费用，如履行保证责任的费用、诉讼费用等。4.保证人在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失。显然，违约金责任既非保证人享有的请求权，也非求偿权的内容。违约金在性质上可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。前者指依当事人的约定或依法律法规的规定，对于违约所确定的一种制裁豘，其典型特征为违约金可同时独立地与其他责任方式并用；而后者指当事人双方预先估计的损害赔偿总额。豙虽然理论上承认惩罚性违约金，但实务中毕竟没有明确的法律依据。更重要的是，该类违约金以明确约定为前提，即应表明其属于惩罚性违约金，可与赔偿损失等其6/18他违约责任方式并用。因此，一般情况下的违约金均为赔偿性违约金，是对损失赔偿额的预定，起弥补损失的作用。在委托保证合同中，当担保人代偿后，其损失即利息等“代偿损失”，不过该“代偿损失”可通过追偿及实现反担保措施得到充分弥补，因此不存在需以违约金进行弥补的损失。对融资性担保公司而言，其主要经营风险即求偿权是否能够足额实现笔者认为，该风险为担保公司应当承担的经营风险，其所收取的担保费中已包含了该风险的对价。而且，作为以从事担保为主营业务的公司，其应更多的从完善求偿担保、建立完善的风险评估、控制制度方面来控制风险，而非一味依赖于违约条款。至于委托保证合同中针对提供虚假资料、未按通知及时偿还代偿款等情形约定的违约金，笔者认为属于意思自治，应予尊重。只不过需要注意的是：在实体方面，因我国合同法上的违约金性质以补偿为主惩罚为辅，因此如违约金过分高于实际损失则违约方有权要求予以调整。在具体的调整过程中，损失的认定是问题的关键豛。目前，针对逾期付款违约金的计算，主要法律依据为最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第7/1824条及中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，在调整时应以此为依据。三、委托保证合同中的保证金问题担保保证金，又称客户保证金，是针对担保客户资信水平较低或抵押条件不足时增设的反担保措施。目前，按照相关规定，“客户担保保证金账户实行专户管理豜，因此根据担保法司法解释85条的规定豝，委托保证合同中的保证金的性质属于债务人自己提供的质押反担保。基于其质押担保的性质，笔者认为，实务中债务人违约后担保机构扣除保证金的同时仍按所代偿的金额全部追偿的做法不当。此举有变保证金为追偿之债的反担保方式为惩罚性违约金之嫌，同样也会导致债务人的双重责任，担保机构只能主张其一。注释：刘新来.信用担保概论与实务.经济科学出版社.XX年版.第273、274页.高圣平.担保法论.法律出版社.XX年版.第44页.具体的违约金比例高的可达百分之三十左右，这与目前担保机构相对客户地位居于强势有关。韩世远.合同法学.高等教育出版社.XX年版.第560-561页。高圣平.担保法论.法律出版社.XX年版.第8/1885页，第159页，第161页.程啸.保证合同研究.法律出版社.XX年版.第40页.崔建远.合同法.北京大学出版社.XX年版.第192页.豘豙韩世远.合同法总论.法律出版社.XX年版.第658页.豛蒲毅.浅析租赁合同逾期付款违约金的计算方法.法制与经济.XX下.豜XX年融资性担保业务监管部际联席会议发布的关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知第2条。豝担保法司法解释85条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”保证合同不宜另行约定保证人的违约责任王长江郭伏华在近来保证合同纠纷的审判实务中，出现了另行约定保证人违约责任的新情况：有的保证合同约定主债务人未履行债务的，保证人不仅要承担保证义务，而且另行约定保证人需按一定的标准承担违约责任。对此类约定，审判实践中存在两种不同的意见。第一种意见认为，意思自9/18治是民法的基本原则。合同当事人可以通过自由协商设立民事法律关系，国家不宜进行过多的干涉。担保法第二十一条也规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”因此，对于保证合同中的前述约定，如果确实是合同双方在自由协商的情形下的选择，可以视为“另有约定”的情形，应当支持债权人的诉讼请求。第二种意见认为，上述要求保证人另行负担违约金的约定与保证合同的目的、本质不相符合，超出了保证合同的保证范围，亦有违法律的公平原则，不宜支持。其理由具体而言有三：1.保证合同的从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围。保证合同是从合同，保证人所负担的债务是从债务，保证制度是为了充分保障债权人利益而设立的法律制度。保证债务的效力取决于主债务的效力，它从属于主债，是对主债效力的补充和加强。主债务无效，保证债务亦无效;主债务消灭，保证债务亦消灭;主债务的范围如何，保证债务就只能在这一范围内约定。因此，担保法第二十一条“保证合同另有约定的，按照约定”的规定只能作目的性限缩解释，不完全适用自愿自由的合同订立原则。2.另行约定保证人负担违约金将导致保证人无法在10/18事后通过追偿维护自己的权利。保证合同的具有单务性，保证人一方在保证合同中仅负有义务，而不能享受权利。但是保证人履行债务后，可以向主债务人行使追偿权，从而使自己的损失得以弥补。保证单独约定保证人的违约责任显然不在主债务范围以内，保证人因此得不到有效的补偿。事实上，保证人对主债务全部债务承担责任已经足可以保障债权人之利益，已经可以实现保证制度的目的。故从法律的目的性解释角度我们不宜支持超出主债务范围约定保证人的责任。如果违背了这一原则，就会在解决主债权的利益平衡问题后，又出现从债权当事人之间新的利益不平衡。这显然也不符合法律的初衷。3.另行约定保证人负担的违约金很可能过分高于债权人遭受损失。一般地，主合同的全部债务可以包含主债权本息、违约金、损害赔偿金，甚至实现债权的费用，已经可以充分而有利地弥补债权人损失，保障债权人利润，并且可以对违约的被保证人、保证人实现一定的惩罚的目的。如果在保证合同中另行再约定保证人的违约金责任，则会使债权人得到两份违约金，因而重复获利;相对应的，保证人会承受双重责任，惩罚过重。这显然有违约民法的公平原则。同时，根据合同法第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求适当减少。以此类推，两份违约金一般会过分高于债权人的损失，11/18于法仍应进行调整。笔者同意第二种意见。关于合同中的定金、订金、违约金一、定金定金的概念“定金”指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方缴纳一定数额的钱款。定金的特征根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:：1、定金是一种金钱担保方式。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上2、定金是通过给付行为设定的。定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。3、定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。定金的分类1、订约定金订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解12/18释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。2、成约定金成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。3、解约定金解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金。解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。13/18定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。4、违约定金违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。担保法第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。5、证约定金证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。担保法及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明为主合同业已经成立的证据。事实上，证约定金是一般定金都具有的共性，大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。关于定金的法律法规如下：14/181、合同法第一百一十五条当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。2、担保法第六章定金第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。3、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释15/18关于定金部分的解释第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。第一百一十七条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用中华人民共和国合同法的规定。第一百一十八条当事人交付留臵金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不16/18完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。第一百二十二条因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。什么是定金罚则1、定金罚则具体内容给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。2、定金的适用需要符合以下几个条件：定金合同是实践合同，需要定金的实际交付。定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。主合同必须有效。这是由定金合同的从属性所决定的。如果主合同无效或者被