服务合同管辖

1/19服务合同管辖签订买卖合同时如何有效约定管辖法院？张国华企业对外签订买卖合同，经常涉及“约定管辖”。十一届全国人大常委会第二十八次会议通过的关于修改民事诉讼法的决定，对“约定管辖”进一步作出明确规定。我们应注重理解和运用，适当约定较为便利、合适的法院打官司，以节省诉讼成本，达到诉讼目的。“约定管辖”须符合法定规则。笔者在多年的法制服务活动中，发现有些企业想方设法、费尽口舌争取到管辖条款，却因约定欠妥而得不到法院认可，到头来空忙一场，还因管辖异议，被人为拖延诉讼，贻误时机，实在可惜。请看以下案例：案例一：某不锈钢制品公司与山东的某贸易公司签订供销合同一份，约定不锈钢制品公司向贸易公司供应不锈钢紧固件。为保障货款回笼，不锈钢制品公司提议写出约定：“如发生纠纷，由不违约方所在地的人民法院解决。”合同签订、送出30多万元货后，贸易公司迟迟不付款。为此，不锈钢制品公司向本市法院起诉。但诉状送达被告时，贸易公司却提出管辖权异议。法院经审查认为，在审2/19理前无法判定谁才是合同约定的“不违约方”。裁定将案件移送到被告即山东贸易公司所在地法院处理。案例二：赵某经朋友介绍认识了在上海办公司的沈某，两人一见如故。当赵某拿出以往格式合同打算给对方签字时，沈某仔细看过提出补充条款：“如发生争议，应协商解决；协商不成，则交由乙方所在地法院裁定”。赵某为了公平，要求把条款改为“交由甲方或乙方所在地法院管辖”，终于达成协议。签约后，赵某按时送货到对方公司，可左等右要就是追不到货款，则一纸诉状送给本市人民法院。立案庭法官看后告诉他，由于约定的管辖条款无效，须到对方所在地法院起诉。案例三：原告某金属材料有限公司与南通某贸易有限公司签订钢材买卖合同，双方约定：如发生争议协商不成，则向xx市中级人民法院提起诉讼。因该案标的额不超过95万元，属基层法院管辖范围，承办法官查明事实后，将该案依法移送。那么，究竟应如何有效地约定管辖法院呢？归纳起来，应把握“五个只能和不能”及“两个不得”。一是只能约定一审法院，不能约定二审法院。根据我国法律规定，一审法院确定后，二审法院则按照级别管辖的规定当然确定。一审判决、裁定后当事人上诉的，只3/19能上诉至一审法院的上级法院，而不得向其他法院上诉。二是只能约定有联系的法院，不能约定无联系的法院。根据我国新民事诉讼法第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以选择的管辖法院，包括被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，超出该范围任意选择的，不具有法律效力。三是只能约定一个法院，不能约定多个法院。所选择的管辖法院必须确定、唯一。按最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第24条规定，双方当事人选择两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效。案例二中的管辖法院条款之所以无效，是因为赵某约定的法院既有原告所在地又有被告所在地，不符合明确、唯一的要求。再例如在合同中约定由“甲方住所地法院和乙方住所地法院管辖”，也应认定是约定了两个以上法院管辖，该约定无效。四是只能明确约定，不能模糊约定。当事人选择管辖法院必须是明确的。如有的公司约定“在甲方所在地按照合同法处理”。其本意是在甲方所在地法院诉讼，但是“按照合同法处理”的方式有多种。对方提出管辖异议后，法院认定异议有效，则裁定移送管辖。其实，该公司完全可以约定发生争议“向甲方所在地人民法院起诉。”4/19五是只能以书面约定为准，不能以口头约定为凭。约定管辖法院是要式行为，我国民事诉讼法规定，协议管辖必须以书面形式，可以是合同中的协议管辖条款，也可以是在诉讼前达成的选择管辖的协议。如果合同中未约定管辖法院，仅口头达成协议，即使对方予以认可，在没有签订书面约定管辖协议的情况下，该口头约定仍不能采用。“两个不得”，即约定管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。法院对于级别管辖是有硬性规定的。某案件按性质或者标的额应当由基层人民法院管辖的，如果选择由中级或者高级人民法院管辖，这种约定就无效。案例三就属这种情况。我们应按其诉讼标的额选择相应的人民法院管辖。至于专属管辖，是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖，其它法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖。与其他法定管辖相比，专属管辖具有优先性、排他性与强制性。如因不动产、港口作业、继承遗产发生的纠纷，都属于专属管辖的范围，还有涉外专属管辖案件，都不得通过约定管辖而更改。当然，依法约定管辖法院，避免约定无效，这仅是基本前提。要使管辖约定既利于自己维护合法权益，又能使对方接受，还有不少策略、技巧有待探讨掌握。5/19民事诉讼管辖中的“合同履行地”【摘要】在我国现行民诉法的立法中，对于合同纠纷的管辖是依据合同履行地确定的。但是我国民诉法的合同履行地是以“特征履行地”加“实际履行地”的原则判断的，与实体法规范相互隔离。这种方式不仅在实际审判实践中存在不足，而且与国外立法也不相同。完善民诉法的履行地规则，应该通过与实体法相统一的途径加以解决。【关键词】合同法;履行地;管辖权合同纠纷属于比较特殊的一类民事纠纷，我国民事诉讼法第24条将其列为特殊地域管辖事项。在审判实践中，法官对合同纠纷案件的管辖确定，采取“履行地规则”，即依据合同的履行地判断管辖。但我国现行法对合同履行地的规定十分复杂，很难准确把握。再加上现实生活中合同的情形纷繁多样，这些就导致了合同纠纷的管辖权争议层出不穷，利用管辖漏洞谋取不当利益的情况愈演愈烈。本文从民事实体法与程序法中“合同履行地”的差异出发，对现有管辖制度的缺陷进行浅显分析，以期能对我国民事诉讼制度的完善有所裨益。一、民法与民事诉讼法中履行地的含义分离民法中的合同履行地按照通说理解，合同的履行是指合同的双方当事人6/19正确、适当地完成合同中规定的双方应当承担的义务行为。合同的履行地点即为债务人履行债务和债权人接受履行的地方。合同的实质内容，即是双方当事人就彼此的权利义务作出约定。一般而言，合同主要是双务的，一方负有给付义务时，另一方则会负有相应的对待给付义务作为对价。双方约定的义务内容不同，履行的方式也不同，履行地也可能相应地发生变化。当事人为多数时，可以各自订立不同的履行地点。同一个合同的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以有两个履行地点。叽匕如在借款合同中，双方没有约定履行地时，根据合同法的规定，贷款人提供贷款应在借款人所在地履行，借款人偿还贷款人所在地履行。换句话说，民法中的合同履行地是与义务或债务的履行相联系的，一个合同关系中各项义务的履行地是相互独立的。民事诉讼法中的合同履行地我国民事诉讼法以及相关的司法解释并没有像合同法那样，对确定管辖的履行地规定一般原则。司法解释中多只是对具体的合同做出大量细节的规定，显得没有简单的规律可循。但一般而言在实务审判中，履行地的确定一般遵循“特征履行地”为主、结合“实际履行地”的判断原则。特征履行地目前占主导意见认为，在合同约7/19定的众多义务中，尤其是互负债务的双务合同中，必有一个能反映合同本质特征的义务。习不同合同的类型彼此相异，主要原因就在于这个本质性义务的区别。而一般认为，在双务合同中非金钱给付义务是该类合同的区分标志，只有这个特征义务的履行地才是确定管辖应依据的履行地。比如.买卖合同的目的是一方转移标的物所有权于他人，交付标的物义务是买卖合同的特征义务，因此买卖合同履行地的判断，一般应该依据交付标的物义务的履行地确定。同理，适用意见第20、21、22条等也明确规定，加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同等合同的履行地依次为加工行为地、租赁物使用地等，因为这些合同的特征义务就是货物、租赁物交付使用等。实际履行地选取特征义务之后，合同是否实际履行也会影响履行地的确定，这依我国现行法又可分为多种情况。首先，争讼时合同没有实际履行的，根据适用意见中第18条:“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。”此外，实际履行中发生履行地点变更的，也可能导致管辖地发生相应变化。依据最高法院关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定的司法解释，当事人在实际履行中变更约定的，应以变更后的约定确定合同履行地。在最高法院关于购销8/19合同履行地的特殊约定问题的批复中，也有类似的条款。但是这种分类下，法律规定并未穷尽所有情形。比如，对于当事人没有约定履行地点又没有实际履行的，立法就处于空白状态。两者的差异从以上分析可以看出，我国民诉法的合同履行地与实体法规范相差甚远，存在很大的脱节。从功能上，现有民事诉讼法立法中，合同履行地还很狭隘，很大意义上只是一个纯粹的程序法的裁判概念，只是为了方便法院的管辖确定。而实体法的履行地规则是为了指导合同当事人准确履行债务，促进合同的履行，减少履行风险，防范纠纷的发生。在具体的规则上，两者也存在着格格不入的内容。在民事实体法意义上，履行地是为合同项下义务履行服务的，与具体的义务紧密联系，同一合同中往往双方履行地是多样的。而在民诉法中履行地虽然和部分合同义务有关，但主要根据合同的实体性质判断，且一个合同的履行地一般是固定的。二、民诉法中合同履行地制度的弊端民诉法的合同履行地确认规则不同于实体法，自成一体，而且内容庞杂，审判实践中造成合同纠纷的管辖权异议泛滥成灾、并呈持续上升趋势。据统计，仅最高人民9/19法院就具体个案的管辖权争议作的批复、通知、复函就多达_L百件。这些很大部分原因是由于合同管辖中履行地规则的各种弊端所导致的，需要在今后的立法实践中加以纠正。在管辖程序中对合同实体内容的审查不太现实，难以准确统一以现有方式，特征履行地的确定需要法官首先对合同的实体内容进行审查，确定双方约定的债权债务关系、合同的性质，找出最能体现合同特征的义务，进而确定管辖。有时合同的名称和实质类型不相符时，立案法官还必须通过仔细的辨别，来揭开合同的本来面纱。比如2000年，在无锡国泰彩印有限公司诉荆沙市新力食品厂、新力实业公司一案中，湖北省荆沙市区人民法院和江苏省无锡市北塘区人民法院就管辖权问题产生异议。随后，两省高院就此案管辖进行了协商，也并未达成协议，一方认为是购销合同，另一方却认为是加工承揽合同。最高院以民立他字第4号批复对该案进行了解释，认为虽然涉诉合同名称为“工矿产品购销合同”，但合同约定的是各种卷膜的印制工作，合同的实质应为印制类的加工承揽合同，应以加工行为地为履行地。这种“实体分析”的方式难以把握，极可能造成同一份合同在不同法官手上得到截然不同的认定，在管辖权10/19异议中容易产生分歧。更有甚者，一些法官为了地方保护，通过擅自改认合同类型的方式，从而非法获得对案件的管辖。现有诉讼法的合同管辖难以适应纷繁复杂的无名合同合同法规定的有名合同只有有限的十五种，民诉法司法解释确定的也很有限。这些有名合同只是对市场经济交易中比较普遍的几种合同行为进行的总结和规范。然而社会现实生活里，合同交易行为种类繁多，交易中还存在着大量的无名合同，无法将其纳入有名合同进行规范。而在私法领域，只要不触犯禁止性规范，这些合同行为即被允许。如何确定无名合同的管辖，现有民诉法的合同履行地规则显得有些力不从心，因为这些无名合同很难合理地抽象出特征义务，性质也难以准确把握。比如甲约定在一周内为乙定做一批服装，对价是乙为其儿子做两周的课程辅导。这里面哪一个义务算是最能反映合同性质的呢?恐怕特征履行地的规则在这里就解决不了问题。特征履行地规则有失公平，损害了一方诉讼利益合同双方缔约时是在平等地位上约定权利义务的，双方互负的义务应该是平等的，不能说有主次之分。买卖合同中，一方负交11/19货义务，另一方负支付金钱的义务。这两种义务在合同的履行中都是至关重要而且是同等重要的，不能说交付货物就比支付金钱更具特征性，否则就人为地打破了民事行为中的平等原则。特征履行地的原则仅仅根据一方的特征义务履行地确定管辖，忽视了另一方的合同义务，这对另一方无疑是不公平的，它剥夺了另一方选择管辖法院的权利。而且这种管辖原则会使恶意履行人在诉讼上有机可乘，如果他在缔约之前故意约定特征义务在特定地点履行，而该地管辖法院与自己有特殊关系，那么无论后期出现什么债务纠纷，都必须受该法院管辖，这对另一方来说诉讼就失去了公平的基础。其它弊端虽然民诉法确定合同管辖的依据是合同履行地，但从内容上看，民诉法司法解释的“合同履行地”与合同法却是大相径庭。作为下位规范的司法解释与作为基本法的合同法相冲突，这有违反立法法规定之嫌的。还有一点值得注意的是，从民诉法的理论上来讲，确定管辖的立案程序只需要对起诉进行形式审查即可，是否具有诉的利益、实体权利义务关系如何等实体内容应该12/19由审判法官来判定。如果在管辖权程序中就必须对实体内容全面审查，这实质上就使得纠纷争议的判定在管辖程序中就基本完成，后期的庭审阶段就会被架空。三、国外在合同履行地方面的立法从比较法的视角考察各国的立法规定.依据合同履行地确定合同案件的管辖是普遍的原则，但与我国的确定方式不太一样。法国民诉法第46条规定:“合同案件，要求实际交付货物的地点，或给付履行地的法院管辖。”德国民事诉讼法典第29条规定:因契约关系而发生的争议以及关于契约关系存在与否的争议，又由争议的债务的履行地的法院管辖。日本民事诉讼法典第5条规定:因契约涉诉者，如经当事人定有债务履行者，得由履行地之法院管辖。一些国际条约对解决管辖权冲突也作了规定，对我国也是有借鉴意义的。比如欧盟理事会民商事件管辖权及判决的承认与执行规则第5条规定，有关合同案件，由债务履行地的法院管辖。除非另有约定，货物销售合同的债务履行地应在合同规定的交付货物或应该已经实际完成货物交付地的成员国;提供服务合同的履行地，应在合同规定的提供服务或应该已经提供服务地的成员国。合同管辖法律规定合同管辖：有约定的从约定，无约定或约定不明的，13/19按照法律规定民诉法法定管辖：第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同履行地的确定：1.合同法的一般规定：合同法第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：?。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。2.加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易等合同的履行地：最高人民法院关于适用若干问题的意见第条规定：加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。第条规定：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。第条规定：补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。此外，根据合同法相关规定，借款合同，除当事人另有约定，以贷款方所在地为合同履行地；证券回购合同，凡在交易场所内进行的，交易场所所在地为合同履行地；供用电、水、气、热力合同，按当事人的约定确定；当事14/19人没有约定或约定不明确的，供电、供水、供气、供热力设施的产权分界处为履行地点；建设工程施工合同建设工程施工合同纠纷，以施工行为地为合同履行地。合同名称与内容不一致的合同，以该合同的内容确定合同的性质，从而确定合同履行地；若根据该合同的内容难以区分合同的性质，以及合同的名称与该合同的部分内容相符的，则以合同的名称确定合同履行地。3.购销/买卖合同履行地意见）第条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；?购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。1996年9月12日发布的最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定规定：第一，当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。15/19第二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。第三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。在适用上述法规时应注意：购销合同中实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地；约定履行地与实际履行地不一致的，以约定履行地为合同履行地。但是，如果货物未实际交付合同没有实际履行，当事人双方都不在合同约定的履行地的，不依履行地确定案件管辖，而是由被告住所地法院管辖。作为购销/买卖合同履行地的“交货地点”没有约定或约定不明时如何确定“交货地点”。意见）第条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。16/19合同法第141条规定：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：A.标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；B.标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。综上述，在合同纠纷司法实践中，一般按下列三个顺序确定合同履行地：第一，合同中双方当事人书面约定了合同履行地的，从约定；第二，对购销合同、加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易等合同，应按照司法解释的有关规定来确定，此时的合同履行地是程序法上的概念，不能适用合同法等实体法；第三，对于前两者之外的合同纠纷管辖法院的确定，只能引用合同法等实体法对合同履行地的规定来确定，这时合同履行地是实体法上的概念。第二十四条因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。第二十五条因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付17/19地或者被告住所地人民法院管辖。第二十六条因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。第二十七条因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。合同签订地的确定：以合同签订地确定合同纠纷的管辖法院的前提是合同双方当事人以书面形式订立合同。最高人民法院在如何确定合同签订地问题的批复中指出：“凡书面合同写明了合同签订地点的，以合同写明的为准；未写明的，以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订地；双方签字盖章不在同一地点的，以最后一方签字盖章的地点为合同签订地。”最高人民法院关于适用中华人民共和国