江伟主编：民事诉讼法(第六版)课件

1 主编江伟副主编肖建国 民事诉讼法 第六版 2 导论民事诉讼法研习方法 3 本章概要 一 民诉法的重要性二 法典是革命的圣经三 功夫在法外四 学习民诉法的两条思维路径五 民诉法与民法 车之两轮 鸟之双翼 一 注意与实体法用语上的差异 二 注意诉讼法与实体法的交错 三 注意民诉法的实体基准性 4 第一章民事诉讼与民事诉讼法 5 本章概要 第一节民事诉讼解决机制第二节民事诉讼第三节民事诉讼法第四节民事诉讼法律关系 6 第一节民事纠纷解决机制 一 民事纠纷的概念民事纠纷 又称民事争议 是法律纠纷和社会纠纷的一种 所谓民事纠纷 是指平等主体之间发生的 以民事权利义务为内容的社会纠纷 其特点是 1 民事纠纷主体之间法律地位平等 2 民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议 3 民事纠纷的可处分性 7 第一节民事纠纷解决机制 二 民事纠纷解决机制 一 自力救济 包括自决与和解 它是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷 以达到维护自己的权益的目的 自力救济是最原始 最简单的民事纠纷的处理机制 二 社会救济 包括调解 诉讼外调解 和仲裁 它是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制 三 公力救济 指诉讼 诉讼的实质是由国家审判机关 在纠纷主体参加下 处理特定的社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制 诉讼的特点 一是国家强制性 二是严格的规范性 四 各类纠纷解决机制的关系 在上述多元化的纠纷解决体制中 民诉诉讼具有基础性的作用 8 第二节民事诉讼 一 民事诉讼的概念和特点 一 民诉诉讼的概念民事诉讼是指人民法院 当事人和其他诉讼参与人 在审理民事案件的过程中 所进行的各种诉讼活动 以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和 诉讼是由诉讼活动和诉讼关系两方面的内容构成的 诉讼活动能够产生 变更或消灭诉讼关系 而诉讼关系又通过诉讼活动表现出来 9 第二节民事诉讼 二 民诉诉讼的特点1 民事诉讼必须严格依照法律规定进行 为了诉讼的公正性 民事诉讼法规定了一整套系统完备的程序和方法 法院和诉讼参与人的活动都必须依照法定程序进行活动 同时 也必须依法行使诉讼权利和履行诉讼义务 如果违反了法律规定 都将会导致诉讼无效 2 法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用 对诉讼的发生 变更和消灭具有决定性意义 3 民事诉讼过程的阶段性和连续性 民事诉讼由若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接 相互联系 构成了一个统一的民事诉讼程序体系 10 第二节民事诉讼 二 民诉诉讼的目的 一 民事诉讼目的的概念和意义1 民事诉讼目的是指民事诉讼制度是为什么而设立的 更为准确的表述应当是 民事诉讼目的是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果 2 民诉诉讼的意义 1 可以为民事诉讼法学的其他基本理论提供一个更高层次的理念 从而在对其他基本理论的研究中 在民事诉讼的出发点上获得共识 推动其他基本理论纵深发展 2 可以为我国民事诉讼立法的完善提供一个基本指导方向 3 可以为法官进行法律解释提供方向性的指导 在成文法不甚完善的国家 这种指导尤为重要 11 第二节民事诉讼 二 国外学者关于民事诉讼目的论的学说1 私权保护说 19世纪初期 德国萨维尼2 维护私法秩序说 20世纪初期 德国标罗3 纠纷解决说 二战后 日本兼子一4 程序保障说 英美 日本 井上治典 5 权利保障说 日本 竹下守夫6 多元说 三 我国学者关于民事诉讼目的论的学说1 多元说或多层次说2 纠纷解决说3 程序保障说4 利益保障说 12 第二节民事诉讼 三 民事诉讼模式 一 民事诉讼模式的含义指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式 1 民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象概括 2 民事诉讼模式还对民事诉讼结构的构成要素及各要素之间的基本关系进行抽象和概括 3 民事诉讼模式作为一种理论构架 表现为一种形式 围绕模式的民事诉讼的要素及关系才是其内容 13 第二节民事诉讼 二 当事人主义与职权主义1 当事人主义的含义和成因 当事人主义是英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则 是指在民事纠纷解决中 诉讼请求的确定 诉讼资料 证据的收集和证明主要由当事人负责 2 职权主义的含义和成因 职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权 具体是指在民事诉讼中 程序的进行以及诉讼资料 证据的收集等权能由法院担当 可分为职权进行主义和职权探知主义 三 案件审理中法院与当事人的作用分担诉讼指挥权 是法院为了保证程序的进行而依据运行诉讼程序的权能 它是职权主义的具体体现和核心 14 第二节民事诉讼 四 诉讼模式与能动司法1 能动司法的提出2 能动司法的主要内容 1 把追求社会目标的实现作为司法的基本导向 2 以多元社会规则 多重社会价值作为司法的考量依据 3 把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式 4 把便民 利民作为司法运行中应当考虑的重要因素3 能动司法的限度 15 第三节民事诉讼法 一 民事诉讼法的概念和性质 一 民事诉讼法的概念狭义 指国家颁布的关于民事诉讼的专门性的法律 广义 除了 民诉法 外 还指宪法和其他实体法 程序法有关民事诉讼的规定 以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规范性文件 二 民事诉讼法的性质1 民事诉讼法是部门法2 民事诉讼法是基本法3 民事诉讼法是程序法 16 第三节民事诉讼法 二 民事诉讼法的效力 一 对事的效力1 平等主体之间因民事法律关系发生的争议2 法律规定适用民诉法审理的其他案件 二 对人的效力1 中国公民 法人和其他组织2 居住在我国境内的外国人 无国籍人以及外国企业和组织3 不在我国境内居住但要求在我国进行民事诉讼的外国人 无国籍人以及外国企业和组织4 享有外交特权和豁免权 但根据国际惯例和我国有关规定其民事案件应受我国法院管辖的外国人 三 空间效力中国领域 领土 领海 领空 以及领土的自然延伸部分 四 时间效力民事诉讼法的效力期间 17 第三节民事诉讼法 三 民事诉讼法与相邻法律部门的关系 一 与民事实体法的关系1 从实质意义上说 程序法与实体法是密不可分的 两者必须同时存在 互为依存 表现为形式与内容的统一 2 程序法是法律的形式和内在生命的表现 实体法规范只有通过审判程序 它的内在生命才能得以实现 这是由法律具有强制性的特点所决定的 18 第三节民事诉讼法 二 与刑事诉讼法的关系均属于程序法范畴 都是为了保证实体法关系的实现而规定的诉讼程序的法律 二者区别 具体的目的和任务不同起诉的主体不同某些基本原则不同某些审判程序不同执行程序不同 三 与破产法的关系破产法是实体法和程序法的统一体 19 第三节民事诉讼法 四 与其他民事程序法的关系1 与公证法的关系公证法是民事程序法的一种公证法在调整对象 活动性质 程序等方面与民事诉讼法存在区别2 与人民调解法的关系人民调解是我国民间解决纠纷的一种方式人民调解属于非讼调解 调解达成协议具有民事合同性质 调解违法的 人民法院应予以纠正3 与仲裁法的关系仲裁法是调整仲裁活动的程序法律 属非讼性质 20 第四节民事诉讼法律关系 一 民事诉讼法律关系概述 一 民事诉讼法律关系的概念民事诉讼法律关系 是指民事诉讼法律 法规调整的人民法院 当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系 二 民事诉讼法律关系的特征1 民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系 2 民事诉讼法律关系体现了法院审判权同当事人诉讼权利的有机结合 三 民事诉讼法律关系学说的发展1 国外民事诉讼法律关系学说的发展2 我国民事诉讼法律关系学说的发展 21 第四节民事诉讼法律关系 二 民事诉讼法律关系的要素 一 民事诉讼法律关系的主体指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关 公民 法人和其他组织 包括 人民法院 人民检察院 诉讼参加人 其他诉讼参与人 二 民事诉讼法律关系的内容民事诉讼法律关系主体依诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务 三 民事诉讼法律关系的客体民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象 人民法院和当事人 案件的客观事实和实体权利请求 人民法院和人民检察院 人民法院生效裁判认定的事实和适用的法律 人民法院和其他诉讼参与人 案件的客观事实当事人之间 诉讼理由和诉讼请求当事人与其他诉讼参加人之间 案件的客观事实 22 第二章诉与诉权 23 本章概要 第一节民事之诉第二节反诉第三节民事诉权 24 第一节民事之诉 一 诉的含义与构成要素 一 民事之诉的含义从名词的角度来界定 诉 则指特定原告对特定被告向法院提出的审判特定的实体 法 主张的请求 1 诉 依其本质来看 是原告请求法院给予诉讼救济 2 诉 是特定原告对特定实行提起的 3 特定的实体 法 主张 构成了诉讼标的和诉讼请求之实体内容 25 第一节民事之诉 二 诉讼的构成要素1 诉的主体 原告与被告2 诉的客体 诉讼标的与诉讼请求3 诉的原因 案件实体事实 包括民事法律事实和民事纠纷事实诉的构成要素的意义 主要有 1 以此来判断当事人所提的 诉 是否是一个完整的 诉 若不是 则法院不予受理或驳回起诉 2 诉的构成要素使 诉 特定化 从而使一 诉 与他 诉 区别开来 以配合 一事不再理 或既判力原则的适用 即诉的识别问题 3 根据诉的构成要素来确定诉的合并或变更 4 诉讼标的和诉讼请求体现了当事人的诉讼目的 两者共同构成了诉权的实体内容 同时也成为法院审判的主要对象 5 诉的构成要素决定了判决既判力的范围 26 第一节民事之诉 二 诉讼标的与诉讼请求 一 诉讼标的指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利 1 诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利 2 诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利 3 诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人所享有的民事实体权利 27 第一节民事之诉 二 诉讼请求是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求 换言之 诉讼请求是指原告获得实体 法 上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张 28 第一节民事之诉 三 诉的类型与诉的识别 一 诉的类型 一 给付之诉 是指原告请求被告履行一定给付义务之诉 原告所主张的给付 包括被告的金钱给付 物之给付及行为给付 二 确认之诉 是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉 其诉讼标的是原告所拥有的支配权 三 形成之诉 是指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉 形成之诉的实体法基本是原告所享有的形成权 29 第一节民事之诉 二 诉的识别1 根据诉的主体来识别诉 1 在法定当事人变更情形中 虽然当事人一方或双方发生了变更 但是依然是原诉 2 在必要共同诉讼中 即使必要共同诉讼人发生增减或发生其他变更 也还是原诉 2 根据诉讼标的来识别诉 1 权利保护形式或诉的类型不同 则诉讼标的不同 2 权利保护形式或诉的类型相同 诉讼标的之实体内容不同 则诉讼标的不同 3 权利保护形式或诉的类型相同 诉讼标的物不同 则诉讼标的不同 3 结合案件的原因 事实 来识别诉 30 第一节民事之诉 四 诉的合并与诉的变更 一 诉的合并1 诉的合并含义诉的合并包括两种基本形态 诉的主观合并和诉的客观合并 2 诉的客观合并要件 1 合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告 包括反诉原告 向同一被告 包括反诉被告 在同一诉讼程序中提出 2 合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序 3 受诉法院对合并的数个诉均有管辖权 3 诉的客观合并种类 1 单纯合并 又称普通合并 并列合并 2 预备合并 又称顺位合并 假定合并 3 选择合并 又称择一合并 31 第一节民事之诉 二 诉的变更1 诉的变更含义诉的主观变更和诉的客观变更2 请求权竞合与诉的变更 合并 1 由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉 2 选择之后 通过诉的变更获得有效保护 3 诉的客观变更要件和程序诉的客观变更的要件 1 变更后的新诉与原诉的原因事实是同一自然事实或生活事实 2 变更后的新诉与原诉须适用相同的诉讼程序 3 在举证期限届满前变更 4 新诉不属于其他法院级别管辖 专属管辖和协议管辖 32 第二节反诉 一 反诉的含义反诉 是指在本诉的诉讼程序中 本诉的被告以本诉的原告为被告 提起的与本诉相关的诉 本诉被告被称为 反诉原告 本诉原告被称为 反诉被告 二 反诉的要件1 通常情况下 反诉是本诉被告对本诉原告提起的 2 在举证期限届满前提起反诉 3 反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序 4 反诉与本诉在诉讼标的 诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系 33 第二节反诉 三 反诉的程序1 法院应当依职权审查是否具备反诉要件 2 提起反诉应当提交反诉状 实为起诉状 应当送达反诉被告 3 由于反诉是一相对独立的诉 所以反诉不因本诉撤回或终结而推动效力 4 法院受理反诉后 应当在同一程序中合并审理本诉和反诉 在审理中可以合并辩论也可以分开辩论或限定辩论 对本诉和反诉应当分别作出裁判 34 第二节反诉 四 反诉与诉讼抵销债务抵销在诉讼之前或诉讼之外进行的 叫诉讼外抵销 债务抵销在民事诉讼中进行的 则叫诉讼抵销 在诉讼中 当同时符合债务抵销要件和反诉要件时 被告则有两种选择 1 请求诉讼抵销 2 提起反诉 反诉与诉讼抵销存在如下主要区别 35 第二节反诉 36 第三节民事诉权 一 民事诉权的含义 一 民事诉权的含义民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利 亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时 当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利1 民事诉权是当事人向法院行使的请求权 2 民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权3 诉权具有程序内涵和实体内涵 37 第三节民事诉权 二 诉权与诉讼权利诉权与诉讼权利的联系 主要有 1 诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件 因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序 在诉讼程序中当事人才能享有和行使诉讼权利 2 证明权 辩论权等诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的 诉权与诉讼权利的区别 主要有 1 诉权主体是当事人 而诉讼权利主体包括当事人 法院和证人等 2 与诉权主体相对的义务主体是法院 而与诉讼权利主体相对的义务主体是法院 对方当事人或证人等 38 第三节民事诉权 3 根据一事不二讼原则 同一纠纷的诉权通常仅可一次行使 当事人提起再审之诉为法定例外 而许多诉讼权利 如辩论权 申请回避权等 可由双方当事人多次行使 4 诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利 二 民事诉权的消灭1 已被合法提起诉讼或处于审理过程中的 2 法院已经作出确定判决的 再审除外 3 已经作出具有既判力的其他法律文书的 比如法院调解书 法院支付令 仲裁裁决 仲裁调解书等 4 法院按照 民诉法 第151条的规定 裁定终结诉讼的 5 撤诉后 法律规定不得再起诉的 39 第三节民事诉权 6 被执行人对第三人拥有到期债权时 在强制执行中 法院依法裁定执行该债权的 对该债权 被执行人没有诉权 7 对于涉外民事纠纷 外国法院作出的判决或者国外仲裁机构作出的裁决等 被我国法院承认的 8 对于涉港 澳 台民事纠纷 港 澳 台地区法院作出的判决或者其仲裁机构作出的裁决等 被大陆或内地人民法院承认的 三 民事诉权的保护 一 在制度层面保护民事诉权 二 在实务层面保护民事诉权 40 第三节民事诉权 四 滥用诉权的规制滥用诉权应当包括如下构成要件 1 存在主观上的故意 即原告故意伪造事实证据或者明知毫无根据 行使诉权以达到非法目的 2 存在客观行为 即原告伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为 至于损害结果的存在 滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系 并非滥用诉权的构成要件 这两个要件与上述的两个要件共同构成了因滥用诉权所产生的侵权损害赔偿责任的构成要件 41 第三节民事诉权 如何规制滥用诉权行为呢 1 法院应当主动调查其是否具备起诉要件 被告也有权主张不具备起诉要件 请求法院驳回原告所提之诉 2 原告滥用诉权若没有造成严重后果的 法院裁定驳回起诉 并让其承担诉讼费用及对方当事人的律师费 若造成严重后果 作为妨害民事诉讼行为予以罚款等惩处 同时受害者还可提起侵权损害赔偿之诉 3 当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的 在该诉讼中 第三人可以有独立请求权第三人的身份提起参加之诉 若已经作出判决或判决在执行中 第三人可以请求法院撤销该判决 42 第三章民事诉讼法的基本原则 43 本章概要 第一节基本原则概述第二节当事人平等原则第三节辩论原则第四节诚信原则第五节处分原则第六节检查监督原则 44 第一节基本原则概述 一 基本原则的概念民事诉讼法的基本原则 是在民事诉讼的整个过程中或在重要的诉讼阶段起指导作用的准则具有概括性 稳定性 包容性等特点 在民事诉讼中承载着立法准则 行为准则以及引导法官进行创造性司法的功能二 基本原则的功能 一 立法准则的功能 二 行为准则的功能 三 引导创造性司法的功能 45 第一节基本原则概述 三 基本原则的体系共有原则是依据 宪法 参照 人民法院组织法 的有关规定所确立的 普遍适用于民事诉讼 刑事诉讼 行政诉讼的原则 1 民事审判权由人民法院行使原则2 人民法院对民事案件独立进行审判原则3 以事实为根据 以法律为准绳原则 46 第一节基本原则概述 4 使用本民族语言文字进行审判原则5 人民法院对民事审判活动被告法律监督原则特有原则是反映民事诉讼的特点和规律 根据民事诉讼的特殊要求所制定的基本原则 由于这类原则仅适用于民事诉讼 被称为特有原则 1 当事人平等原则2 辩论原则3 处分原则 47 第二节当事人平等原则 一 当事人平等原则的含义当事人平等原则 是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利 人民法院审理民事案件应当平等地保障当事人行使诉讼权利 二 当事人平等原则的内容 一 当事人的诉讼地位平等1 民诉法 赋予双方当事人相同的诉讼权利 2 民诉法 赋予双方当事人对等的诉讼权利 3 双方当事人依法平等地承担诉讼义务 48 第二节当事人平等原则 二 人民法院应平等地保障当事人行使诉讼权利1 法院在诉讼程序进行中应给予双方当事人平等的机会 便利和手段 2 法院对当事人双方提出的主张和证据予以平等的关注 三 当事人平等原则的法理根据 一 当事人平等原则是公民在法律面前一律平等的宪法性原则在民事诉讼法领域的具体体现 二 当事人平等原则是程序公正的基本要求 三 当事人平等原则是民事实体法平等原则在民事纠纷解决领域的必然延伸 49 第三节辩论原则 一 辩论原则的含义辩论原则 是指民事诉讼的当事人就有争议的事实问题和法律问题 在法院的主持下陈述各自的主张和意见 互相进行反驳和答辩 以维护自己合法权益的原则 二 辩论原则的内容 一 辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程 二 辩论的范围包括程序与实体两方面的内容 三 辩论可采用口头和书面两种形式 四 人民法院应当保障当事人充分行使辩论权 50 第三节辩论原则 三 大陆法系国家民事诉讼中的辩论主义按照日本学者的阐释 辩论主义包括以下内容 1 直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现 法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础 2 对于双方当事人都没有争议的事实 法院应当作为判决的基础 3 法院对证据的调查 原则上限于当事人提出的证据 而不允许法院依职权主动调查证据 51 第三节辩论原则 三 大陆法系国家民事诉讼中的辩论主义按照日本学者的阐释 辩论主义包括以下内容 1 直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现 法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础 2 对于双方当事人都没有争议的事实 法院应当作为判决的基础 3 法院对证据的调查 原则上限于当事人提出的证据 而不允许法院依职权主动调查证据 52 第三节辩论原则 我国民事诉讼法虽然也规定了辩论原则 并要求人民法院应当充分保障当事人双方辩论权的行使 但由于法院的保障仅仅停留于让当事人进行辩论的行为层面 而没有通过立法明确当事人的辩论结果对法院裁判的约束 这种形式上的辩论原则被我国学者称为 非约束性辩论原则 并主张以大陆法系国家的辩论主义取代我国的辩论原则 53 第四节诚信原则 一 诚信原则的含义诚信原则 即诚实信用原则 是指法院 当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正 诚实和善意 二 诚信原则确立的根据首先 诚信原则在民事诉讼法中的确立 是个人本位主义的传统诉讼观向社会本位主义的现代诉讼观转变的需要 其次 诚信原则在民事诉讼法中的确立 是适应现实诉讼关系多样化与复杂化的需要 再次 诚信原则在民事诉讼法中的确立 也是该原则在全部法领域中不断得到重视的结果 尽管我国民事诉讼法并没有诚信原则的明确规定 但某些法律规范从解释论的角度可以认为体现了诚信原则所蕴涵的精神 54 第四节诚信原则 三 诚信原则的适用 一 诚信原则对当事人的适用1 禁止恶意制造诉讼状态2 禁止矛盾行为3 禁止滥用诉讼权利4 真实义务5 诉讼上的权利失效 二 诚信原则对法院的适用1 禁止滥用自由裁量权2 禁止突袭裁判 三 诚信原则对其他诉讼参与人的适用诚信原则要求其他诉讼参与人在民事诉讼中实施诉讼行为时应诚实善意 例如诉讼代理人在诉讼中不利滥用和超越诉讼代理权 证人不得作虚假证言 鉴定人不得作与事实不符的鉴定结论等 55 第五节处分原则 一 处分原则的含义处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内 自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则 二 处分原则的内容 一 处分权的主体是当事人 二 处分权的对象是民事权利和诉讼权利 三 处分原则在民事诉讼中的体现 四 处分权的行使不利违反法律的禁止性规定三 处分权与审判权的关系 一 处分权制约审判权 二 审判权监督处分权 三 审判权应保障处分权的行使 56 第六节检察监督原则 一 检察监督原则的含义检察监督原则 是指人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督 人民检察院是我国的法律监督机关 对民事审判活动实行法律监督是人民检察院法律监督职能的重要组成部分 二 检察监督的内容和方式检察监督的对象是人民法院的民事审判活动 主要监督法官的审判行为 关于检察监督的内容和方式 通常认为主要包括 一 对人民法院作出的第一次裁判是否正确 合法实行监督 监督的方式是依法定和程序提出抗诉 二 对审判人员在民事审判中的违法犯罪行为进行监督 三 对民事审判活动中的其他违法犯罪行为实行监督 三 关于民事检察监督的争议 57 第四章民事诉讼法的基本制度 58 本章概要 第一节合议制度第二节回避制度第三节公开审判制度第四节两审终审制度第五节陪审制度 59 第一节合议制度 一 合议制度的概念和意义 一 合议制度的概念合议制度 又称为合议制 是指由三名以上的审判人员组成审判集体 代表人民法院行使审判权 对案件进行审理并作出裁判的制度 合议制度是相对于独任制度 独任制 而言的 所谓独任制度 是指由一名审判员对案件进行审理并作出裁判的制度 适用独任制进行审理的案件 1 适用简易程序审理的民事案件 2 适用特别程序审理的民事案件 但是选民资格案件和重大 疑难的非讼案件除外 3 适用督促程序审理的案件 4 适用公示催告程序审理的案件 可以由审判员一人独任审理 但判决宣告票据无效的 应当组成合议庭审理 60 第一节合议制度 二 合议制度的意义1 实行合议制度 使事实的认定更趋客观 全面和准确 防止和减少单个人在事实认定上的片面性 2 实行合议制度 有助于审判人员更加准确地理解和适用法律 防止和其认识上的偏差 从而使裁判更趋公正 法律的适用更趋统一 3 合议制度有利于实现法院系统内部的自行监督和制约 防止法官个人武断和对审判权的滥用 61 第一节合议制度 二 合议庭的组成 一 第一审合议庭的组成1 由审判员和人民陪审员共同组成合议庭 2 由审判员组成合议庭 二 第二审合议庭的组成必须由审判员组成合议庭 三 重审 再审案件合议庭的组成1 发回重审的案件 无论原来是否组成合议庭 重审时需要组成合议庭进行审理 2 重审时应当另行组成合议庭 3 另行组成合议庭 不受原来合议庭组成形式的限制 62 第一节合议制度 三 合议庭的活动规则合议庭组成后 各项审判活动原则上应当由合议庭集体进行 在审理前的准备阶段 可以由合议庭指定某个成员负责完成某些工作 如调查 询问当事人等 但开庭审理 作出裁判 都必须由合议庭集体进行 一 合议庭审判长的确定及其职责 二 案件承办法官的确定及其职责 三 合议庭的职责 四 合议庭的评议规则 63 第二节回避制度 一 回避制度的概念和意义回避制度 是指审判人员和其他有关人员 遇有法律规定的情形时 退出对某一案件的审理活动的制度 回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度 一方面 它是实体裁判公正性的重要保障 另一方面 它是程序公正性的重要体现 二 回避的法定原因与适用对象 一 回避的法定原因1 是本案的当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属 2 与本案有利害关系 3 与本案当事人有其他关系 可能影响对案件的公正审理 64 第二节回避制度 最高人民法院的 回避规定 1 审判人员有下列情形之一的 应当自行回避 当事人及其法定代理人也有权要求他们回避 1 是本案的当事人或者与当事人有直系血亲 三代以内旁系血亲及姻亲关系的 2 本人或其近亲属与本案有利害关系的 3 担任过本案的评价 鉴定人 勘验人 诉讼代理人的 4 与本案的诉讼代理人有夫妻 父母 子女或者同胞兄弟姐妹关系的 5 本人与当事人之间存在其他利害关系 可能影响案件公正处理的 65 第二节回避制度 2 审判人员具有下列情形之一的 当事人及其法定代理人有权要求回避 但应当提供想着证据材料 1 未经批准 私下会见本案一方当事人及其代理人的 2 为本案当事人推荐 介绍代理人 或者为律师 其他人员介绍办理该案件的 3 接受本案当事人及其委托的人的财物 其他利益 或者要求当事人及其委托的人报销费用的 4 接受本案当事人及其委托的人的宴请 或者参加由其支付费用的各项活动的 5 向本案当事人及其委托的人借款 借用交通工具 通讯工具或者其他物品 或者接受当事人及其委托的人在购买商品 装修住房及其他方面给予的好处的 3 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员 不得再参与本案其他程序的审判 66 第二节回避制度 二 回避的适用对象审判人员书记员翻译人员鉴定人员勘验人员执行员检察人员三 回避的方式和程序 一 回避的方式1 自行回避2 申请回避3 指令回避 67 第三节公开审判制度 一 公开审判制度的概念和意义公开审判制度 是指人民法院对民事案件的审理和宣判应当依法公开进行的制度 公开审判制度反映了诉讼公正的一般要求 体现了诉讼民主的价值 其重要意义在于 1 有利于促进和保障司法公正 2 有利于增强司法裁判的公信力 3 有利于促使当事人和其他诉讼参与人正确行使诉讼权利 履行诉讼义务 4 有利于进行法制宣传教育 68 第三节公开审判制度 二 公开审判制度的内容1 审判主体应当公开 即审理案件的审判人员和参与决定案件结果的人员及其记录人员应当向当事人和社会公开 2 公开的对象包括向当事人公开和向社会公开两个方面 3 公开的程序阶段 即除合议庭评议案件阶段之外的审判全过程的公开 4 公开审判不仅是指形式上的公开 更重要的是贯彻实质上的公开 69 第三节公开审判制度 三 公开审理的例外1 涉及国家秘密的案件 2 涉及个人隐私的案件 3 离婚案件和涉及商业秘密的案件 当事人申请不公开审理的 可以不公开审理 4 在法院调解程序中 当事人申请不公开进行调解的 人民法院应当准许 5 法律另有规定的其他不公开审理的案件 70 第四节两审终审制度 一 两审终审制度的含义两审终审制度 是指一个民事案件经过两级法院的审判就宣告终结的制度 根据这一制度 一个民事案件经过第一审人民法院审判后 当事人如果不服 其有权依法向上一级人民法院提起上诉 由其进行第二审 该第二审法院所作出的判决 裁定是终审判决 裁定 当事人不得再行上诉 二 我国实行两审终审制的理由1 当时我国的经济 文化发展水平较低 两审终审制被认为便利于当事人进行诉讼 减少讼累 2 两审终审制可以使高级人民法院和最高人民法院摆脱审理上诉案件的工作负担 从而集中精力搞好审判业务的指导 监督 3 认为两审终审制能够保证案件的公正审判 4 认为我国的审判监督程序可以弥补较少的不足 71 第四节两审终审制度 三 两审终审制的缺陷及其完善 一 缺陷1 不利于法律适用的统一 2 一些终审法院的审判水平相对较低 第一审不当裁判难以通过上诉审得到纠正 3 不利于消除地方保护主义以及法官与当事人之间的人情关系的影响 二 完善建议实行多元化的审级 即以两审终审为基础 有条件地实行三审终审和一审终审 第三审仅限于法律审 最高人民法院仅承担第三审职能 第一审案件只能由基层法院和中级法院管辖 完善再审的适用条件和程序 等等 72 第五节陪审制度 一 陪审制度的概念与类型陪审制度 是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度 它是一项体现司法民主的重要制度 很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度 一种是英美法系的陪审团制 或称为典型形态的陪审制 另一种是大陆法系的参审制 或称为非典型形态的陪审制 混合陪审制 73 第五节陪审制度 陪审团制的主要特点是 在有陪审团参与的案件审理过程中 陪审团与法官有着明确的职责分工 陪审团的责任在于案件事实的审理和认定 法官的职责则是在陪审团认定的案件事实的基础上 对案件如何适用法律作出决定 参审制的主要特点是 由陪审员与法官共同组成合议庭 陪审员既参与案件事实的审理和认定的过程 也参与案件的法律适用的过程 与法官享有同等的权利义务 我国所实行的陪审制度即属于这一类型 74 第五节陪审制度 二 陪审制度的意义1 更好地实现司法民主和诉讼民主 2 更好地实现普通民众对司法的监督 维护司法权的健康运行 3 能够弥补职业法官在知识 经验和能力上的不足 4 有利于普法教育 三 我国陪审制度的内容 一 担任陪审员的条件 二 陪审员的任期 三 人民陪审员参与审理的案件 四 人民陪审员的确定 五 人民陪审员的权利 75 第五章受案范围 76 本章概要 第一节受案范围概述第二节法院受案范围的立法规定及存在的问题第三节法院受案范围的界定 77 第一节受案范围概述 一 受案范围的含义受案范围 又称民事审判权的作用范围或民事裁判权的范围二 受案范围的意义 一 有助于当事人诉权的保护与实现 二 有助于审判功能的发挥 三 有助于诉讼与非诉讼机制的协调发展 四 有助于实现诉权与审判权的协调 78 第二节法院受案范围的立法规定及存在的问题 一 立法规定 民诉法 第3条从适用民事诉讼法的角度 对法院受案范围予以了抽象的界定 即 人民法院受理公民之间 法人之间 其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼 适用本法的规定 1 主体标准 这一方面指提起民事诉讼的主体是公民 法人和其他组织 其中包括外国公民 企业 组织和无国籍人 另一方面是指主体之间在法律地位上完全平等 相互没有隶属关系 各自有表达利益意愿的自由 2 内容标准 即纠纷内容只能是民事领域的财产关系和人身关系争议 也就是民事法律关系争议 79 第二节法院受案范围的立法规定及存在的问题 根据上述标准 一般认为我国民事诉讼受案范围主要有以下几类 1 民法调整的财产关系和人身关系发生纠纷的案件 2 婚姻法调整的婚姻家庭关系发生纠纷的案件 3 商法调整的商事关系发生纠纷的案件 4 经济法调整的部分经济关系发生纠纷的案件 5 劳动法调整的部分劳动关系发生纠纷的案件 6 法律规定由法院运用民事诉讼法解决的其他案件 二 问题与评析我国 民诉法 关于法院受案范围的界定是十分模糊 笼统的 且缺乏应有的涵盖力 80 第二节法院受案范围的立法规定及存在的问题 案件定性不准 导致法院受案范围标准未能得到始终如一的贯彻实践中在确定法院受案范围时产生了不少问题1 无限扩大法院民事受案范围 2 完全以制定法为依据确定案件是否属于法院受案范围 3 完全从法院的角度和立场出发 滥用司法解释权 对法院受案范围予以任意克减 严重侵犯当事人诉权 81 第三节法院受案范围的界定 一 确定法院受案范围时应考虑的因素 一 法院在国家政治生活中的地位法院在国家政治生活中的地位越重要 表明其自身能力越强 因而处理的纠纷就越多 二 法院司法权的本质属性1 案件性原则2 国家行为例外原则 三 司法干预社会生活的必要性与可能性 四 司法政策的调整 82 第三节法院受案范围的界定 二 人民法院受案范围的界定 一 界定人民法院受案范围时应遵循的原则1 保障当事人接近司法救济的原则2 兼顾公正与效益原则3 实定法依据为主 衡平正义观念为辅原则 二 界定人民法院受案范围时应遵行的标准1 诉讼主体地位平等2 具有诉的利益诉的利益 是当民事权利受到或者与他人发生民事纠纷时 需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性 判断诉的利益应考虑的因素 1 社会主流价值取向 2 公共政策 83 第三节法院受案范围的界定 三 受案范围争议的解决机制 一 审判权作用范围 法院主管 异议制度目前 我国没有确立独立的审判权作用范围 法院主管 异议制度 而是将其置于管辖权异议之中 而适用管辖异议的程序 从立法的科学性和保护当事人诉权的角度来看 我们认为 有必要确定审判权作用范围 法院主管 异议制度 以充分保护当事人诉权和法院审判权的正确行使 二 违反法院受案范围规定所作裁判效力否定制度根据各国通例 法院对不属于其受案范围的事件所作裁判无效 因为 此时法院的裁判行为是对其他国家机关和社会组织纠纷解决权的僭越 至于启动此否定程序的主体 仍是纠纷的当事人 当然 为了促使当事人高效地行使该权利 有必要为其设定一个合理的期限 84 第六章管辖 85 本章概要 第一节管辖概述第二节级别管辖第三节地域管辖第四节裁定管辖第五节管辖权异议 86 第一节管辖概述 一 管辖的概念和意义民事诉讼中的管辖 是指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 它是在人民法院内部具体落实民事审判权的一项制度 首先 对法院来说 管辖的确定可以使审判权得到落实 能有效避免各法院之间相互推诿或互争管辖权的现象 从而使各个法院能及时 正确地行使其审判职权和履行审判职责 其次 对当事人来说 明确管辖有利于当事人行使诉讼权利 再次 对社会来说 科学合理地确定管辖 也有助于社会公平正义的实现 尤其是地方保护主义比较严重的情况下 这一意义显得更为突出 此外 管辖权是国家主权的重要组成部分 正确地确定管辖 有利于人民法院处理涉外案件和维护国家主权 保护国家 集体和人民的利益 87 第一节管辖概述 二 确定管辖的原则 一 便于当事人进行诉讼 二 便于案件的审理和执行 三 保证案件的公正审判 四 均衡各级人民法院的工作负担 五 确定性与性相结合 六 有利于维护国家主权 88 第一节管辖概述 三 管辖恒定管辖恒定 是指原告起诉时 若受诉法院依民诉法规定享有对本案的管辖权 则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化 均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权 级别管辖恒定主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后 不因为诉讼过程中标的额增加或减少而变动 地域管辖恒定指地域管辖按起诉时的标准确定后 不因诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变 89 第一节管辖概述 四 管辖的分类 一 管辖在法律上的分类级别管辖地域管辖移送管辖指定管辖 二 管辖在理论上的分类1 法定管辖和裁定管辖2 韧性管辖和协议管辖3 共同管辖和合并管辖 90 第二节级别管辖 一 级别管辖的概念级别管辖 是指按照一定的标准 划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 级别管辖是在法院系统内部对各级法院的分工和权限所作的纵向划分 它解决的是哪些一审案件应由哪级人民法院管辖的问题 二 确定级别管辖的标准 一 案件的性质 二 案件的繁简程度 三 案件的影响范围 四 案件争议标的金额的大小 91 第二节级别管辖 三 各级人民法院管辖的第一审民事案件 一 基层人民法院管辖的第一审民事案件 民诉法 第17条规定 基层人民法院管辖第一审民事案件 但本法另有规定的除外 根据本条规定可以看出 基层人民法院作为法院组织体系中的最基层单位 其主要任务是审理各类第一审民事案件 除法律规定由中级人民法院 高级人民法院 最高人民法院管辖的第一审民事案件外 所有第一审民事案件均由基层人民法院管辖 92 第二节级别管辖 二 中级人民法院管辖的第一审民事案件1 重大涉外案件 2 在本辖区有重大影响的案件 3 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件 主要有 1 海事 海商案件 2 专利纠纷案件 3 著作权纠纷案件 4 重大的涉港 澳 台民事案件 5 诉讼标的金额大或者诉讼单纯属省 自治区 直辖市以上的经济纠纷案件 6 证券虚假陈述民事赔偿案件 93 第二节级别管辖 三 高级人民法院管辖的第一审民事案件根据 民诉法 第19条规定 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件 至于什么是 重大影响 实践中往往将诉讼标的金额作为一个最为重要的考量因素 四 最高人民法院管辖的第一审民事案件根据 民诉法 第20条规定 最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类 一是在全国有重大影响的案件 二是认为应当由本院审理的案件 94 第三节地域管辖 一 地域管辖的概念地域管辖又称土地管辖 区域管辖 它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖 亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限 二 确定地域管辖的标准其一是诉讼当事人的所在地 尤其是被告的住所地 与法院辖区之间的联系 其二是诉讼标的 诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系 95 第三节地域管辖 三 一般地域管辖 一 原则规定 所在地人民法院管辖 原告就被告 原则的补充规定 1 双方均被注销城镇户口的2 双方当事人都被监禁或被劳动教养的3 离婚诉讼当事人双方都军人的4 夫妻双方离开住所地超过1年 一方起诉离婚的案件5 不服指定监护或变更监护关系的案件6 对没有办事机构的公民合伙 合伙型联营休提起的诉讼7 债权人依据 合同法 第73条规定提起代位权 撤销权诉讼的 96 第三节地域管辖 二 例外规定 原告所在地人民法院管辖1 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼 2 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼 3 对被劳动教养的人提起的诉讼 4 对被监禁的人提起的诉讼 补充规定 1 被告一方被注销城镇户口 由原告所在地人民法院管辖 2 追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的 可以由原告住所在人民法院管辖 97 第三节地域管辖 3 非军人对军人提出的离婚诉讼 如果军人一方为非文职军人 由原告住所在人民法院管辖 4 夫妻一方离开住所地超过1年 另一方起诉离婚的案件 由原告住所地人民法院管辖 5 夫妻双方离开住所地超过1年 被告无经常居住地的 由原告起诉时居住地的人民法院管辖 四 特殊地域管辖特殊地域管辖 又称特别管辖 是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生 变更 消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖 98 第三节地域管辖 99 第三节地域管辖 五 专属管辖专属管辖 是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖 一 不动产纠纷诉讼 不动产所在地 二 港口作业纠纷诉讼 港口所在地 三 继承纠纷诉讼 被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖六 一般地域管辖 特殊地域管辖与专属管辖的关系 100 第三节地域管辖 七 共同管辖和选择管辖共同管辖 是指对同一诉讼依照法律规定 两个或两个以上的人民法院都有管辖权 选择管辖则是在共同管辖的情况下 当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼 八 协议管辖协议管辖 又称合意管辖或约定管辖 是指双方当事人在民事纠纷发生之前或发生之后 以书面协议的形式约定第一审民事案件的管辖法院 101 第四节裁定管辖 裁定管辖 是指根据人民法院的裁定确定诉讼的管辖法院 法律上设立裁定管辖制度 主要目的在于补充法定管辖 以适应民事诉讼实践中某些特殊情况的需要 我国民事诉讼法规定的裁定管辖有三种 移送管辖 指定管辖和管辖权转移 一 移送管辖移送管辖 是指人民法院受理案件后 发现本院对该案件无管辖权 而依法通过裁定方式将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度 102 第四节裁定管辖 一 移送管辖的条件1 人民法院已经受理的案件 2 受理该案的人民法院对本案无管辖权 3 受移送的人民法院依法享有该案管辖权 二 不得移送的情形1 受移送的人民法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权 也不得自行将案件移送到其他人民法院 而只能报请上级人民法院指定管辖 2 有管辖权的人民法院受理案件后 根据管辖恒定的原则 其管辖权不受行政区域的变更 当事人住所地或居住地变更的影响 因此 不得以上述理由移送管辖 3 两个以上人民法院对案件都有管辖权时 应当由先立案的人民法院具体行使管辖权 先立案的人民法院不得将案件移送至另一有管辖权的人民法院 103 第四节裁定管辖 二 指定管辖指定管辖 是指上级人民法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权 指定管辖制度的设置 旨在赋予上级法院一定的权力 以便在下级法院管辖出现困难或发生争议时 及时依职权指定案件的管辖法院 适用指定管辖的情形 1 受移送的人民法院认为自己对移送来的案件无管辖权的 应报请上级法院指定管辖 2 有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权 由上级法院指定管辖 3 法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的应报请他们的共同上级人民法院指定管辖 104 第四节裁定管辖 三 管辖权转移管辖权转移 是指依据上级人民法院的决定或同意 将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院 使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权 实现管辖权的转移应当具备的主要条件是 1 进行移送的人民法院依法对案件有管辖权 2 移送应当有必要 即有实际意义 3 移送应当在隶属的上下级人民法院之间进行 4 移送得由上级人民法院决定或同意 105 第四节裁定管辖 根据 民诉法 第38条的规定 管辖权转移有两种情形 一 上调性转移即下级人民法院的管辖权上移给上级人民法院 具体包括两种情形 1 上级人民法院认为人民法院管辖的第一审案件应当由自己审理时 有权决定把案件调上来自己审理 2 下级人民法院认为自己管辖的第一审案件需要由上级法院审理时 报请上级人民法院审理 二 下放性转移即上级人民法院的管辖权下移给人民法院 106 第五节管辖权异议 一 管辖权异议的概念管辖权异议 是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权 而向该法院提供的不服该法院管辖的意见或主张 管辖权异议制度的设立 主要目的是保障当事人的诉讼权利和人民法院正确行使管辖权 在程序上体现出案件审理的正当性 二 管辖权异议的条件 一 提出异议的主体必须是本案的当事人 二 管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权 三 提出管辖权异议的时间须是提交答辩状期间 107 第五节管辖权异议 三 人民法院对管辖权异议的处理当事人提出管辖权异议后 受诉人民法院应当认真进行审查 经审查 异议成立的 应作出裁定 将案件移送有管辖权的人民法院 当案件属