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论法的要素与法律规范有效性200年5月第30卷第3期湖南师范大学社会科学JoumofSocialScienceo/HmlauN0rrI珀lUnivemiWW.30No.3May,2001论法的要素与法律规范有效性黄捷,车丽华(湖南师范大学法学院,湖南长沙41OO81)摘要:法的要素是由法律规范,概念和原州构成的.其中法律规范是最主要,最基本的要素.法律规范除具有奉身的舍叉,逻辑结构范式和种类外,有效性姒是贡窨其始终的关犍所在.法律规范的有效性应包括应然和窭然两方面.应然有效性是正义和秩序的综合体,就妾然有效性而言,如果一项法律规范本质上与应然有效性同一.则法律规范有效(或生效).反之,刖法律规范无效(或失效).在法的要毒中,为确保法律规范具有效性,应做到法律规范应然与窭然,本质与形式有效的完美结合.美t词:法的要素i法律规范;有效性中圈分类号:D90文标识码:A文章龋号:1000-252912001)03-0059-05法的要素即是当法律被看作一个系统时,它与任何系统一样,是由若干要素按一定的结构组织起来的统一整体._】”对于这一问题的研究,也就是深入到法的系统内部,从微观的层面进一步考察和更好地揭示法是什么这一基本命题.同样,对于法律规范的有效性(vali$)的探求也只能缘此而人,否则,别无他径.笔者不揣浅陋陈一孔之见,以期求教于方家.在法学史上,最先对法律进行要素分析并概括出较系统的法的模式理论的法学家,首推19世纪英国的约翰?奥斯丁(JohnAustin)的”命令模式论”.所谓法的模式即是在解释法律由何种要素所组成时使用的概念.根据奥斯丁的理论,实在法最为本质的特征乃是法的强制性或命令性.法律被认为是主权者的一种命令.”任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或某些人制定的”,但是,他又认为,并非每一种命令都是法律,只有一般性的命令强制某个人或某些人必须为某类行为或不为某类行为才具有法律的性质.n_奥斯丁把命令,义务和制裁看作是三位一体的关系,即把法所包含的众多要素全部归结为以制裁为后盾的命令的总和.照此看来,法律中所有的特点和规范都用命令来概括,这显然是力不从心的事情,也是一种过于简单和片面的概括.正因如此,20世纪的西方法理学界,又不断有人提出新的法的理论模式理论.美国的社会法学派代表人物罗斯柯?庞德(RoflcoP伽nd)认为法律就是由律令,技术和理想三种要素或成分所组成的,其中法律的”律令”本身又包括规则,原则,概念和标准.他认为”规则”是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令,”原则”是用来进行法律推理的权威性出发点,”概念”是可以容纳某些情况的权威性范畴,”标准”则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度.英国的新分析法学派代表人物赫伯特?哈特(H日bertHart),在批判奥斯丁的命令模式论基础上,建立了自己的”规则模式论”.他认为在所有发达的法律制度中都有一套规则.即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第-ft规则,其中,第二性规则又包括确认规则,改变规则和审判规则三种成分.确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力,它能够消除单纯第一性规则的不确定性,并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政收稿日期:2001-02-17作者葡介:黄捷(1963-).男.河南信阳人,湖南师范大学法学院副教授;车丽华(1970-).男.湖南邵用人,湖南师范大学法学院法学硕士研究生.59行为的”首要”社会行为规则区分开来._3美国新自然法学派罗纳德?德沃金(RonaldDworkin)则反对哈特把法的要素归结为规则的观点,他坚持法律除了规则成分之外,还包括原则和政策的成分.特别是在那些疑难案件中,原则和政策起的作用将会更大.美国法律哲学家埃德加?博登海默(EdgarBodenheimer)对于法律的性质和作用的论述,也持“规则一原则一政策模式论”的观点.他认为一个法律制度,从其总体来看,是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体.它既有规范的一面,又有事实的一面.在法律规范的有效性上,他坚持”法律的规范性结构,可以说是一种应然体的集合,这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的”.:】一就国内法学家而言,对于法的要素所持的观点,主要有如下几种学说:(1)四要素说.即认为构成要素主要是规范,但不限于规范.一般地说法由法律概念,法律原则,法律技术性规定以及法律规范四个要素构成os31(2)三要素说.其一是认为法的要素区分为三类,即:规则,原则和概念三种基本成分.-IJ其二是认为法由概念,原则和规范所构成.-(3)一要素说.即认为法律规范是法的最基本的细胞,它与整体的法的关系是系统的个别因素同整个系统的关系,并且认为原则不过是原则性规范,概念不过是定义性规范而已,它们实际上都是调整人们行为不可少的部分,是法的职能专门化的结果和表现.”一综观国内外各家对于法的要素的不同阐述,到目前为止,虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意,但是各种观点间的争鸣,对于深化”法是什么”这一基本命题的认识和理解却是大有裨益的.笔者以为,法的要素区分为三类,即:规范,原则和概念三种基本要素.理由是:第一,持四要素说所认定的”法律技术性规定”这一要素,如法律港规中关于该法何时开始生效,凡与该法抵触者无效等规定,究其实,笔者认为法的要素中无论是规范,概念还是原则,都是从法的本质亦或内容层面上说的,而相对于法律技术性规定,应该是形式层面上的,是为规范,概念和原则服务的.第二,持一要素说将”原则性规范”,”定义性规范”等同于”原则”和”概念”,这是笔者不敢苟同的.法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性,稳定性70的原理和准则.I_”法律概念指的是在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴oJl牛津法律大辞典定义为:概念是法律思想的基本要素,并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础._8JI例如,法律上的”故意”和”过失”,这样一些概念,它虽然存在于规范之中,但它并不等同于规范.原因很简单,因为“故意”或”过失”等基本概念是无法以规范的逻辑结构去分析的.第三,对于三要素说中的”规则”和”规范”,笔者以为这更多的是语义和习惯上的区分,二者并无本质的区别,但相较而言,”规范”似乎更合符法律的历史发展和习惯一些.卜一)法律规范的含义,特征“规范”,从语义上看,现代汉语词典解释为“约定俗成或明文规定的标准”.”规范”的英文为nDm,这一术语源出于拉丁文iFlorll一词,它意指规则,标准或尺度.博登海默认为:”规范的特征从这个概念同法律过程相关的意义上讲一乃在于它含有一种允许,命令,禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令.在这一术语的惯常用法中,并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思”._在法的要素中,最主要的成分是法律规范.这从以下两个方面可以体现出来,一是我们经常把法律界定为某种行为规范或规则的总和或体系.在这里,法律和法律规范大致上在内涵和外延方面同一;二是从法的要素本身出发,则法律与法律规范不再是同一关系,而是互相包含的种属关系.即除了规范,还有原则和概念,而这三个成分或构成要素之间是并行不悖的.由此看来,法律规范应该是法律的基本要素之一,是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定.Il对于这一定义,笔者以为包含三种含义:(1)赋予一种事实状态以法律意义,即是指在某种法律关系当中,当某事件和行为发生以后,则会产生法律关系的内容即相关的权利和义务的产生,变化或消灭,也有可能引发某种法律责任的出现.在此当中,法律规范作为法的要素其作用就是为之调整且将其法律意义明确下来.例如自然人的出生和死亡,它会引起某些人身权和财产权的形成和消灭.(2)对某种事实状态的法律意义作出明确规定,这是相比于法的要素中概念和原则而言的.法律意义最直接和最明显的即是法律后果的承担.(3)法律规范中的一般性规定,这是指法律规范的普遍性而言的.奥斯丁认为,只有那种.对某类作为或不作为具有普遍约束力”的命令,才是法律._9普遍性指的是法律规范对某一类事实状态而不是对某一件特定的人或事作出的规定.正因为如此,.人们就能够预见到尚未被起诉的情形的法律后果,进而能够在因此而变得较为确定的未来时问中安排他们的行为”._4”(二)法律规范的逻辑结构范式,种类法律规范的逻辑结构范式,也称为逻辑结构,逻辑构成,是一种特殊的在逻辑上周全的规范,一般来说,一条完整的法律规范由那些必备的要素或成分组成,这些要素或成分又是以一种逻辑联系结为一个整体时所表现出来的形式,我们称之为结构范式.目前,国内外法学界对此问题奠衷一是.就国内而言,主要有:(1)假定,处理,制裁三因素构成说,这是一种很古老的学说.JI(2)行为模式和法律后果两因素构成说_IJ(3)假定,处理和法律后果三因素构成说.笔者同意第三种观点.结台法律规范的有效性,考察分析其理由如下:1,假定.它是法律规范中关于适用该规范的条件下的一种设定,是其必要因素之一.故而有人称之为条件或条件假设.通过假定把规范同事实状态联系起来,它指出在什么情状之下,这一规范的适用和生效,即只有在一定范围和一定情况下才产生规范的有效性.2,处理.它是行为模式的本身,即法律关于允许做什么,禁止做什么和必须做什么的规定,也即是关于权利和义务的规定,常用的表达方式有可以,有权,不受-”侵犯,有自由,或应当,必须,不得禁止等.3,法律后果.它是基于前两种因素而为的法律后果归结,即法律规范中对遵守规范或违反规范的行为予以肯定或否定的规定.在这里,法律后果分为奖惩两种形式.奖,即肯定性后果;惩,即否定性后果.肯定性后果确认事实状态以及由此产生的利益等具有合法性,否定性后果则是对某种事实状态的否定,谴责或不予确认,甚至是对行为人的施以制裁.由此,第一,如果将法律后果单纯的归结为”制裁”,则法律规范显得过于片面化,从而忽视了肯定性法律后果,也排除了诸如宣布无效等非奖非惩的中性法律后果.第二,从法律规范的逻辑周全上看,如果有人认为三因素构成说在许多规范上并不具备,如宪法即只有两因素,而缺少法律后果因素,这其实也是一种误解.法律条文的表达是反映规范,但并不等同于规范本身.从否定性法律后果来看,一个条文包括”如果”,”则”,”否则”固然显得法律规范完整,但这种情况并不多见,多数是几个条文表述一个逻辑完整的规范,或者也有一个条文表述了几个规范的不同部分.如在宪法中虽然条文没有规定制裁,但在部门法(主要是刑法)中却规定得甚为详尽.申言之,(1)任何一项周全的法律规范都是由前述三因素按一定的逻辑结构而形成的;(2)在立法实践中,出于法律文本的考虑,在表述时运用了立法技术的处理,对某种因素构成可能会省略,但其逻辑关系及实质仍在,否则,不成其为法律规范,更无有效性可言.与此同时,法律规范可按照不同的标准进行不同的分类.比较重要的而又普遍的分类有:(1)按照法律规范的权利和义务的内容不同,可将其分为权利规范,义务规范和权务复合规范.权利规范又称授权性规范,是规定人们可以为或不为一定行为以及可以要求他人为或不为一定行为的法律规范.义务规范规定的是人们必须为或不为一定行为的法律规范.它又包括命令式和禁止式两种.命令式是要求积极行为,即设定作为义务的规范;禁止式是要求消极行为,即设定不作为义务的规范.权务复台规范即兼有上述双重性质的规范.如我国宪法第42条规定”中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”即是.(2)法律规范按其内容是否确定,还可划分为确定性规范,委任性规范和准用性规范.确定性规范是指规范本身明确而具体地设定某种行为规则的法律规范;而没有明确规定行为规则的内容,需授权某一机构加以确定的法律规范则为委任性法律规范;准用性规范则是规定行为规则的某一部分须参照其他法律规范才能实施的法律规范.此外,法律规范可按调整社会关系的不同职能而分为调整性规范和保护性规范;按照权利,义务的刚性程度不同又可分为强行制规范和任意性规范.(三)法律规范的有效性从上面关于法的要素的构成,法律规范的含义及结构和种类的分析中,我们可以看出,如果人们说7】一项法律规范是有效的,这就意味着该规范对于它所指向的那一类人或事是具有约束力.如果一项有效的法律设定了义务和禁令,那么它就只能要求此义务达及的那些人服从与依从它.如果它授予私人以权利或权力,那么这些权利和权力就必须得到其他私人的尊重,而且在它们遭到侵损时应当得到司法机关的保护.4”如果说法的要素是以法律规范为最主要的基本成分进行铺陈与设定的话,那么,法律规范则主要是以其是否具有有效性作为规范最终的归依和存在的起点的.囿于各种原因,我国以往的学者在论述两者之间的关系时,尤其是在分析法律规范时,总是侧重于法律规范的含义,逻辑结构范式和种类等方面,而对法律规范的有效性这一核心主旨却鲜有论及的.因而,对于法律规范的理解和研究总是游离在表象的层面上,而缺乏对法律规范内在机理的深层挖掘和剖析.正因为这样,才导致对”法是什么”这一基本命题的看法不一和争论不休.由法的各要素所构成的法(律)为什么而存在?法律规范又为什么而存在?这是一个勿庸回避的现实问题.其实,法也罢,法律规范也罢,它们存在的合理内核应该是它们的效力问题.遗憾的是,一般的观点总是将法律规范和其他要素组成的法律作为考察的对象,即一方面法律效力是指法律的约束力和法律的强制力,另一方面是指法律的生效范围或适用范围,却偏偏漠视或忽视了对法律规范的考察.笔者认为,构成某一部法律这一整体的效力其来源在于法的最基本最主要的子系统法律规范的有效性.我们已经知道,法可以区分为应然的法和实然的法.法律效力是指法律自身的存在及其约束力,属于”应然”的范畴,而与有效的法律在实际中被执行,适用和遵守即实际法律的效力是有区别的,后者属于”实然”的范畴.同样的道理,笔者认为法律规范的有效性也应包含应然有效性和实然有效性两方面.所谓应然有效性”乃是一个植根于法律过程之中的问题”4”,它决定了法律的本质和作用.博登海默认为.法律旨在创设一种正义的社会秩序(justsocialorder)”4”,因而他认为法律规范所具有应然有效性乃是”法律一秩序与正义的综合体”的表现与集结.在当代中国的法律制度和立法体制中,平等,自由,人权与安全,公平与效率以及社会功72利,是共同的基本的价值取向.笔者认为,这也是法律规范应然有效性中不可或缺的价值取向和价值判断所在.所谓实然有效性”所涉及的乃是法律规范适用于那些人是否真正遵守这些规范的问题,”只有当构成社会的人无论是官员还是大多数私人公民的实际行为与宪法规定,制定法规定或判例法规定所指定或认可的标准相一致时,这些规定才在该社会中具有实效”.”“换言之,即法律规范的应然有效性是一方面,而其实然有效性却是另一方面.笔者认为,在一项法律规范的应然有效性和实然有效性之间完全有可能产生冲突.而只有当平常意义上说的法律规范的有效性(亦或法律效力)都应该包含上述两者并相一致时,法律规范的有效性才能体现出来.由此,可以将实然有效性分成两部分:(1)本质上有效,形式上亦有效.即一项法律规范它在实际社会生活中产生了其应有的效力,它在司法审判中被合法,合理地适用和实施,在人们行使权利和履行义务中得到遵守,因而产生一种积极的有效性.所以,我们认定这一法律规范是生效(或有效)的.(2)形式上有效,本质上未必有效.即一项法律规范它在形式上业已经立法通过并颁行,获得了立法者认可的形式上的有效性,但是,由于这样一项法律规范因为违背了应然的有效性,即制定的是非正义的,不是最终为导致或创造社会良好秩序的法律,比如反人类的或种族歧视的法律,那么,”当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时,它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳.只有用服从正义的基本要求来补充法律安排的形式程序,才能使这个法律制度免于全部或部分崩溃”.I因而,一项空徒形式有效性的法律规范,它有可能会不被适用,实施或遵守,从而使之无效或失效.总言之,对于法律规范的有效性,笔者认为,只有把它从规范性.应然”的领域中切割出来,并将其牢周地扎根于社会关系这个.实然”的土壤之中,才能长出繁茂的枝叶和硕果,即傲到:(1)应然有效性与实然有效性的结合.(2)本质上有效与形式上有效的结合.由于法律调整的社会关系如此纷繁复杂,而法律规范是对某类事实状态适法的最直接和最基本的依据,故法律规范的有效性存在或权威与否是决定法制规范的关键所在,而法律规范作为法的最主要要素直接决定了法律效力的高下与有无.上述内容图示如下参考文献:1张文显.法理学M.北京:法律出版社,1997.2J-Au曲1.TheProvinceofJurlsprudenoe凸ef.edM.H.L.Hart,J3lflldorl,1954.【3JH?L-AHart,TheConceptofhM.0”Aord,1961.4美E-博登海默.法理学法律哲学与法律方法(邓正来译)M:.北京;中国政法大学出版社,1999.5沈宗灵.法学基础理论M北京:北京大学出版杜,19986王果纯.现代法理学一历史与理论M.长沙:湖南人民出版社,19957孙国华.法理学教程M.北京:中国人民大学出版社,1994.8郭道晖.中国立法的价值取向A.公丕样法翩现代化研究c.南京: