第二节 合同准据法

第二节合同准据法 一 合同准据法的含义1 合同准据法是指应适用于合同的法律 2 合同准据法是指支配合同的成立 内容及效力的法律 3 合同准据法仅指支配合同内容及效力的法律 二 合同准据法选择方法发展的三个基本阶段1 以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段 2 以意思自治原则为主 强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段 3 以合同自体法为代表的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段 三 当前较为流行的几种理论 一 合同自体法 ProperLaw 或合同特有法这一学说最先为英国国际私法学家们所提出 并被认为是英国法学家们对国际私法的一大贡献 至于什么是合同的自体法或特有法 则即令在英国的学者之间也存在分歧 韦斯特勒克 Westlake 在其所著 国际私法 一书中指出 合同特有法是支配合同内在有效性和效力的法律 是与合同有最真实联系的法律 戴西却认为合同自体法或特有法应该由当事人意思自治来决定 他在1896年所著 冲突法 中 第一版中 认为 所谓合同特有法 就是合同双方当事人打算 或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律 莫里斯教授则试图把韦斯特勒克的客观论和戴西的主观论融为一体 把ProperLawoftheContract解释为 当事人意欲使合同受其支配的法律 而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时 应是那个与合同有最密切 最真实联系的法律 莫里斯指出这一原则可分解为三个规则 1 当事人已明示选择了的法律 该法律一般应被适用 2 当事人无明示选择 但依情况可以推断出他们所选择的法律时 该法律应被适用 3 当事人既未明示选择 又不能依情况推断他们所选择的法律时 适用与合同有最密切最真实联系的法律 从当前来看 英国学者们大多数倾向于以采意思自治为主的同时兼采最密切联系原则作为补充来确定合同自体法 目前 尽管在英国合同自体法理论仍在一些场合适用 但合同的法律选择已立足于成文法 这是由于英国接受了1980年欧共体制定的 关于合同义务法律适用公约 简称 罗马公约 并在1990年根据该公约颁布了一个 合同 准据法 法 从而开始把涉外合同准据法的选择建立在成文法的基础之上 并在很大程度上取代了这一领域的普通法和 合同自体法 的理论 不过依该成文法 合同当首先适用当事人自主选择的法律 以及在当事人无选择时 合同应适用与之有密切联系的法律 这两个最基本的规则 仍是与 合同自体法理论 相一致的 二 最密切联系原则最密切联系 也称最强联系 最重要联系 最真实联系 重力中心等 原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的 法律关系本座说 萨维尼认为 每一种法律关系 根据其自身特性 都与某一法律制度相联系 而该法律制度之所在 也就是该法律关系之所在 即是该法律关系的本座 要在某一法律关系上达到法律适用的一致性 就必须适用以 本座 为标志而确定的法律制度 关于身份 能力关系 当事人住所地法 关于物的关系 物之所在地法 关于合同的关系 合同履行地法 关于侵权行为 损害结果发生地法 关于继承关系 死者死亡时的住所地法 关于家庭关系 丈夫或父亲的住所地法 但最密切联系原则恰恰反对建立机械的法律选择规范体系 而强调一切争议由法院依据具体情况或在立法者提供的某些标志的指导下作出判断 因此 最密切联系原则不是对 法律关系本座说 的简单承袭 而是对它的扬弃和发展 最密切联系原则由美国学者里斯所创立 并以此为指导 编纂了美国 第二次冲突法重述 在合同的法律适用方面 最密切联系原则是指合同应适用的法律 是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律 它仍注重法律关系与地域的联系 但却是个弹性的联系概念 依据最密切联系原则 法官在面对具体问题的时候 就要考量该问题的实质和特性 权衡与之有关的各种因素 兼顾有关国家和当事人的利益 协调各种社会政策和价值目标 从而确定其最密切联系地 进而依据该地的法律来解决这个问题 这样就提高了法律适用的灵活性 有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益 但最密切联系原则给了法官较大的自由裁量权 易于导致主观随意性 目前 许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据 三 特征性履行原则特征性履行原则来源于瑞士学者施尼策尔所创立的 特征履行说 他认为 在双务合同中 当事人双方各须向对方履行义务 其中一方的义务通常是交付物品 提供劳务等等 而另一方的义务则通常是支付金钱 在这两种履行中 交付物品 提供劳务等等的非金钱履行为特征履行 因为它们体现了各该合同的特征 合同准据法的确定即应以特征履行为依据 按照特征履行说 合同准据法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地法或惯常居所地法 如果该当事人有营业所 则应是其营业所所在地法 至于这种主张的理由 施氏认为 一个合同的特征履行代表该合同的本质 而金钱履行则是各种双务合同所共有的 不能代表合同的本质 而合同的特征履行与合同当事人的住所地 惯常居所地或营业所所在地关系最为密切 因而该合同就其社会和经济方面而言应属于其当事人的住所地国 惯常居所地国或营业所所在地国 在立法上 对特征履行方法的规定主要有两种方式 其一 列举式 即在当事人没有选择法律的情况下 把合同按其性质和种类加以划分 根据特征履行方法分别确定各种合同适用的法律 如1979年 匈牙利国际私法 第25条 其二 概括式 即在当事人没有选择法律的情况下 根据最密切联系原则来确定合同准据法 并以特征履行方法确定最密切联系地 如1989年 瑞士联邦国际私法法规 第117条 四 客观标志说客观标志说是与意思自治说相对应的合同之债法律适用的学说 客观标志是合同关系与应适用的法律之间客观上存在着的联系因素 客观标志说主张根据法律规定的客观标志来确定合同的准据法 该说的理论基础是合同的成立与效力总是与一定的场所相联系 因而最适合于合同的法律 就是合同关系在那里 场所化 了的地方的法律 常用的客观标志 1 合同缔结地 这一标志容易确定 用它来确定准据法具有预见性和稳定性 被各国所采用 但是 采用这一标志也有其弊端 一是合同的缔结地具有一定偶然性 二是给当事人规避法律提供了可能 三是隔地合同的订立 缔结地难以确定 合同履行地 履行地通常是合同预定结果发生地 当事人债权的实现地 往往与合同有最密切的联系 所以为一些国家所采用 但