国际私法：识别

第三节识别 Qualification Classification 依据一定的法律观念 对有关的事实构成或者法律问题作出定性 将其归入一定的法律范畴 从而确定应当适用哪一冲突规范 对案件涉及的法律关系进行定性与归类 这一过程叫做识别 从冲突规范的角度 识别也可以理解为对范围的解释 一 识别的概念 一 识别 qualification characterization classification 又称 定性 是指依据一定的法律观点或法律概念 对有关事实的性质作出 定性 或 分类 把它归入特定的法律范畴 从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程 它包括密切相关的两个方面 一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念 一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质 死亡事件的识别 正常还是非正常 非正常 他杀还是自杀 认识过程 事实 分类 法律适用 法律后果 法律适用法 第8条 涉外民事关系的定性 适用法院地法律 OgdenvOgden 一名住所在法国的19岁法国男子 未经父母同意 去英国与一住所在英国的英国女子结婚 后来该法国男子以自己结婚未经父母同意 因而不具备结婚能力为由 在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决 其依据是根据法国的规定 未满25岁的子女未经父母同意不得结婚 而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚 后与该女子结婚的英国男子 原告 却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由 请求英国法院宣告他们的婚姻无效 结果英国法院根据英国法的观点将法国法中 须经父母同意的要件 识别为 婚姻形式要件 从而援引 婚姻形式依婚姻举行地法 这一冲突规范 确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题 而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定 因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的 于是 英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决 并且满足了英国男子的请求 二 识别的意义 1 对确定管辖权的意义 2 对法律适用的意义 例 合同与侵权的竞合 识别的对象 案例 马尔多那多遗产案 ReMaldonado Estate 1954 马尔多那多是西班牙一个寡妇 1924年死于西班牙 死亡时住所地在西班牙 死后留下一笔存放于英国某银行的股票 价值高达2 6万英镑 马尔多那多生前未留遗嘱 也没有任何亲属 于是西班牙政府在英国法院提起诉讼 要求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在英国的遗产 被告英国财政部则主张该遗产为无人继承遗产 是无主物 应归英国政府所有 该案中 英国法院首先要面临一个识别问题 即本案到底是属于财产继承问题还是属于无主物的归属问题 如果按照法院地法 英国法 识别 该财产是无人继承财产 该案就成为无主物的归属问题 按照英国法律 无主物的归属按照财产所在地法律即英国法 应当归英国所有 如果按照西班牙法律进行识别 则该财产属于有人继承的财产 该案件也成为一个财产继承案件 应当按照英国关于财产继承的冲突规范确定准据法 按照英国冲突规则 动产无遗嘱继承适用被继承人死亡时住所地法 即西班牙法律 按照西班牙法律 西班牙政府以最后继承人身份获得该遗产 本案审理结果 英国法院没有依照法院地 英国 法律识别 而是依照西班牙法律进行识别 将案件定性为继承关系 依照继承关系冲突规范指引适用西班牙实体法 西班牙政府获得该遗产 被告英国财政部提起上诉 但被驳回 二 识别冲突及其产生的原因 一 识别的冲突及其解决与案件相关的不同国家的法律 或国际条约 可能对同一事实或法律问题作出不同的定性 即识别的冲突 此时需要确定应根据哪个法律进行识别的问题 三 识别产生的原因 1 对同一事实 不同国家的法律规定了不同的法律性质 如前例 英国婚姻的形式要件 而法国则是婚姻的能力问题 2 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同 也就是说 即使各国冲突规范表面上相同 但由于对冲突规范中的 范围 的理解不一致 也会导致适用不同的法律 例如各国一般都规定 不动产适用不动产所在地法 但对于什么是不动产各国理解不尽一致 比如蜂房 法国认为是动产 而荷兰则认为是不动产 又如土地抵押权 英格兰和加拿大的安大略省认为是不动产权利 而维多利亚省则认为是动产权利 3 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门例如 关于时效问题 又如 英国法认为防止诈欺法 消灭时效 抵销 举证责任 诉权 决定原告和被告的规则 优先受偿次序的规则 损害的计算 共同债务人的分担等 都应归入程序法部门 四 不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的 比如 许多国家有占有时效制度 但中国目前仅有诉讼时效制度而没有占有时效制度 因而在识别上也可能产生冲突 三 识别的对象 传统的观点认为只有冲突规范 范围 所涉及的问题 才是识别的对象 但也有观点认为 举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题 均得要求法院加以识别 比如对连结点的解释 不过 从严格意义上说 既然识别是援引哪一冲突规范的前提 那么前一种观点应该是正确的 四 识别的依据 识别冲突的解决 如前所述 对要解决的问题进行识别是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤 同时又由于存在 识别的冲突 所以 识别依据就变成国际私法中一个非常重要的问题 但由于识别问题本身的复杂性 立法中明文规定识别依据的国家较少 识别的依据主要由法官自由裁量 但为了不致让法官进行 不诚实的识别 许多学者提出了种种不同的主张 四 识别的依据 识别冲突的解决 1 法院地法说 主张以法院地国的实体法作为识别的依据 理由 1 冲突规范是国内法 构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释 2 易于操作 3 用外国法识别有损法院地国的主权 4 识别发生在适用冲突规范之前 此时不存在外国法反对观点 法院地法中无相应的法律制度就无法识别 依据法院地法进行识别的例外 1 适用国际条约中的冲突规范 对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别 2 适用外国的冲突规范时 反致 不能依照法院地法进行识别 3 对动产与不动产的划分 根据物之所在地法识别 4 在适用 当事人法 时 当事人所用的概念 其意义只能依当事人的意思进行解释 2 准据法说 识别应依适用于争议问题的准据法进行 反对观点 存在逻辑上的恶性循环 识别的目的是确定准据法 准据法在没有确定之前 如何识别 3 分析法说与比较法说 识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行 4 个案识别说 根据案件的具体情况来决定识别的依据 但反对者如匈牙利学者萨瑟指出 这种主张过于灵活 使识别的标准处于不稳定之中 陷入了不可知论 五 二级识别问题 罗伯逊 Robertson 曾于1940年先后提出 初级识别 primarycharacterization 和 二级识别 secondarycharacterization 应分别依据不同法律进行的理论 在他们看来 初级识别的任务只在于 把问题归入它所属的恰当的法律范畴 或者 把事实归入到适当的法律部类 而二级识别则是 给准据法定界或定其适用 两者的区别在于 一级识别发生于准据法选出之前 二级识别发生在准据法选出之后 因此前者应依法院地法的概念进行 而后者应依已选出的准据法进行 六 不诚实识别 的防止 由于对 范围 中的问题作出某种识别 不但能直接导致法院取得对案件的司法管辖权 而且还能直接导致法院国法律对争议问题的适用 因而国内国外学者具有将 识别 理解为保证内国法院管辖权行使和内国实体法适用的手段 而不将其当做正确援用冲突规范的前提 简言之 扩大本国法的适用 七 几点总结性的认识 第一 关于识别 目前还不存在一种普遍接受的理论和方法 第二 随着国际社会本位观念在国际私法中的导入 不诚实的识别 理应得到抑制 法官在进行识别时 其根本思维方式理应革新 尽管在实际操作中 识别一般会首先依法院地法进行 但不能只考虑法院地法 而应从公平合理解决纠纷以及构建国际民商新秩序的角度 考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征 更能兼顾 冲突正义 与 实体正义 第三 由于随着国际社会本位观念在法律领域里的推进 法律趋同化倾向的逐步加强 统一国际私法公约的发展 各国在识别问题上的冲突和分歧应该会逐渐减少 八 需识别的情况 1 实效与举证责任 是程序问题还是实体问题2 对已亡配偶的财产请求权 是夫妻财产问题还是继承问题3 某种行为是违约行为还是侵权行为 4 妻之扶养请求权 适用夫妻财产法的规定还是夫妻身份法的规定5 无人继承动产 是无主财产的占有问题还是继承问题6 父母对未成年子女婚姻之同意 是结婚能力问题还是婚姻形式问题 五 结论与我国的实践 结论 对于识别冲突的解决 除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外 目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法 各国大多采用法院地法进行识别 但对于法院地法不能解决的问题 还是要通过各种补充方法进行识别 因此 对识别问题应保持灵活态度 作业1 我国有学者指出 不能将法院地法作为一种僵硬不变的识别模式 在一些情况下 应该考虑适用与案件具有最密切联系的法律制度来进行识别 对于这种将 最密切联系原则 引入识别的主张 你有何评价 如果你认为可行 试举例说明 第四节先决问题 preliminaryquestion 一 先决问题的概念涉外民事关系中 争讼问题的解决需要以首先解决另一个问题为条件 此时 争诉问题为主要问题 而首先要解决的问题为先决问题 b 先决问题适用不同的冲突规范 会导致结果的不同 先决问题案例 中国公民忻清菊与中国公民曹信宝于1944年在中国结婚 曹信宝于1949年去台湾 1957年去美国定居 1991年加入美国国籍 忻清菊与曹信宝分离后 常有通信联系 忻清菊也于1975年赴美与曹信宝共同生活 自1984年起 忻 曹每年回国探亲一次 并先后购买了宁波市江东荷花一村住宅一套 鄞县莫枝镇钱湖西路住宅一套 翻建了鄞县莫枝镇东街住房一间 1989年3月 忻清菊与曹信宝在美国发生矛盾 曹信宝独自来中国同一妇女同居 1990年10月 忻清菊回到中国 要求曹信宝断绝与同居妇女的关系 曹信宝不听 并回美国办理了与忻清菊的离婚手续 又以挂失为名提取了忻清菊与曹信宝在美国银行合存的存款8万多美元 1991年3月 曹信宝又来到中国 并于同年8月17日持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记 1991年12月14日 忻清菊向宁波市中级人民法院提起诉讼 要求与曹信宝离婚 分割夫妻关系存续期间的共同财产 在本案中 忻清菊提起的离婚诉讼是主要问题 先决问题是忻清菊与曹信宝之间的婚姻关系是否存在 忻清菊与曹信宝之间存在婚姻关系 法院可以受理案件 忻清菊与曹信宝之间不存在婚姻关系 法院则不能受理案件 二 构成条件1 按照法院地的冲突规则 主要问题的准据法是外国法 2 该先决问题相对独立于主要问题 可作为一项单独的争议向法院提出 3 针对先决问题 依准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范所适用的法律不同 得出的判决结果完全相反 三 先决问题准据法确定的两种主张 1 以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法 普通法系国家的司法实践 2 依法院地的冲突规范确定先决问题的准据法 委内瑞拉 阿根廷的立法 中国国际私法示范法 中华人民共和国国际私法示范法 第15条 国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时 先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依据该民事关系的性质决定 案例分析 施韦伯尔诉安加案 施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻 他们在匈牙利设有住所 后来他们决定移居以色列 在去以色列途中 他们俩在意大利的一个犹太人居住区离婚 对他们的离婚 匈牙利法是不承认的 当时匈牙利仍是他们的住所地 但依以色列法则可以承认 随后 他们俩又均在以色列获得选择住所 取得这种住所的女方后来以第二次婚姻是重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告该婚姻无效 本案涉及的问题有两个 一个是该女子的再婚能力 根据安大略的冲突规范 这个问题依以色列法解决 另一个是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题 依据安大略冲突规范指定的准据法 该离婚无效 但依照以色列的冲突规范指定的准据法 该离婚则是有效的 问题 1 什么叫先决问题 本案所涉及的两个问题中 哪一个是先决问题 2 对于先决问题是准据法的确定 有哪几种有代表性的观点 如依主要问题准据法所属国冲突规范来选择决定先决问题的准据法 该案将如何判决 参考答案 1 先决问题又称附带问题 它是指 在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件 这时 争讼问题称为 本问题 或 主要问题 而把这个要首先解决的问题称为 先决问题 本案中该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题为先决问题 2 在确定先决问题准据法这个问题上分成尖锐对立的两派 一派主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法 另一派主张以法院地国的冲突规范来解决先决问题的准据法 如依第一种观点 本案应判决该女子的再婚有效 解题思路 一个争议主问题的解决必须以解决另外一个问题为前提 该另一问题即构成先决问题 先决问题须满足三个条件 1 主要问题依法院地国的冲突规范应适用外国法作准据法 2 先决问题具有相对独立性 有自己的冲突规范 3 依主问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依法院地适用于先决问题的冲突规范 会选择不同国家的法律作先决问题的准据法 并且会得出完全相反的结论 从而使主问题的判决结果也会不同 本案中 主要问题是该女子的再婚能力 依法院地 安大略 的冲突规范 应适用外国法 以色列法 解决 附带问题是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题 该问题具有相对独立性 有自己的冲突规范 以色列冲突规范或安大略冲突规范 如适用主要问题 再婚能力 准据法所属国冲突规范 以色列冲突规范 来指定准据法 该婚姻有效 适用不同的冲突规范会导致主问题的判决结果截然相反 一般而言 适用主要问题所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法 可求得与主要问题协调一致的判决结果 第五节区际 人际与时际法律冲突 案例 刘某某原籍宁波 1942年在当地与林某某结为夫妻 婚后无子女 1962年 刘某某独居在香港的伯伯去世 刘某某以继承财产的名义只身来到香港 他靠裁缝起家 积累了巨额财产 刘某某后来结识了离异多年的陈某某 1971年 两人按照香港传统习俗正式结为夫妻 仪式如此隆重 在港的亲友及邻里无不认为他们是正式夫妻 陈某某与前夫生有二子一女 虽已成年 但也都改为刘姓 随刘某某 陈某某一起生活 20世纪80年代初 刘某某返沪探亲与林某某团聚 并为林某某在上海购置了高档寓所 1998年年初 刘某某将公司转让他人 自己回上海定居 1998年9月间 刘某某与林某某在上海家中因煤气中毒而双双身亡 刘某某在上海银行存有近千万港元 另有高档住宅 刘某某生前未留遗嘱 对于刘某某的遗产 陈某某的二子一女以及林某某之兄 妹和侄子均向上海法院提起诉讼 同时 刘某某的两位兄弟也向法院提出继承刘某某遗产的主张 一审中 案件的争议焦点落到了陈某某与刘某某之间是否存在合法的夫妻关系这一点上 如果是 那么陈某某就是刘某某遗产的第一顺序继承人 她可以依法继承刘某某的遗产 这对于各位继承人利害关系十分重大 各方当事人分别向法院提供证据 其中刘 林两家认为陈某某与刘某某仅是姘居关系 陈某某根本无权继承遗产 而陈某某的子女则认为刘某某虽然在大陆有妻子 但他与自己母亲陈某某的结合也系明媒正娶 他们拿出香港的法律 婚姻制度条例 证明凡港地居民在1971年10月前所存在的旧式华人习俗婚姻可按照大清 民律草案 中规定 男子纳妾 及兼祧再娶 皆为合法婚姻 其权利义务受香港法律保护 在诉讼期间 陈某某因病逝世 一审法院在查清事实后认为 刘某某与陈某某的婚姻关系适用香港法律 陈某某依法可以继承刘某某的遗产 一审认定刘某某名下在上海银行的存款以及高档公寓房屋为刘某某 林某某 陈某某的共同财产 其中三分之一是刘某某的遗产 应由其第一继承人陈某某继承 由于陈某某在诉讼中去世 她应得的继承的份额 加上她本身所应有的份额 全部由她的三位子女继承 因而以上三位继承人可共同分得上述款项的三分之二 而林某某之兄妹可各分得上述款项的十五分之一 林某侄子可分得五分之一 对于刘某某的两位兄弟主张分得遗产的诉讼请求则不予支持 刘某某名下的公寓房屋归林某侄子所有 刘某某的兄弟和林某某的兄妹 侄子均不服 于2002年向上海市高级人民法院提起上诉 二审合议庭认为 我国尚未对本国不同地区法律制度发生冲突时如何适用法律作出规定 本案只能参照国际私法处理法律冲突的一般规则以及我国处理涉外案件的有关规定进行审理 根据最高人民法院 关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 第188条 我国法院受理的涉外离婚案件 离婚以及离婚而引起的财产分割 适用我国法律 认定其婚姻是否有效 适用婚姻缔结地的法律 因此 一审中对刘某某与陈某某之间夫妻关系的确定似乎并没有错 但二审法院注意到 民法通则 第150条又规定 依照本章规定适用的外国法律或者国际惯例 不得违背中华人民共和国的社会公共利益 合议庭认为刘某某在国内与林某某存在合法夫妻关系的情况下 又在香港与陈某某以夫妻名义同居生活 这就违反了我国 一夫一妻 的法律规定 我国内地法院可以根据公共秩序保留原则和法律规避行为无效原则 排除香港地区法律对本案中刘 陈之间婚姻效力的适用 对他们之间的婚姻关系效力不予确认 法院最后判决刘某某的近千万存款及其名下的上海公寓房屋应属刘某某 林某某夫妻共同财产 并依据我国婚姻法和继承法对遗产作了分配 本案涉及到的是区际私法中的 公共秩序保留 问题 公共秩序保留 reservationofpublicorder ordrepublic Vorbehalt 或称为公共政策 ordrepublic 保留 是指法院在适用外国法时 如果该法律的适用会违背法院地法的基本政策 道德观念 国家根本利益或法律基本原则 则可以排除该外国法的适用 我国 民法通则 第150条规定 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的 不得违背中华人民共和国的社会公共利益 海商法 第276条 民用航空法 第190条也有相同的规定 我国 民事诉讼法 第268条也规定 在承认和执行外国判决和裁决时 应当审查该判决或裁决是否违反我国法律的基本原则和我国国家 社会利益 如果违反 则可以拒绝承认与执行该判决或裁决 一 区际法律冲突 一 区际法律冲突的含义 产生和特征区际法律冲突 interregionalconflictoflaws 是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突 解决区际法律冲突的法律制度为区际私法 privateinterregionallaw 区际法律冲突多见于联邦制国家或复合法域的国家 区际法律冲突产生的条件有 1 在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域 2 各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系 3 各法域互相承认外法域人的民事法律地位 4 各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力 区际法律冲突的特征有 1 它是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突 2 它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突 3 它是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突 即区际法律冲突是一种私法方面的冲突 4 它是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突 horizontalconflict 问题 一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突 是否属于区际法律冲突 二 区际法律冲突的解决 1 一国内部跨法域的民商法律冲突的解决 1 用区际冲突法来解决 第一 制定全国统一的区际冲突法 第二 各法域分别制定各自的区际冲突法 第三 类推适用国际私法解决区际法律冲突 第四 对区际冲突和国际冲突不加区分 适用相同的规则 如1971年 美国第二次冲突法重述 既是用来解决国际冲突的指导性规则 也是用来解决美国州际冲突的规则 2 用统一实体法来解决 第一 制定全国统一的实体法 第二 制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突 例如 英国有英格兰 苏格兰 北爱尔兰 海峡群岛和马恩岛五个法域 英国1963年 遗嘱法 及1958年 收养法 就只适用于英格兰和苏格兰 而不适用于其他法域 第三 制定特定领域的统一实体法的示范法 供所属各法域采用 如美国的全国统一州法委员会和美国法学会拟定的 美国统一商法典 除路易斯安那州部分采用外 已为其他各州采用 从而美国各州在商品买卖 银行交易 投资证券 产权证和商业票据等方面的法律基本实现了统一 以消除法律冲突 第四 一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则 促进内部各法域的法律冲突的解决 这种情况在加拿大和澳大利亚等普通法系国家表现得较为明显 第五 将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域 这种做法多出现在因国家的兼并 国家领土的割让 国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的复合法域国家中 2 多法域国家当事人本国法的确定 1 在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时 以当事人所属地法为其本国法 亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用 一中一美两人10年前在美结婚 现要离婚 怎么办 在中国法院起诉 2 依当事人本国的 区际私法 的规定来解决 但如果当事人本国无此类指定规则时 晚近国际私法立法的趋势是 适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律 3 依最密切联系的原则确定适用法律 立法实践 2011年 涉外民事关系法律适用法 第6条规定 涉外民事关系适用外国法律 该国不同区域实施不同法律的 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律 三 区际冲突法 1 区际冲突法的概念和特点指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法 特征 1 区际冲突法是国内法 2 区际冲突法是民商事法律适用法 四 中国的区际法律冲突问题 一国两制四法域 1 特点 1 是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突 2 既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突 又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突 3 既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突又有分属不同法系的法域之间的法律冲突 4 不仅表现为各地区本地法之间的冲突 而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突 原因 根据两个特别行政区基本法 香港特别行政区或澳门特别行政区可在经济 贸易 金融 航运 通讯 旅游 文化 体育等领域有缔结国际条约的权力 而中华人民共和国缔结的国际协议又并非自动适用于港澳 5 各法域之上无最高司法机关 因此在解决区际法律冲突方面 无最高司法机关加以协调 6 在立法管辖权方面 无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分 实际上 在民商事领域 各法域享有完全的立法管辖权 2 解决中国区际法律冲突的原则 总的来说 既要坚持 一国 又得彼此尊重法律与司法的特殊性 并且在解决彼此法律冲突与相互提供司法协助等方面提供更多的方便与优惠 1 促进和维护国家统一原则 2 一国两制 原则 3 平等互利原则 4 促进和保障正常的区际民商事交往原则 3 中国区际法律冲突解决的实践 根据基本法 中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限 故目前中国内地 香港地区 澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决的 而台湾地区已于1992年公布了 台湾地区与大陆地区人民关系条例 于2003年进行了第8次修正 同年发布了该条例的施行细则 条例的民事部分 第41条至第74条 对两岸 法律 冲突的解决作了详细规定 此外 台湾地区还于1997年公布了 香港澳门关系条例 简称 港澳条例 于2003年作了增订和修正 并发布了实施细则 对于台 港 澳之间法律冲突的解决 其第38条规定 民事事件 涉及香港或澳门者 类推适用涉外民事法律适用法 涉外民事法律适用法未规定者 适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律 二 人际法律冲突 一 人际法律冲突与人际私法人际法律冲突 interpersonalconflictoflaws 是指一国之内适用于不同宗教 种族 不同阶级的人的法律之间的冲突 解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法 privateinterpersonallaw 例1 在印度 关于人的身份的法律 亲属法和继承法等方面 信仰印度教的人受印度教法支配 信仰波斯教的人受波斯教法支配 中国也存在人际法律冲突 例2 1981年 内蒙古自治区执行 中华人民共和国婚姻法 的补充规定 2003年修正 第3条规定 结婚年龄 男不得早于20周岁 女不得早于18周岁 而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族 第2条 例3 藏传佛教在我国西藏 青海等地被人民广为尊崇 根据藏传佛教之传统 藏族儿童在三 四岁后就会被家长送入寺庙修行 以期被选为活佛 未成年人进入寺庙修行后 产生下述问题 监护问题 父母 寺院 民事能力问题 修行期间有无民事能力 民事责任问题 儿童损害了寺院财产1995 中华人民共和国教育法 第18条 国家实行九年制义务教育制度 适龄儿童 少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童 少年接受并完成规定年限的义务教育 二 人际私法与国际私法的区别 国际私法是解决不同国家 地域 法律的管辖空间上的冲突问题 而人际私法所要解决的只是在一个国家内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题 因而 在国际私法上 人际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题也不是处于同一平面的 而是在首先确定了应适用特定国家的法律作准据法之后才提出来的 三 国际私法中人际法律冲突的解决 三 国际私法中人际法律冲突的解决在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决 三 时际法律冲突冲突规范所援引的特定法律发生新旧更替时案例 一内地公司A与一香港公司B于1998年12月通过电话签订一份货物买卖合同 双方约定按以前的惯例 如因合同发生纠纷 适用中华人民共和国的法律 合同约定的交货期是1999年12月 但到1999年12月31日 卖方仍然没有履行合同 B就在A的住所地法院起诉 要求A承担违约赔偿责任 请问 内地法院受理案件后 应适用 涉外经济合同法 还是适用1999年10月1日施行的 中华人民共和国合同法 适用这两部不同的法律 结果有何不同 法不溯及既往新法优于旧法最高法院解释 合同法 规定 法不溯及既往 合同法 实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的 除本法另有规定的以外 适用当时的法律规定 当时没有规定的 可以适用 合同法 的规定 新法优于旧法 合同成立于 合同法 实施之日 或者履行期限在 合同法 实施之后 因履行合同发生的纠纷适用 合同法 第四章的规定 与其使之无效不如使之有效 人民法院确认合同效力时 对 合同法 实施以前成立的合同 适用当时的法律合同无效而适用 合同法 合同有效的 则适用 合同法 一 时际法律冲突的产生原因时际法律冲突 intertemporalconflictoflaws 是指可能影响同一涉外民事关系的新旧 前后法律之间的冲突 解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法 privateintertemporallaw 1 法院地国的冲突规则发生了改变 一是冲突规则中采用的连结点发生改变 如以前采用国籍 现在改为采用住所 二是冲突规则中采用的时间因素发生了改变 如以前采用 立遗嘱时的住所地法 现在改为采用 死亡时的住所地法 三是冲突规则中采用的连结点和时间因素均发生了变化 如原来采用 立遗嘱时的本国法 现在改为采用 死亡时的住所地法 2 法院地国的冲突规则未变 但事实上的连结点发生了改变 3 前两者均未改变 但被指定的准据法本身发生了改变 案例 中国1950年 婚姻法 规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯 1980年 婚姻法 禁止三代以内的旁系血亲之间结婚 现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后 男方于2003年在美国提出婚姻无效的诉讼 这时美国法院就会碰到时际法律冲突问题 需要解决的问题 1 是否仍应适用原来的冲突规则 2 是适用该原连结点指引的法律还是后一连接点指引的法律 3 是否允许适用改变后的准据法 二 时际法律冲突的解决 1 第1种情况 关键看新的冲突规则是否有溯及力以及溯及力的条件和范围 2 第2种情况 在理论与实践中并未形成一致的原则 各国一般视情况采取可变主义和不可变主义两种相反的态度 3 第3种情况 变法 政权更替 领土变更 国家在制定新法或修改旧法时 根据前述 法律不溯及既往 和 既得权保护 的一般原则 也会在新法中宣告它是否具有溯及力 如有溯及力 应规定其溯及的范围和条件 思考与讨论 在当事人协议选择准据法的情况下 如果后法严重影响当事人之间的实体权利义务 后法能否仍被认为应该约束先前签订的合同的问题 如1911年 德国曾从荷兰银行借贷了一笔马克 约定合同受德国法支配 第一次世界大战爆发后 德国通过法令废除了金本位制 借款到期时 马克的价值已接近于零 从而发生了债权人能不能要求按1911年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼 一种观点认为 应该适用旧法 理由是双方当事人协议选择的准据法 一旦订入合同 就成了合同的一项具体条件 不应随被选择法律的改变而改变 否则就等于变更了当事人的权利义务关系 成立了一个新的合同 但另一种观点认为 应该适用变更后的新法 理由是 当事人既然选择了某国法律作合同的准据法 就表明他们已同意将整个合同的命运系之于该国的整个法律制度 包括该国法律制度的变化 第三种情况颇为复杂 难以有一种统一解决的方法 故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则 最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题 第六节法律选择的基本方法 冲突法的作用就在于通过法律选择 确定应适用的准据法 达到解决法律冲突的目的 这就必然会提出应该运用什么样的法律选择方法或以什么方法作为指导法律选择的原则的问题 一 依法律的性质决定法律的选择 这种法律选择的方法 实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说 巴托鲁斯在法则区别说基础上提出的冲突法规则 如人的权利能力和行为能力依属人法 物权依物之所在地法等是一贯为国际私法的理论与实践所肯定的 同时 直到目前 各国实践中 一般都坚持凡属公法性质或公共秩序的法律均具有绝对的域内效力 但在域外则不一定有效 在处理涉外民事争议时 考虑所涉及的有关国家的法律是公法还是私法 属人法还是属地法 仍是确定法律适用的一个很重要和很有价值的方法 二 依法律关系的性质决定法律的选择 这是萨维尼在19世纪首创的理论 但即使在今天仍具有十分重要的意义 尽管它已被抛弃 但直到目前 各国在制定国际私法时 仍基本上是遵循他的方法 而且 一些学者在此基础上发展出最密切联系说等学说 三 依最密切联系原则决定法律的选择 这种方法应该说是对萨维尼的法律选择方法论的发展 避免用一种固定的连结点指引准据法而产生的不切合案件实际情况和不能公正合理解决案件的结果 使法律选择更具有弹性或灵活性 而不是像本座说那样 认为每一种法律关系只能有和必然有一个本座 法官任意性的限制 立法中规定若干与法律关系有最密切联系的连结点 并规定只有在法律规定的连结点不存在时 法官才可以依最密切联系原则选择准据法 中国的冲突法立法主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则 涉外合同的法律适用 涉外扶养关系的法律适用 指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用 国籍 住所和营业所发生积极冲突时的确定问题等 奥汀夫妇于1917年在英国结婚 并在英国一起生活达14年 生育两个孩子 1931年 被告抛弃妻儿 只身前往美国 并在美国再婚 1933年原告从英国来到美国纽约 在那里同被告达成别居协议 根据该协议 被告每月给原告50英镑 以维持原告和其孩子的生活 并约定双方都不得就别居问题以任何形式向对方起诉 随后 原告回到英国继续与子女生活 但是 被告没有按协议向原告支付生活费 1934年 原告在律师的建议下 向英国法院提出别居之诉 理由是被告通奸 1938年 英国法院裁决被告向原告给付生活费 但未奏效 于是 原告又于1947年在美国纽约州法院提起诉讼 请求按双方1933年的别居协议取得被告应给付的款项 被告辩称 原告在英国提起的诉讼已使1933年的协议失效 从而结束了原告按照该协议享有得到扶养费的权利 纽约地方法院根据缔约地法原则 适用缔约地的纽约州法 根据纽约州法律 原告在英国提起诉讼 获得了临时给付的裁决 已取消和否定了她与被告之间的协议 从而驳回原告的控诉 原告不服提起上诉 二审法院维持原判 原告继续向纽约州最高法院上诉 最高法院认为 不应机械地依传统的冲突规范来适用法律 而应通过分析方法找出法律关系本身的重力中心地 或连接因素的聚集地 并适用这个地方的法律 案情分析 这是美国纽约州最高法院1954年审理的 奥汀诉奥汀 一案 是关于最密切联系原则中判定最密切因素的方法之一质量要素分析法得到充分应用的例证 本案中 纽约州与案件的唯一联系是分居协议的缔结地和非实质性履行地 并且这种联系带有偶然性和虚假性 而英国则是双方当事人的本国 此外双方在英国结婚 生育子女 共同生活达14年 被告在英国遗弃妻子儿女 原告又是在英国履行抚养教育子女的义务 并履行分居协议 因而英国法律才是与该案件有最密切联系的法律 最高法院最终适用英国法判决 妻子 胜诉 我国涉外婚姻的相关规定 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第二十一条结婚条件 适用当事人共同经常居所地法律 没有共同经常居所地的 适用共同国籍国法律 没有共同国籍 在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的 适用婚姻缔结地法律 第二十二条结婚手续 符合婚姻缔结地法律 一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的 均为有效 第二十三条夫妻人身关系 适用共同经常居所地法律 没有共同经常居所地的 适用共