混合担保合同

1/24混合担保合同简论混合共同担保中的责任承担论文摘要在现实生活中，同一债权既有人的担保又有物的担保的情况非常普遍。虽然我国担保法、担保法司法解释、物权法均对此作出了相应规定，但由于现实生活的复杂性，法律规定相对原则，审判实务中遇到混合共同担保时，仍存在许多争议。本文试图根据现有法律规定，对人的担保和物的担保并存时的处理原则做些探讨。论文关键词混合共同担保责任承担担保法一、人的担保与物的担保并存时的责任优先问题人的担保与物的担保间的关系，自现行担保法公布以来，一直是争论的焦点。综观各国民法之规定，对于人保与物保之间的关系，大体存在三种立法模式：1.“物的担保责任绝对优先说”。此说认为，债权人应当首先向物上保证人主张权利，在其未能得到全部受偿时，才能再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国担保法第28条第1款采此说。该说的主要理由是：物的担保属于担保物权，相对于保证等债权来说，具有追及效力并可以优先受偿。在债务人不履行债务时，债权人可以对担保财产采取拍卖、变2/24卖等方式直接实现其债权，相对于人的保证具有明显的优越性。2.“物的担保责任相对优先说”。此说认为，债权人可以根据需要选择行使担保权利，保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。在立法例上，德国民法典、法国民法典、台湾地区“民法典”采此说。3.“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为，债权人可以选择行使担保物权或者保证债权，担保人在承担担保责任后可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本民法典采用此模式。主张此说的理由是：人的保证与物的保证都应当是基于慎重的考虑而作出的决定，人的保证并非以物的保证为前提，基于公平理念，保证人相对于物上保证人享有先诉抗辩权是不公平的，债权人对债权的实现方式享有选择的自由。二、我国现行法律对三种立法模式的采纳情况从我国现行法律、司法解释看，针对不同情况，我国采取了“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任与人的担保责任平等说”。1.担保合同中约定了担保人承担责任的顺序的，债权人应当受该约定顺序的约束。因为担保合同涉及的是当3/24事人之间的私有利益，并不关涉公共利益之维护，理当尊重当事人的意思自治，受到合同法的保护。我国物权法第一百七十六条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”就采取了这个原则。2.自物保与人的保证共存的情况下，采取物的担保责任绝对有限说，绝对限制债权人的选择权。物权法规定的“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权”采取了此原则。理由一是主债务人为最终的债务承担者，担保人是在担保主债务人的债务的履行，债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，转而主张对担保人的担保权，为我国通行观念所不接受，亦违背公平精神；二是债权人如果优先选择行使对第三担保人的担保权利，则会发生第三担保人对主债务人的追偿，这将增加社会成本。3.他物保与人的保证共存的情况下，采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”。人的担保与物的担保二种权利之间并不存在谁优先之说，主要有以下理由：物权优先债权可比性的前提是两种权利必须存在同一标的物上，不同标的物上的物权与债权不存在可比性。在人的担保与物的担保并存时，保证债权与物权往往是设置在不同标的4/24物上的，他们之间没有可比的前提基础。物的优先效力中物权与债权的负担人即债务主体必须是同一主体。对于不同债务人不发生偿还时间与偿还顺序上的优先问题。物的优先效力中物权与债权的承受人即债权人必须是不同主体，只有针对不同债权人而言，才能产生物的优先效力。人的担保与物的担保并存时，物上保证人与保证人是为同一债权人提供担保。物权法关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，采纳了平等说。担保法司法解释第38条也作出了类似规定。担保法第28条规定的“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”已经被担保法司法解释作出了限缩解释，而且物权法是后法，故应当优先适用担保法司法解释和物权法的规定。4.关于物上保证人与保证人之间的追偿问题，“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为，物上保证人与保证人地位相同，除合同另有约定之外，两者间应连带负保证责任，无论谁先清偿，彼此之间均发生求偿问题。担保法司法解释规定“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”物权法对此没有作出规定。既然担保5/24法司法解释的此项规定与物权法并未冲突，而担保法司法解释仍为有效的情况下，担保法司法解释的规定当然仍应当可以适用。担保法司法解释对于在当事人对担保范围已作明确约定时，是否存在追偿权没有作出明确规定，学术界对此规定颇有诟病。笔者认为，如无相反约定，无论当事人对担保范围是否有明确约定，保证人与物上保证人均应分担责任，享有追偿权，因为以当事人是否明确约定担保范围为标准来设计规则，明显存在不合理之处。至于保证人与物上保证人责任分担的计算，虽然法律没有明确规定，但应该根据担保物的价值与担保债权额的关系不同而有别，严格根据公平原则予以处理。既然确定了物上保证人与保证人之间的追偿权，则如债权人放弃物的担保，保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任，因为保证人只在该限度内才因债权人放弃物的担保的行为而受到损害。如保证人因债权人的放弃行为而可免除超过该限度的担保责任，则其显然享有超额的利益。如债权人放弃人的担保，物上保证人在保证人应分担责任的限度内也应免除担保责任。三、物保无效或被撤销后，保证人的责任承担问题担保法司法解释第38条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者6/24被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”该条规定并没有区分物的担保是债务人提供还是第三人提供，故债权人在物保合同无效后，仍然可以要求保证人承担全部的保证责任。物权法对于不动产物权变动的原因和结果进行了区分，当事人之间设立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。按照物权法的规定，抵押合同未登记不再成为合同无效的原因，只是物权未能设立的原因，故物的担保合同无效的情况将大大减少。对于物的担保合同有效，但没有设立物权的情况下，如何适用担保法司法解释第38条第二款，没有明确法律规定。笔者认为，此种情形，并不能影响保证人的保证责任，因为按照物权法的规定，保证人系在债务人自己提供的物的担保之外承担责任，而在物权未设立的情况下，当然不会影响到保证人的保证责任。有的学者认为，对于物保合同无效的情况下，应当区分债权人对于物保合同无效是否存在过错。在债权人对物保合同的无效没有过错的情况下，债权人可以要求债务人或者保证人清偿全部债权。如果债权人对物保合同的无效有过错的，应当根据债权人的过错来确定保证人承担保7/24证责任的范围。债权人与物保人的共同过错行为导致了物保的无效，债权人的行为已经构成了在其应承担的过错范围之内放弃了物的物保，依据担保法第28条第2款的规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”保证人应在债权人放弃物保的范围内免除保证责任而只在此范围以外承担保证责任。笔者不同意该种观点，债权人放弃物的担保必须是在物的担保已经有效成立的前提下才能放弃，物保合同无效，物权并未设立，就不存在物权的放弃，保证人当然应当在原保证合同的范围内承担保证责任。在物保合同无效情况下，根据债权人的过错类推适用担保法第28条第2款，没有法律依据。最高人民法院在九江化学纤维总厂、中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款担保纠纷上诉案中，就采取了这种思路：“根据本案保证合同记载的保证事项，保证人提供保证均没有以抵押担保成立为前提。而抵押物的登记属于法律强制性规定，抵押物没有登记，抵押合同不能生效，受损失的应当是权利人，是否设立抵押权这也是权利人选择的结果，这与保证人无关。担保法规定，只有抵押物登记合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃的范围内免除保证责任，在法律有明文规定的情况下，不可以作扩大解释。因此，抵押权既不成立也就不存在权利人放弃的事实免除保证人责任的理由8/24缺乏事实依据”。还有观点认为，对于物保合同无效的情况下，应当根据物保合同对于保证人签订保证合同的影响程度来确定保证人的保证责任。如在中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，人保、物保并存且物保无效时，应审查物保无效或被撤销是否对保证人的保证意思产生误导，如果存在误导因素，应具体衡量误导程度及保证人自身过错程度，确定是否减少保证人承担的保证责任。笔者对于此种观点亦不认可。保证合同属于合同的一种，应当适用合同法的有关规定。在保证合同合法有效的情况下，双方均应当按照合同约定履行自己的义务，保证人应当承担全部的保证责任，根据物保无效是否对保证人的保证意思产生误导，而减轻保证人的责任，没有任何的法律依据。只有在保证合同无效的情况下，或者法律有明确规定的情况下，才能够减轻保证人的责任。对于严重误导保证人的保证意思的，应当适用合同法有关重大误解的规定，保证人有权在法定期限内撤销保证合同，从而达到免除保证人保证责任的目的。对于轻微误导，不构成重大误解的，因为保证人对于订立保证合同的风险应当明知，其订立保证合同时亦应明知担保物权尚未设立，故不应当9/24影响保证人的保证责任。最高人民法院XX民二终字第195号案件的处理思路与上述最高人民法院民二终字第200号案件就存在明显区别。有的学者提出，债权人的过错导致物保合同无效，误导了保证人，可以适用侵权法的有关规定来减轻保证人的责任。笔者认为，适用侵权法应当严格考虑侵权责任的四个构成要件，即使构成侵权，保证人在承担保证责任存在实际损失后，才能够依据侵权法的规定主张权利，在借款担保合同中，无法一并处理侵权行为导致的法律责任。综上所述，我国法律并未笼统地规定物保与人保在债务清偿方面何者具有优先性，而是区分两种情形分别考虑：在人保与自物保混合的场合，适用“物保优先于人保”的规则；在人保与他物保混合的场合，主张“物保与人保平等”这一规则。但物权法没有对保证人与物上保证人分担责任的规则设计进行规定，属于立法上的漏洞，应当在以后的司法解释中对此予以弥补。混合共同担保中的担保人代位权担保人代位权的性质以及与追偿权间的关系由相关的法律可知，保证人代位权与追偿权间具有紧密的关联，代位权主要是为了保障追偿权的顺利实现，因此可以说代位权因追偿权的存在而存在。在行使追偿权的范围内，第三人才可以代位行使相应的权利，代位权实10/24现的前提则是追偿权的存在。两者之间紧密相连，当权利行使，完成了目的，另一项权利也就同时消失。由于具有这种特点，一些专家学者认为保证人的代位权和追偿权有相同的内容，能够统一归为“代位追偿权”问题。然而，如果对保证人的代位权和追偿权进行全面细致的分析，将会发现两者间的不同之处与差别，应该对其进行严格的区分44。产生的基础法律关系有所不同债务人与保证人间的法律关系是追偿权产生的基础。两者之间的法律关系主要分为：委托合同关系、无因管理关系、赠与关系等等。因为主债务人的委托，保证人和主债权人签订相关的保证合同，保证人与主债务人间的这种关系就是委托合同关系。根据合同规定，在保证人履行相关的债务或以某些行为抵消债务以后，保证人可根据相关法律规定要求委托人及时支付其在消除债务过程中所支付的全部费用等，因此主债务人与保证人间的委托合同是保证人追偿权的基础关系。如果保证人没有受到委托，而自愿为主债务人的债务进行担保，那么两者之间的关系则就是无因管理的关系。根据相关的规定，保证人的无因管理行为如果对主债务人有利并且没有违反主债务人的明示等，则有权要求主债务人支付相应的债务等费用。当保证人对主债务人的债务进行担保是一种赠与的行为，那么两者间11/24就是赠与的关系，法律规定，此种情形下，保证人不具有追偿权45。但是，债务人与保证人间法律关系并不是代位权产生的基础。保证人作为当事人，参与合同的签订但是与债务人、债权人并没有相应的债权债务关系，所以能够享有代位权。在法律上，保证人代债务人偿还债务的行为被称作“代位清偿”，也叫做“第三人清偿”。保证人作为债务履行利害关系的第三人，且与债权人间具有相关的保证合同，在其代为偿还债务时，可依法向债务人追偿，在一定的范围内进行债权转移，也就说债权人对债务人的一系列债权等可由保证人代位行使。由此可知，民法中有关第三人代位清偿的法律规定是代位权产生的法律依据。我国当前还没有较为全面的债法规定，虽然在合同法中有关于第三人代位清偿的规定，然而此规定只限于特定的情形，即债务人与债权人在签订合同时事先有约定，如果缺少相关的约定，第三人代位清偿的法律效果没有作出规定，因此会致使保证人的代位权的规范基础缺失46。法律性质有所不同在履行相关的保证债务，清偿所保证的债务人的所有债务之后，保证人具有向主债务人请求债务费用偿还的权利也就是法律上常提到的保证人的追偿权。这种权利是在第三人清偿债务后，根据相关的法律规范产生的。而保12/24证人的代位权则不同，代位权指的是在清偿债务后，保证人代债权人行使相关的债务等权利。代位权属于债权行为的转移，并不是一项权利。保证人只有在履行自身的保证债务后，才能够享有这项债权人先前具有的权利，代位权的法律效果就是为保证追偿权的顺利实现。另外，对于债权的转移等相关内容我国台湾法院曾作出过明确的指明和阐述。47功能有所不同保证人的追偿权属于一项新权利，根据相关规定，只凭借追偿权，保证人是不可以询问原债务的担保，不论是人还是物的担保，保证人均不可主张。假如债务人没有清偿，那么追偿权也就没有任何保障。而代位权恰好是对该缺陷的有效弥补，代位权人所承受的债权人的债权是一种法律上的债权转移，其等同于债权的相让，因此债权，连同债权的担保以及其他权利全部转给了代位权人。也就是说，履行保证债务后，在追偿权的范围内，保证人能够代位行使债权人先前对债务人的全部债权效力、担保等。债权效力指的是债权人享有的相关权利，主要有包括履行请求权、债权人撤销权以及债权人代位权等等；债权担保分为人与物的担保，人的担保，例如保证;物的担保，例如质权等。俄罗斯民法典中明确指出，当保证人履行相应的保证债务时，债权人的债权以及一系列的权利在一定的13/24范围内转移给保证人。48诉讼时效的起算点有所不同因为保证人的追偿权是一种新的权利，因此该权利的诉讼时效应该重新算起，通常来说是从行使追偿权之日开始算起，我国的担保法解释对其作了明确的规定。在民法上，诉讼时效可以分为两类，即一般和特殊情形，而对于追偿权诉讼时效的合理界定仍是一个值得讨论的问题。笔者认为虽然追偿权是一项新产生的权利，但是其的产生是基于所签订的保证合同，因此对于诉讼时效可以根据债权债务关系所运用的诉讼时效进行确定。如果主合同属于租赁合同，根据相关的民法通则可知，拒付、延付租金的诉讼时效为一年，因此追偿权的时效也应该是一年49。由上述可知，保证人的代位权只是一种债权转移的效果，并不是一项权利，因此代位权自身也就不具有一定的诉讼时效，而对于保证人所承受的债权及相关权利具有一定的诉讼时效。如果债权及相关权利消失，那么诉讼时效也就无法重新算起，从这点来看，代位权并不太有利于保证人。权利行使的程序有所不同我国的担保法解释针对不同的情况对相关的追偿权行使程序分别作出了明确的规定。当法院判决保证人14/24履行保证债务后，且判决书确定了保证人所具有的追偿权时，保证人可按照相关规定与程序实现追偿权。判决书明确保证人的追偿权多是发生在保证人参与诉讼的情况，对于主合同关系、保证合同、债务人和保证人间的法律关系，法院已进行了全面具体的审理，一般不会损害到主债务人的合法权益。另外对于追偿权的范围，法院判决书中也会有明确的规定，因此可根据生效的判决书内容强制执行。保证人按照相关程序与法院判决实现追偿权，不仅减轻了保证人的诉累，同时也减轻了司法的压力。倘若保证人的追偿权，法院还没有明确指出，那么保证人只有先履行责任，而后才能进行相关的诉讼。因为对于债务人和保证人的法律关系，法院还没有进行审理，保证人也就无法利用执行程序进行追偿，但是保证人可以根据所履行的保证债务事实对债务人进行起诉。对于负责保证人申请追偿权诉讼的法院，应该依据主合同进行相关权利的确定。50在人的代位中，保证人的代位是一种当然代位，保证人在履行相关责任后，债权人的债权、物的担保及相关的权利等则会全部转给保证人。而对于债权及相关权利的转移，是不需要通知债务人的，更不需要经过债务人的同意。在债务偿还期限前，保证人对债务人的债务进行清偿，应该及时告知主债务人，防止主债务人重复清偿债务。保证人在承受债权及相关权利后，可以对债务人提起诉讼，15/24该诉讼法院应该根据债权人诉讼的管辖法院来确定。比如，当转移的为不动产抵押权时，保证人如果要对抵押人提起诉讼，则诉讼法院应该为不动产所在区域的人民法院。?抗辩事由有所不同在保证人履行相关的债务或以某些行为抵消债务以后，便可以直接承受债权人对债务人的各种债务，所以债务人针对债权人的抗辩事由也能用来对抗保证人，例如债务履行期未满的抗辩以及期限已满的抗辩等等。法国的最高法院曾在相关的案例中明确指出，当代位人向债务人追偿债务时，债务人可向代位人主张本应该对原债权人使用的抗辩等权利。代位人的追偿权是依法产生的新权利，受到我国法律法规的保护，债务人不可使用对债权人的抗辩权来对抗代位人。利息上的不同基于和主债权人之间的合同关系，有的没有因果关系，担保人要履行义务，保证债务人及时还款，也有权向主债务人所要垫付的费用，并且因为这些产生的利息也有权要回。我国台湾地区法律主管部门明确指出，受到主债务人的委托为了保证者，对于主债务人即有受任人之权利，除了按照一般的法律，保证人受到的赔偿数额，要由委托的主债务人偿还，之外的利息也要偿还。在担保法中，没16/24有明确说明保证人追偿权的范围，包含利息，但是在合同法中明确规定，保证人垫付的费用，委托人要归还其中的费用。至于利息的计算，假如双方按照约定的利息，没有约定利息就按照法律规定进行。利息的计算应为主债权人免责之日。对于保证人追偿权的范围要包括损失的利息，我国法律在行使中，明确要对其进行承认。例如：在重庆两家公司合同纠纷中，法院明确指出，原告要承担一部分费用，这部分费用是向工行借款的本金和利息，并且承担一定的担保责任，经过法院认定，并且被告已经承担了一定的经济责任，通过这些，原告就有权按照有关法律规定向被告主张经济权利，同时还可以主张损失的赔偿权利，损失的计算方式可以按照我国相关法律的规定。按照保证人的代位权来讲，因为保证人承担了一部分债务，这部分债务是主债人应该承担的，所以，保证人其中的利息要通过债务人和主债务人的相关约定确定。假如在协议中没有明确规定含有利息，清偿人在主张权利时就不能主张利息。担保人代位权的范围在我国的担保法中明确规定了，并不是对保证人追偿权，仅仅是对保证人代位权。例如，通过全国人大法制委员会的解释，这条法律是关于保证人承担保证责任之后，代维债权人具有对债务人债权的主张。也就是，17/24债务人达到归还日期时，但是归还相应的债务，这时就要由担保人承担相应的债务和相应的责任，在担保人承担债务的时间内，主债务人的债权和相应的担保物，按照法律的相关规定，债务人的义务就转移给了担保人，这其中的转移，不需要主债务人的同意，就可以转移。例如，在归还的时间内，主债务人没有进行相应的归还，这时，担保人就要承担相应的归还义务，代主债务人归还，主债务人相应的归还义务就消除了，其中的债权就转移给了担保人。但是，债权的转移要在担保人承担责任的时间内，也就是担保人要承担主债务人一部分的责任，在承担义务的限度内，承担主债务人的责任。上述讲到的债务转移，包括了原主债务人、原主债务人附属的权利，例如：请求权的转移、违约金、损害赔偿金等等。一些专家在写担保法时认为，担保人为主债务人归还欠款，是一种代位请求权。担保人在承担担保责任之后，于是，就取代了原债务人的权利，成为新的债权人，因此，债权就发生了相应的转移51。未来我国司法解释应当规定担保人的代位权如上面讲到的，一些专家、学者的观点是我国相关的法律没有明确规定，担保人的代位权，在其中只是承担了担保人的追偿权。这其中的理由是，使得保证人担保的相应的债务在担保物权中已经被实现，因此，在法律中规18/24定担保人的代位权没有意义。即使，按照法律的规定，物上担保和担保人具有相等的地位，也就排除保证人代位行使相应的权利，假如不这样做，就会出现循环代位的局面。通过这些，笔者也有了一些自己的观点，在担保法中虽然没有明确规定担保人的代位权，仅仅在法律中说明了以下“追偿”一词，但是，还是可以看出，我国法律支持担保人追偿权的，这些理由如下：担保法第28条第1款的规定表述不妥，但是第28条第二款明确做出了代位权的规定。人们都知道，担保法第28条第1款是不符合现实的规定，一些专家、学者对这条法律给出了严厉的批评指责。虽然这样，担保法第28条第2款的规定是合理的，专家、学者没有对这条提出批评，但是这条规定正是建立在承认保证人代位权的本质上。假如担保人不承担相应的债务，没有代位权的行使，债务人抛弃物的担保，就会和保证人没有一定的关系，为什么担保人能够在主债权人放弃权利的情况下，不具有一定的责任，只要承认担保人的代第四章混合共同担保中的担保人代位权担保人代位权的性质以及与追偿权间的关系由相关的法律可知，保证人代位权与追偿权间具有紧密的关联，代位权主要是为了保障追偿权的顺利实现，因此可以说代位权因追偿权的存在而存在。在行使追偿权19/24的范围内，第三人才可以代位行使相应的权利，代位权实现的前提则是追偿权的存在。两者之间紧密相连，当权利行使，完成了目的，另一项权利也就同时消失。由于具有这种特点，一些专家学者认为保证人的代位权和追偿权有相同的内容，能够统一归为“代位追偿权”问题。然而，如果对保证人的代位权和追偿权进行全面细致的分析，将会发现两者间的不同之处与差别，应该对其进行严格的区分44。产生的基础法律关系有所不同债务人与保证人间的法律关系是追偿权产生的基础。两者之间的法律关系主要分为：委托合同关系、无因管理关系、赠与关系等等。因为主债务人的委托，保证人和主债权人签订相关的保证合同，保证人与主债务人间的这种关系就是委托合同关系。根据合同规定，在保证人履行相关的债务或以某些行为抵消债务以后，保证人可根据相关法律规定要求委托人及时支付其在消除债务过程中所支付的全部费用等，因此主债务人与保证人间的委托合同是保证人追偿权的基础关系。如果保证人没有受到委托，而自愿为主债务人的债务进行担保，那么两者之间的关系则就是无因管理的关系。根据相关的规定，保证人的无因管理行为如果对主债务人有利并且没有违反主债务人的明示等，则有权要求主债务人支付相应的债务等费用。当保证人对20/24主债务人的债务进行担保是一种赠与的行为，那么两者间就是赠与的关系，法律规定，此种情形下，保证人不具有追偿权45。但是，债务人与保证人间法律关系并不是代位权产生的基础。保证人作为当事人，参与合同的签订但是与债务人、债权人并没有相应的债权债务关系，所以能够享有代位权。在法律上，保证人代债务人偿还债务的行为被称作“代位清偿”，也叫做“第三人清偿”。保证人作为债务履行利害关系的第三人，且与债权人间具有相关的保证合同，在其代为偿还债务时，可依法向债务人追偿，在一定的范围内进行债权转移，也就说债权人对债务人的一系列债权等可由保证人代位行使。由此可知，民法中有关第三人代位清偿的法律规定是代位权产生的法律依据。我国当前还没有较为全面的债法规定，虽然在合同法中有关于第三人代位清偿的规定，然而此规定只限于特定的情形，即债务人与债权人在签订合同时事先有约定，如果缺少相关的约定，第三人代位清偿的法律效果没有作出规定，因此会致使保证人的代位权的规范基础缺失46。法律性质有所不同在履行相关的保证债务，清偿所保证的债务人的所有债务之后，保证人具有向主债务人请求债务费用偿还的权利也就是法律上常提到的保证人的追偿权。这种权利是21/24在第三人清偿债务后，根据相关的法律规范产生的。而保证人的代位权则不同，代位权指的是在清偿债务后，保证人代债权人行使相关的债务等权利。代位权属于债权行为的转移，并不是一项权利。保证人只有在履行自身的保证债务后，才能够享有这项债权人先前具有的权利，代位权的法律效果就是为保证追偿权的顺利实现。另外，对于债权的转移等相关内容我国台湾法院曾作出过明确的指明和阐述。47功能有所不同保证人的追偿权属于一项新权利，根据相关规定，只凭借追偿权，保证人是不可以询问原债务的担保，不论是人还是物的担保，保证人均不可主张。假如债务人没有清偿，那么追偿权也就没有任何保障。而代位权恰好是对该缺陷的有效弥补，代位权人所承受的债权人的债权是一种法律上的债权转移，其等同于债权的相让，因此债权，连同债权的担保以及其他权利全部转给了代位权人。也就是说，履行保证债务后，在追偿权的范围内，保证人能够代位行使债权人先前对债务人的全部债权效力、担保等。债权效力指的是债权人享有的相关权利，主要有包括履行请求权、债权人撤销权以及债权人代位权等等；债权担保分为人与物的担保，人的担保，例如保证;物的担保，例如质权等。俄罗斯民法典中明确指出，当保证人履行相应22/24的保证债务时，债权人的债权以及一系列的权利在一定的范围内转移给保证人。48诉讼时效的起算点有所不同因为保证人的追偿权是一种新的权利，因此该权利的诉讼时效应该重新算起，通常来说是从行使追偿权之日开始算起，我国的担保法解释对其作了明确的规定。