银行监管者的法律风险讲座课件

Slide1 银行监管者的法律风险 Slide2 主要内容一 银行监管者的法律风险二 银行监管者法律风险的主要表现三 对银行监管者法律风险的基本认识四 应对银行监管者法律风险的具体措施 Slide3 一 银行监管者的法律风险 Slide4 含义 银行监管者在行使监管权的过程中因违法行使监管权 或监管权行使不当 可能承担不利法律后果和法律责任的风险 法律风险的表现形式 行政行为被撤销 变更 宣告违法刑事责任行政责任民事责任 银行监管者的法律风险 Slide5 全面 正确理解和掌握银行监管者的法定义务 履职程序 法律后果和法律责任是把握银行监管者法律风险的前提和基础 应当履行的法定义务应当遵守的履职程序违法行权的法律后果违法行权的法律责任 银行监管者的法律风险 Slide6 忠于职守 依法办事 公正廉洁 银监法第10条 银行监管者的法定义务 依法办事原则的内容包括任何监管职权都必须基于法律法规的授权 任何监管职权的行使都应当依据法律法规的规定 包括实体规定和程序规定 银监会实施行政许可 现场检查和非现场监管 行政处罚等具体行政行为时 必须以法律 行政法规和规章为依据 没有依据的 不得实施 公正原则要求银监会工作人员应当公平对待银行业金融市场的参与者 合理行使自由裁量权 遇到利益冲突情形应当实行回避 等等 作为一个社会个体 监管工作人员不可能没朋友 没人情 但是讲人情需要有底线 不能触犯法律 不能将风险传递到银监机构 监管者要处理好自身和机构之间 以及机构和利益相关者之间的关系 体现公正原则 Slide7 保守秘密 银监法第11条 银行业监管者应当避免不当使用或传播其所掌握的信息资料 损害国家利益 损害被监管者和有关当事人的合法权益 另外 银监会同其他国家和地区的银行业监督管理机构交流监督管理信息 应当就信息保密作出安排 义务三 监管程序公开 银监法第12条 监管程序和其他监管信息公开是政府信息公开的基本要求 国家近年在此方面提出了很高的要求 规定了严格的责任 以下会详述 银行监管者的法定义务 Slide8 银监法 商业银行法 行政许可法 行政处罚法 行政复议法 等法律法规对于监管职权行为都有相应的程序要求 如 监管者对于设立银行业机构的申请 应当在收到申请文件之日起六个月内作出批准或者不批准的决定 银监法第22条 监管机构进行现场检查时 检查人员不得少于两人 并应出示合法证件和检查通知书 银监法第34条 银行业金融机构经过整改 符合有关审慎经营规则的 监管机构应当在3日内解除对其采取的有关限制措施 银监法第37条 银行监管者的履职程序 Slide9 不利法律后果的含义银行监管者的监管执法行为或监管决定可能被司法机关或上级行政机关所否定 行政诉讼法第61条 行政复议法第28条 撤销或变更行政行为 如该行政行为的主要证据不足 适用法律法规错误的 违反法定程序的 超越职权 滥用职权 显失公正等情形 限期履行行政行为 不履行或者拖延履行法定职责的 将被强制在一定期限内履行 强制重新作出具体行政行为 银行监管者可能承担的不利法律后果 Slide10 中国特色的政治文化和社会环境 决定了银行监管者要为自身的违法行为和不当行为付出更大的代价 在我国传统文化中 政府管理部门与被管理对象 打官司 被视为是不体面的事情 尤其是政府部门作为诉讼中的被告 或其决定被撤销 被变更 都被视为是有损其尊严和权威的 即使是现代社会也无法排除这种根深蒂固的文化影响 行为被否定意味着权威被否定 所以作为行政监管部门的银行监管者不仅注重避免法律责任 而且还注重避免介入任何法律纠纷 法律诉讼 以免承担不利法律后果 案例略 承担不利法律后果的本土效应 Slide11 银行监管者的法律责任 监管机构可能承担的法律责任 刑事责任行政责任国家赔偿责任违宪责任 法律责任 银行监管者个人可能承担责任的行为 滥用职权玩忽职守贪污受贿泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密等 Slide12 法律责任一 单位责任刑事责任 在构成单位犯罪时 银行监管者将承担刑事责任 如单位受贿罪 单位行贿罪等 触犯这些罪名的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予刑事处罚 行政责任 是指银行业监管者因违反行政法律法规而应该承担的法律责任 行政责任包括行为责任 如停止违法行为 精神责任 如通报批抨 财产责任 如罚款等 国家赔偿责任 国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务 行使公共权力损害公民 法人和其他组织的法定权利与利益时应承担的赔偿责任 银行监管者及其工作人员在行使职权时 侵犯人身权 财产权造成损害的 应当给予赔偿 违宪责任 违宪责任是指由于有关国家机关制定的法律 法规和规章 或从事与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任 违宪责任的承担方式主要有 撤销或改变同宪法相抵触的法律与决定 法规 罢免违宪的国家机关领导成员等 当然 在我国 目前还缺乏追究违宪责任的机制 银行监管者的法律风险 Slide13 法律责任二 个人责任 银监法 第43条滥用职权 是指违反职责要求 任意行使职权或者超越权限行使职权 具体包括 1 超越法定职权范围 擅自决定或者处理无权决定或者处理的事项 2 不按照法定的条件 程序 方式 要求任意决定或者处理其职权范围内的事项 玩忽职守 是指严重不负责任 不履行职责或不正确履行职责 不履行职责 是指违背职责要求 不履行根据职责应当履行的职责 不正确履行职责 是指违背职责要求 不按照法定的条件 程序和方式履行职责 贪污受贿泄露国家秘密 商业秘密 个人隐私 银行监管者的法律责任 Slide14 二 银行监管者法律风险的主要表现 Slide15 银行监管者面临的法律风险不仅仅源于上述审慎监管和消费者保护的两难局面 还跟我国法制的完善程度 监管工作人员的依法行政意识和法律素养 以及执法环境等因素密切相关 可以说 在我国 银行监管者面临的法律风险在种类上要比国际上的普遍认识要多 一些很初级的法律风险 在我国目前也不能完全避免 Slide16 一 越权立法的法律风险越权规定法律责任 如在规章和规范性文件中规定民事责任 在规范性文件中规定行政处罚条款下位法修改上位法 如通过规范性文件或政策文件修改规章中的规定 银监局的文件修改银监会的文件 现在监管部门对一些新型银行业金融机构出台的办法有的缺少上位法依据 但是在现有法律法规不可能立即大修改的情况下 出于改革的需要 发布这些规范性文件也具有一定合理性 且不会引起社会的负面讨论 如关于村镇银行 贷款公司的管理办法 上位法并无明确规定 但是该类型公司对解决那些不发达地区的低收入人群的就业问题 提高他们的收入有重大积极意义 这些法规也确实受到了公众的好评 这是法律法规滞后与现实需要之间的矛盾问题 以规范性文件规定应当由规章规定的内容 如有关新型金融机构的综合管理办法以及有关行政许可事项等 在规范金融创新活动时 规范内容超越银监会的法定权限 如擅自规定对社会中介机构进行监管 对一般企业施加义务性规则等 按照 立法法 的规定 这些规定有被撤销和宣布无效的法律风险 银监会系统面临的主要法律风险 Slide17 二 监管执法程序瑕疵导致的法律风险由于对监管执法程序正当性的理解不到位 这是当前银行监管面临的主要法律风险之一 主要体现在行政处罚中 例如 1 监管机构行政执法的程序意识不强 特别是证据规则意识不强 取证程序不合法 先处理后补证 证据本身不符合法定要求 复印件 在实施行政处罚时引发复议和诉讼 导致行政执法行为可能被撤销和宣告无效 2 在行政处罚中不进行处罚前告知 不按规定送达处罚文书 行政复议中不按规定举行听证等问题也都存在 目前程序瑕疵的法律风险主要体现在行政处罚中 Slide18 三 法律法规适用不当的法律风险法律法规适用不当或适用错误 是引发银行监管法律风险的重要因素 现代银行监管立法日益深化 正确适用法律法规的难度也在加大 近年来我国银行业监管法规数量增加很快 规则的复杂性决定了监管工作人员适用法规的复杂性和难度 例如 监管机构制定了大量含有审慎经营条款的监管指引 其中有的监管指引规定了相应的处理措施 有的本身没有任何处理方面的规定 而 银监法 对违法违规经营的法律责任作了具体规定 但对违法违规的形式和种类没有具体规定 而是笼统地用违反审慎经营规则来概括违法违规行为 实践中 对于是按照监管指引的规定来处理还是援用 银监法 违反审慎经营的行为处理规则予以处罚 存在一定争议 各地方适用起来也存在不一致之处 这就潜藏着一定的法律风险 Slide19 四 信访投诉处理法律风险随着消费者金融权益保护法律意识的提高 在客户与金融机构产生民事纠纷的同时 客户也往往同时向监管机构提出投诉或举报金融机构业务经营违法违规 要求监管部门予以行政制裁 面对客户的投诉 监管机构若不及时调查处理或处理不当 责令银行业金融机构处理 就会面临着被提起不作为和不正确履行职责的行政复议和行政诉讼法律风险 Slide20 五 银行业监管信息公开法律风险 政府信息公开条例 在是否公开的决定上赋予了政府机关很大的裁量权 但裁量权行使不当 也极易造成法律风险 由于银行业信息有着很强的市场敏感性 传染性和风险不确定性 给银行监管机构决定是否公开信息带来很大的难度 如果处理不好 要么侵犯了市场主体的知情权 要么导致很大的市场风险 影响金融市场的稳定 信息公开潜在的法律风险很大 Slide21 六 委托他人进行现场检查的法律风险受监管执法人力资源的限制 银监会及其派出机构在开展现场检查执法活动时 有时从商业银行抽调相关专业人员或径直委托中介机构协助执行 这种做法虽然解决了监管人力资源不足的问题 保证了现场检查活动的质量 但也存在监管权委托是否合法的问题 实践中被检查对象曾对商业银行工作人员参与现场检查身份的合法性提出质疑 甚至不承认现场检查报告及其决定 这里就存在提起行政复议或行政诉讼的法律风险 Slide22 三 对银行监管者法律风险的基本认识 Slide23 依法监管的必然要求 1 国务院 全面推进依法行政实施纲要 行政权力与责任紧密挂钩 实现权力和责任的统一 即 有权必有责 用权受监督 违法受追究 侵权须赔偿 有权必有责权责一致的原则违法行政 不当行政 消极行政都应当严格依法承担相应的法律后果和法律责任 商业银行法 和 银监法 中都对银行监管者的法律责任作了规定 用权受监督国家构建了完善的行政监督制度和机制 监督方式包括立法监督 司法监督 行政监督 专门监督和社会监督 随着我国银行业市场化改革的深化和银行监管者职责的进一步明晰 市场对监管者行为的关注度和敏感度越来越高 再加上政府信息公开 政府透明度建设的要求以及信息技术的进步 银行监管者的一举一动可说都在各部门和公众的监督之下 正确认识监管者的法律风险 Slide24 依法监管的必然要求 2 违法受追究不一定所有违法行为都会受到处罚 但是有可能初次违法就被处罚 有可能疏忽大意违法被处罚 有可能规避法律行事被处罚 也有可能毫不知情就被处罚 所以 监管者不能存在侥幸心理 尽管现阶段监督机制不能顾及所有违法行为 但违法行政的法律风险很大 随着我们国家对外开放的不断扩大 我们内部依法治国力度的不断加强 信息公开和透明度建设 工作错误无法再包容信息传播的高速度和无国界 监管者的任何失误都可能最先在网络上和媒体上受到批评侵权须赔偿国家赔偿 职务行为违法侵权 由国家赔偿民事侵权责任 监管者个人责任侵权的 个人承担赔偿责任 正确认识监管者的法律风险 Slide25 正确认识银行监管者的法律风险 监管者责任机制有助于监管者自律缺乏外部监督易致行政滥权银行监管者既然是一个行政执法部门 就会存在其他行政执法部门都可能存在的各种毛病 在外部监督缺位的情况下放松对自身的管理和约束 成为一个行政滥权者 因此 需要行政责任机制来迫使其加强自律 抵消法律保护带来的道德风险在审慎监管方面 监管者享受法律保护 如果监管者完全免责 将会产生道德风险 使监管者无视自身的职责 相反地 如果根据审慎监管的特点和监管自由裁量权的性质合理设计监管者责任制度 将形成有力的监管权监督机制 使监管者在压力之下严格自律 确保为广大银行债权人利益公正行使监管权 严格的责任机制有利于整个金融体系 Slide26 正确认识银行监管者的法律风险 监管者责任机制有助于提高金融监管的有效性银行监管者同时也肩负着增强本国金融市场竞争力的重任 而严格的监管者责任也有助于促进金融监管的有效性 有效的金融监管有利于增加一国金融体系的吸引力和竞争力 监管者完全免责或责任机制不完善 将不会被金融机构和公众所接受 并必然会被视为监管制度的一个薄弱环节 而合理设计的监管者责任机制 将被认为有利于监管者对市场实施有效监管 确保市场的安全稳健运行 因此 监管者责任机制也是构成良好金融制度环境的一个重要因素 对增强本国市场的吸引力和竞争力具有重要意义 Slide27 法律保护与监管自由裁量的必要性我国 银行业监督管理法 第5条明确规定 银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责 受法律保护 对银行业监管者的法律保护是国际通行惯例 巴塞尔银行监管委员会 有效银行监管的核心原则 的第一项原则规定 适当的银行监管的法律框架是必要的 其各项条款应包括对银行组织的审批及持续监管 要求其遵守法律与法规及安全稳健性的权力和对监管者的法律保护 英国 德国等发达国家的相关金融法律中对监管者的法律保护也作出了明确的规定 银行监管者的法律保护与监管自由裁量权 Slide28 从银行监管历史发展来理解法律保护的原因审慎监管的不确定性 审慎监管手段从非正式措施发展成为正式的法律手段后 法律并没有对审慎监管的边界和内涵作出完整的规定 因为审慎监管 包括宏观审慎监管和微观审慎监管 都需要依赖监管者根据具体情况作出专业判断 行使自由裁量权 监管两难选择 法律不可能对未来的事情都事无巨细预料和规定到 故一些权力都规定得比较抽象 正因如此 银行监管者往往面临优先保护被监管机构还是优先保护存款人的两难选择 在履行职责的过程中 出于审慎考虑而采取监管行动 可能触犯其他法律规定的责任领域 如侵权法领域 导致潜在的监管者法律风险 存款人的权利意识 银行安全体系和存款保障体系的建立 银行储户的权利意识觉醒 对银行监管者保护存款人利益的期望值提高 于是就出现了将损失归咎于监管者的趋势 因此 银行监管者法律保护的问题被国际立法界所重视 银行监管者法律保护与监管自由裁量权 Slide29 监管者法律保护使监管自由裁量权有意义因为银行监管者可以因此克服对法律风险的畏惧情绪 而充分行使法律赋予的自由裁量权 特别是在审慎监管方面的自由裁量权 在我国 我们的银行监管者经常反映依法监管的手段不足 监管处罚的依据不够 实施有效监管的措施不到位 其实 银行监管法已经赋予了银行业监管部门较大的自由裁量权 关键是要准确 合理和正确运用 在监管者的法律风险防范和审慎监管自主权行使方面确实存在着难以把握的一面很多专家学者将银行审慎监管当作一门学科在建设 其实很艰难 因为审慎监管是一种艺术 主要依靠经验和智慧以及必要的制度安排 审慎监管有责任 同时又难以界定 难以通过一种制度将监管者责任和被监管者责任进行清晰明确的划分 银行监管者法律保护与监管自由裁量权 Slide30 实践中存在的问题 在过去的实践中 部分监管工作人员 倾向于享受法律给予我们的权力 而有意或无意地忽视法律对权力的制约 具体表现 监管不作为选择性执法不按程序执法径直违法行政案例见下页 高度关注银行监管者的法律风险 Slide31 案例1 2007年 监管部门收到群众来信 举报某银行信贷员倒卖银行抵押房屋的事实 监管部门收到举报信后 责成该银行进行核查 并仅根据该银行的核查报告作出了对信访人的答复 未发现来信反映的问题 监管机构在未对有关案情进行核查的情况下 仅依据被举报人的自我核查报告即作出处理意见 作出该行政行为的依据存在欠缺客观性和公正性的可能 案例2 2008年 某银监局受理一市民关于公交IC卡公司涉嫌违反金融法律法规的违法行为举报 该银监局最终向信访人书面答复时 已超过信访事项90天的答复期限 某市民认为银监局未在法定期限内办理其信访案件 属于行政不作为行为 依法向银监会提出行政复议 高度关注银行监管者的法律风险 Slide32 对这些问题的客观认识 传统行政管理方式到依法监管的转变需要一个较长的过程 金融监管部门现在还多是通过开会 发文件来指挥 协调监管服务 银监法 颁布后 银行监管者有法律的保护 但实际上 现有体制对监管者的保护超过了法律赋予的保护 现在监管问责制已经开始推行 已经有了规定但还未较好的落实 现在银监系统还没有个人因为违法受过处罚 但是机构的一些违法行为已经影响到了我们监管者的声誉和监管权威 需要从现在起关注法律风险 以防止问题普遍化 高度关注银行监管者的法律风险 Slide33 行政管理部门的决定被否决或被认定承担法律责任后 其影响不会限于法律责任本身 还会不同程度地影响其作为公共政策制定和公共事务管理部门的形象和声誉 并进而影响其公共管理的权威性 良好声誉对监管权威 以至对银行监管有效性具有基础性的决定作用 特别是在一个法制环境相对不完善的社会里 监管权威不仅来自于法律授权 还须凭借专业甚至道德方面的影响力 特别是在审慎监管方面 银行业机构和银行业市场竞争力的培育和风险的警示 需要银行监管者凭借自身在专业方面甚至道德方面的权威影响对市场给予引导 在英国 银行法 制定以前 英格兰银行在成立后的二百多年时间里 并没有法律授予其银行监管职权 但是其凭借作为中央银行的权威 以 道德劝服 的方式对英国银行业实施了有效监管 被视为世界上银行监管者的原型 法律风险是监管者作为一个整体的风险 个人以及内部机关的行为都代表着银监会作为银行业监督者的行为 会影响到监管者的权威性 而权威性对监管者行使监管权具有重要的意义 高度关注银行监管者的法律风险 法律风险的影响不限于法律层面 Slide34 监管者法律责任机制未来还会不断完善实现立法目的需要公众认同 而银行监管者的责任机制有助于社会公众对银行监管者使命的理解与认同 立法者正是认识到这一点 将来必将不断完善监管者法律责任制度公众认同与监管权威性 公众的认同有助于提高银行监管者的权威 权威性又会有助于提升银行监管者抵制来自于强大的利益集团的压力 使其决策倾向于维护公众利益 这种公正决策的能力反过来又有助于银行监管者的良好声誉 增加公众的认同度在法律责任方面 银行监管者面临的是一个越来越完善的制度环境 有责任就会有风险 法律风险问题也将一致伴随银行监管履职行为 高度关注银行监管者的法律风险 Slide35 四 应对银行监管者法律风险的具体措施 Slide36 在依法行政的大环境下 如何正确理解依法监管中权力边界和程序正当的基本内涵 对规范行使银行业监管权 防范监管者法律风险具有重要意义 正确理解依法监管 职权法定法律优先合法监管合理监管程序正当权责一致保障民权 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide37 职权法定职权法定来自古老的法治原则 法律创制 法律创制了监管者的银行监管权 同时监管权也必须服从法律拘束 银监法 是银行监管者履职行权的直接法律来源 职权法定有三层含义 一是监管权不得超越法律 法规和国务院相关规定 二是必须全面履行职责 这种法律上的职责不能让渡 不能舍割 不能疏忽 不能回避 如果有应为而不为的情形 就是监管不作为 三是银监会派出机构的职权职责必须规范 这些职权 必须来自法律 法规和规章的授权 或者是上级的明确授权 派出机构违反职权职责要求 同样要追究责任 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide38 法律优先 1 法律优先源自于德国法的法律优位和法律保留原则 它是指法律在位阶上高于一切行政法规 行政规章和行政命令 一切法律之下的规则 都不得与法律相抵触 这也就是我们平时所说的上位法优于下位法 何谓法律保留 就是对人民基本权利 又叫宪法权利 的限制 包括对人身权 财产权的限制 都属于国家专属立法事项 必须由立法机关通过法律规定 并体现为国家民事 刑事等基本制度 行政机关和监管机构不得越位规定 法律优先的这两大原则 对依法监管影响很大 具体来说 它首先限制了监管立法权 或者叫规则制定权 对监管者而言 规则制定权极其重要 没有规则权 不能定规矩 不能定标准 有效监管 最首要的就是要有明确的监管标准 所以 银监法 赋予了银行监管者规章 规则制定权 据此 银监会可以制定规则 提出标准 发布具有普遍意义的指令 但是 制定的规则要服从法律 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide39 法律优先 2 在规则制定工作中 至少要重视这么几点 一是制定监管规则 不得与银监法或者其他相关法律相抵触 也不得与国务院的行政法规相冲突 否则 监管规则的法律效力就会存在问题 二是制定监管规则 一定要根据法律 法规的具体规定来制定 着眼于执行法律 法规 执行国家有关银行监管的命令 决定 三是在法律法规没有具体规定的领域 监管规则不能违反法律法规的原则要求 维持法律规则体系的一致性 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide40 合法监管 1 我们履行任何监管职责 都应当依照法律 法规 规章的规定进行 没有法律 法规 规章的规定 任何机构和个人不得作出影响公民 法人和其他组织合法权益或者增加公民 法人和其他组织义务的决定 经过多年的依法行政宣传和教育 合法监管概念本身在我国银行监管者心目中已不陌生 但是 真正要做好 还是不太容易的 银监会每年要打一些官司 法规部门每年要帮助处理一些案件 说明合法监管方面还存在问题 监管执法有两项合法性要求 一是实体上合法 一是形式合法 也就是说 执法过程中实体和程序两方面都不能有所偏废 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide41 合法监管 2 现在所有的银行监管规则中 实体性规则占了约70 基本涵盖如下四个方面 一是从监管流程看 包括市场准入 结构变更 业务经营 人员监管 市场退出等实体制度 二是从机构监管看 包括商业银行 政策性银行 合作金融机构 非银行金融机构等实体制度 三是从审慎经营看 包括风险管理 内部控制 公司治理 资产质量 风险集中 资本充足率 损失准备金 资产流动性等实体制度 四是从监管行为规范看 包括现场检查 非现场监管 行政处罚 行政复议 行政强制等 程序性规则主要集中在许可 监管措施 处罚 复议等方面 这些实体 程序规则必须得到执行 不仅要求被监管对象执行 监管者自己也要执行 案例略 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide42 合理监管 合理使用自由裁量权搞政府管理 搞银行监管 除了必须合法外 还有一个合理性原则 就是合理使用监管裁量权 其实 从行政法的角度来看 自由裁量权也是合乎现代行政法治的 是法治精神要求的结果 社会经济现实纷繁复杂 而法律监管规则无论怎样追求严密 也难以对所有监管范围 幅度 方式等做出全方位描述 而且 现实生活总在不断发展变化 这就需要法律赋予行政管理部门一定的灵活处置权 问题 缺乏具体标准 自由裁量权极容易被滥用 解决 1 要求合理运用权力 公正对待被管理对象 2 为了确保监管权的合理行使 设计了严格的权力监督机制通过内部复议和外部司法审查相结合 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide43 自由裁量权行使易产生法律风险的领域 1 发放或拒绝发放银行牌照 尽管法律中关于银行设立的条件是明确的 但是其中的一些条件 如公司治理 内部控制高管人员任职资格等方面的要求 法律法规中用词都很概括 给监管者留下了自由裁量的空间 如果拒绝发放牌照 就存在被诉的可能 相反 如果发放了许可 监管者可能也会受到存款人等债权人的起诉 要求监管者承担不应发放许可而发放许可的责任 如前边提到的BCCI案的情形 我国也已经有这方面案例 某大学教授申请成立一个地区发展银行 监管部门拒绝了其申请 后该教授将监管部门诉至法院 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide44 自由裁量权行使易产生法律风险的领域 2 持续监管和风险处置 对于问题银行机构 银行监管者在风险判断和采取干预措施方面的自由裁量权较大 事实情况是 监管者只能针对其在正常监管行为中或从第三方所获得的信息判断问题是否存在 并据此采取相应的监管措施 而且 采取的监管措施还须与问题的严重程度相适应 如果根本就没有获取相关信息 银行监管者就无法采取行动 而且 银行监管者只能根据当时的事实情况和可资利用的监管手段对问题机构采取适当措施 但存款人往往是在损失发生后 反过来推断监管者没有采取足够的措施来防止银行风险恶化 从而导致债权人损失扩大 存款人的期望如果被司法机关接受 银行监管者就有可能承担责任 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide45 自由裁量权行使易产生法律风险的领域 3 打击非法银行业务 银行监管者只有权监管合法成立的银行机构 而对非法银行机构没有日常监管权 监管者只有在通过其他渠道获取非法金融业务的信息后 才有可能采取措施 应采取措施而没有采取措施的 才承担责任 但是银行监管者在非法银行业务的判断 采取何种措施等方面有较大的自由裁量权 按照法律规定 银行监管者仍有可能因没有发现或查处非法银行业务而对受害者遭受的损失承担责任 现实中 我国银行监管者的非法集资处置工作极容易涉及监管不作为的问题 如果在非法集资案件发展过程中在事件性质认识 报告内容和程序 与地方政府的沟通方面存有瑕疵 都极容易导致法律风险 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide46 程序正当在做出公权行为时 尤其是影响相对方权益时 必须服从一系列程序要求 例如 要对行政相对人告知具体行政行为的依据和理由 听取行政相对人的陈述或申辩等 如何保证依法监管的程序正当 首先要在规则中设定一些程序制度 如回避 告知 说明理由 听证等制度 其次要求所有监管活动 包括行政许可 现场检查 监管措施和行政处罚等 要严格执行程序规则 最近两年来 程序正当方面又增加了信息公开的要求 也就是说 监管的程序规则要公开 监管决定要公开 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide47 权责一致行政机关依法履行经济 社会和文化事务管理职责 要由法律 法规赋予其相应的执法手段 行政机关违法或者不当行使职权 应当依法承担法律责任 实现权力和责任的统一 法律赋予银行监管者全面监管银行业的职权 包括市场准入权 风险监管权 业务行为监管权 采取强制措施权 危机处置权 处罚权等 其中一些是很强大的权力 如申请限制出境权 具有准司法权的性质 再如 决定干预或关闭一家银行 对个人财产权会产生重要影响 因此 为了避免滥用权力 法律在权力边界 程序正当等方面构建了制约机制 另一方面 本次金融危机的教训也告诉我们 银行监管者被监管机构 捕获 的问题在实践中需要时时加以警惕 没有合适的监督与控制 监管者往往倾向于牺牲消费者的利益而维护行业利益 所以说银行监管者自身要受到严格的法律制约 包括对权力本身的制约和外部第三者的监督 银行监管者如果超越权力边界或违反程序行使权力 就要承担相应的法律责任 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide48 保障民权 1 银监法 在总则部分就宣布 银行监管要保护存款人和其他客户的合法权益 银行监管者在实践中如何把握保护公众利益 是个复杂的问题 分析起来 至少要做到如下三点 1 事先保障 也就是立法保障 在立法 制定规则时 要重视公众参与 注意公众利益表达 通过听证 调研途径 吸纳公众的利益诉求 2 事中保障 也就是程序保障 在机构和业务的市场准入 现场检查 行政处罚和监管措施方面 由于与民众的权益休戚相关 监管者要保障行政相对人和公众的程序权利 要以过程促权利 以程序促利益 3 事后保障 也就是救济保障 监管者如果越权或者违法 损害行政相对人或公众的合法权益 应当追究法律责任 不但要追究行政责任 还要追究损害赔偿责任 包括国家赔偿 甚至刑事责任 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide49 保障民权 2 例如 基于中国的国情 银监部门在涉及到对个人权利的限制和处罚时 因为对个人影响很大 不得不慎重 比如取消高管的任职资格的处罚 终身取消任职资格就意味着终身的行业禁入 十年取消资格也意味着终身取消 因为十年不从事该行业以后也没法干了 三年取消资格 三年后因为影响还在也没有机构愿意再聘请他担任高管人员 对于限制出境这种强制措施 也需慎用 但是 只要是适用法律正确 程序合法 也是可以正当行使这些限制人身权利的强制措施或者处罚权的 一 贯彻依法行政的精神 规范行使监管权 Slide50 进一步强化依法监管意识依法监管意识值得再次强调 银行监管工作者要在实践中贯彻落实依法监管的精神 还需要努力提高法律素养和培养法律意识各级领导干部要在实践中贯彻落实依法监管的精神监管部门和监管工作人员的法律风险宣传和教育收集 分析法律风险